靈活用工“泛平臺化”突圍：基于從業者社會保險權益保障的視角

□楊復衛

（西南大學 法學院，重慶 400715）

一、問題提出

得益于互聯網技術的突飛猛進，平臺經濟在全球范圍內迅猛發展。根據《中國共享經濟發展報告（2022）》顯示，通過平臺預約、購買服務逐漸成為人們主要的日常消費方式。2021年在線外賣收入占全國餐飲業收入比重約為21.4%，同比提高4.5個百分點①參見國家信息中心：《中國共享經濟發展報告（2022）》，http://www.sic.gov.cn/News/557/11278.htm，最后訪問時間[2022-09-13]。。國家統計局資料顯示，到2020年底我國平臺經濟從業人數將超過1億，全職參與者將近2000萬。其中，很大一部分屬于靈活從業者[1](p5)。截至2022年初，全國靈活就業規模已達到2億人，占總人口數量近七分之一②參見中國青年報：《我國靈活就業者已達2億人年輕人偏愛線上崗位》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1729817570726146668&wfr=spider&for=pc，最后訪問時間[2022-09-13]。。新冠肺炎疫情背景下，靈活就業具有的靈活性與成本優勢使其成為當前用工的重要形式。為此，2020年國務院辦公廳印發了《關于支持多渠道靈活就業的意見》，要求“增加非全日制就業機會”，《“十四五”就業促進規劃》也充分肯定了平臺勞動的新就業形態，要求“支持多渠道靈活就業和新就業形態發展”。此后，全國各種靈活就業服務平臺蜂擁而起，發展出較為成熟的O2O模式，出現了諸如“管家 幫”“58到家”“家政無 憂”“曹 操出行”“餓了 么”“美團外賣”等吸引大量靈活從業者的平臺生產者。通常情況下，靈活從業者在平臺進行注冊后自主決定是否及何時何地接單。換言之，靈活從業者依托網絡平臺以獨立方式提供服務，因而也被稱為“網約工”“眾包工作者”“平臺經濟從業者”。雖說靈活用工類服務平臺生產者有多種角色，但中介式服務仍然是絕大多數平臺的組織模式，這導致絕大多數靈活從業者并未與服務平臺建立勞動關系。

平臺從業實質上是介于“獨立勞動”和“從屬勞動”之間具有“弱從屬性”的用工模式。現有《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱“《勞動合同法》”）適用于書面締結或事實形成的勞動關系，對于新就業形態中存在的自雇從業者或眾包從業者而言，他們與平臺之間的關系究竟是“勞動關系”“合作關系”抑或是“合伙關系”，在立法和實踐中尚未有明確的判定標準。實際上，我國《勞動法》《勞動合同法》對于勞動關系立法堅持了兩極化的“勞動二分法”理論，即對于勞動者保護采取“非此即彼”模式，簡單來說，若認定為勞動關系，勞動立法和社會保障立法才會適用，否則不能予以保護。實踐中，勞動關系全有或全無模式的兩極之間缺乏過渡性的適用空間，多層次的彈性保障體系未能建立。這使得司法裁判領域出現了同案不同判現象[2](p87-88)。由于我國并無一種類似于德國“類雇員”理論的部分勞動權利模式，故平臺并不與靈活從業者建立勞動關系，也并不承擔勞動法上的雇主責任，導致平臺中大量未形成人格性結合的勞務給付形態不被納入保護范圍，平臺靈活從業者處于勞動立法保護的“盲區”。此種現象易被作為雇主的用人單位利用，將本應與靈活從業者簽訂勞動合同的用工行為轉移到中介平臺，從而規避勞動關系的建立，以此來逃避勞動法課予雇主的勞動者保護義務，生產者也不再為靈活從業者繳納社會保險費，后者也無法參加特定的社會保險，此種現象客觀上表現為一種靈活用工的“泛平臺化”。

面對平臺用工形式，嚴格遵循《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發〔2005〕12號）中勞動關系認定標準，將平臺與靈活從業者之間界定為勞務用工關系難免僵化。加之我國職工社會保險制度將社會保險關系與勞動關系進行完全“捆綁”，無勞動關系也就無社會保險關系，如若平臺以中介形式出現，則平臺與靈活從業者勞動關系不確定，靈活從業者便無法參加職工社會保險。這種將社會保險關系與勞動關系“捆綁”的模式與平臺經濟發展方向背離，不利于保護平臺上靈活就業者的社會保險權益。為此，國務院分別出臺了《關于支持多渠道靈活就業的意見》《關于維護新就業形態勞動者勞動保障權益的指導意見》（以下簡稱“《指導意見》”），提出平臺在勞動者權益保護方面的責任，引導平臺生產者與勞動者協商確定勞動報酬、職業安全保障等事項，明確靈活從業者可參加職工基本養老保險等。為更好地落實文件精神，有必要借鑒德國“類雇員”制度、英國“準勞動者”概念、意大利“準從屬性勞動”模式，建立中間類別勞動者制度，進一步厘清平臺與靈活從業者之間的法律關系，并在此基礎上探討勞動關系和社會保險關系“解綁”的可能性，以及“解綁”后如何保護勞動者社會保險權利。

二、靈活用工“平臺化”的驅動原因及其制度隱憂

（一）靈活用工“平臺化”的兩種類型

根據是否有第三方用工生產者的參與可將靈活用工“平臺化”分為兩種類型：第一，直接用工模式。即靈活從業者不固定地接單，成為受平臺控制的從業人員，服務于平臺上有需求的用戶，例如“滴滴司機”“美團外賣小哥”“E代駕”等。此時，靈活從業者不再基于原有的“靈活從業者—最終用戶”模式，而是通過網絡平臺注冊和信息獲取，成為平臺經濟服務的對象，轉變為“靈活從業者—網絡平臺—最終用戶”模式。此種法律關系中，平臺充當了靈活從業者與最終用戶之間的中介，通過大數據匹配二者之間的需求，靈活從業者運用平臺提供的數據和內容再進行勞動生產[3](p29)。此時，靈活從業者與平臺之間并無勞動關系，而是一種純粹的民事中介關系。第二，間接用工模式。此種模式中，用工生產者改變自身的雇主身份，將用工需求在平臺進行發布，由平臺匹配合適的靈活從業者，并將其安排給本應由用工生產者服務的最終用戶，形成了“靈活從業者—網絡平臺—用工生產者—最終用戶”模式。此時，平臺充當了靈活從業者與用工生產者的中介，生產者亦不必與靈活從業者建立勞動關系而解決自身業務問題。究其原因，在于部分行業的進入門檻極高，平臺集聚效應賦予用工生產者在某類服務市場強大的壟斷和支配地位。不管是直接用工模式還是間接用工模式，平臺上的靈活從業者均面臨數字技術下的議價失衡，其社會保險法上的權益實現變得越發困難。

（二）靈活用工“平臺化”的驅動原因

第一，國家政策支持平臺新就業形態。平臺用工的靈活性特征，使得社會成員以相對便利的形式加入家政、快遞、外賣等服務工作。特別是隨著國家人口老齡化和“二孩”“三孩”政策的放開，具有靈活特征的家政服務市場規模越來越大，形成了較長的產業鏈，對以月嫂、育兒嫂、保姆、清潔服務人員等為代表的靈活從業人員的需求越發強烈。基于此，國家大力發展平臺新就業形態，通過試點社會保險政策等來解決靈活從業者的社保權益問題。例如，國務院辦公廳于2019年發布的《關于促進平臺經濟規范健康發展的指導意見》提出要“研究完善平臺用工和靈活就業等從業人員社保政策，開展職業傷害保障試點”；2020年又出臺了《關于支持多渠道靈活就業的意見》，明確提出平臺生產者勞動者權益保護責任；同年發布的《關于新時代加快完善社會主義市場經濟體制的意見》提出開展新業態從業人員職業傷害保障試點；2021年發布的《關于維護新就業形態勞動者勞動保障權益的指導意見》明確了靈活從業者職業傷害保障將在工傷保險制度中試點先行。至于試點中具體制度設計則并未出臺，涵涉新就業形態的特殊性，如保障哪類工傷，優化認定程序，加快賠付流程等[4]。受此影響，成都等地亦專門出臺了新經濟新業態從業人員參加社會保險的試點辦法①參見《成都市人民政府辦公廳關于促進新經濟新業態從業人員參加社會保險的試行實施意見》。。

第二，有效降低用人單位的用工成本。新經濟形態下平臺的加入改變了傳統的雇傭模式，靈活從業者不再與平臺或平臺之外的第三方用工生產者建立勞動關系，而是轉化為一種類似于勞動關系的模糊狀態。換言之，平臺將勞動關系模糊化甚至是去勞動關系化，致使用工單位直接減輕了勞動用工成本，降低了向勞動者提供的工資、經濟補償金、休息休假等勞動基準，同時也不再為從業者繳納社會保險費，以減輕用工負擔[5](p123)。除了減輕用工生產者勞動法和社會保險法上的責任外，靈活用工“平臺化”還可以規避職業傷害風險。靈活從業者所從事的工作大都屬于體力勞動，容易在勞動過程中發生諸如“工傷”等職業傷害風險抑或直接造成對第三人的傷害，勞動關系下的雇主顯然需要承擔此種責任。包括因發生“工傷”事故需要向職工支付工傷治療期間的工資福利費用，五級、六級傷殘職工按月領取的傷殘津貼，向五至十級傷殘職工一次性支付的傷殘就業補助金，以及因職工履職造成第三人傷害對應的賠償責任等。然而，“平臺化”下用工生產者并非法律意義上的雇主，他們隱藏在平臺之后，不會與服務對象直接發生矛盾，既能減輕雇主職業傷害風險責任，又規避了因雇員行為而承擔的民事責任風險。

第三，平臺可以充分控制靈活從業者，榨取剩余勞動力。當前，國家大政方針支持新經濟新業態領域的靈活就業，通過網絡平臺可以更好地將社會閑散就業力量整合到一處，解決當前的就業難題。平臺下的靈活用工大多是“眾包”形式，即前文談到的間接用工模式。在不違反平臺規則的前提下，生產者可以在任意時間尋找任意靈活從業者，規定任意的用工要求，僅需靈活從業者和生產者間達成合意即可。這種平臺規則便于生產者靈活支配從業者，實現其用工自由。畢竟在傳統勞動關系中，用人單位應考慮勞動者的休息權、安全生產權、工資報酬權、社會保險權，其用工行為受勞動法律限制。以燒烤店深夜送餐為例，當燒烤店店主專門雇傭送餐員工送餐，出于勞動者權利保護立場，店主應當為送餐員工繳納社會保險費、安排定期休息休假、及時足額支付工資等，特別是不能超出法律規定要求上夜班，即使員工愿意上夜班，夜班的總時長也受法律限制，且夜班工資通常會高于白班。如若其利用網絡平臺進行送餐服務，則基于勞動關系的模糊性特征，同一從業者在平臺上接單，并不要求勞動者的各項權利保障，而是只掙一單的酬金。此時店主可以自由安排任務時間，擺脫勞動關系的限制，實現大量接單。

（三）制度隱憂：靈活用工的“泛平臺化”趨勢

靈活用工的“平臺化”趨勢其實正是傳統的去組織體用工在數字時代的一種體現[6](p5)。這種去組織體用工在實踐中表現為“平臺生產者正在將外賣員的人力成本和用工風險向外剝離，通過一系列表面的法律安排以及配合其中的配送商、眾包服務公司和靈活用工平臺，將騎手的勞動關系一步步打碎”①參見中國新聞網：《勞動關系認定越來越難外賣員的雇主去哪兒了？》，https://www.chinanews.com.cn/sh/2021/09-25/9573319.shtml，最后訪問時間[2022-06-15]。。靈活就業領域整體從建立勞動關系向非勞動關系的用工方式轉變，并通過“平臺化”方式放大，呈現一種超越“平臺化”的“泛平臺化”趨勢。這種趨勢是生產者追求最優效益的選擇結果，當傳統勞動關系方式的用工成本和收益優于“平臺化”用工的成本和收益時，生產者就會選擇與靈活從業者建立勞動關系，否則將以“平臺化”的一對一用工方式來獲取每一個勞動或者勞動結果。傳統的用工方式通常工時工量固定、服務范圍固定、工資報酬固定，如美團的專送騎手，他們有自己的固定任務，不受眾包騎手派單影響。因為一定會存在一些任務對配送的要求較高，需要眾包以外的專職人員服務。

值得注意的是，靈活用工模式大量出現在曾經由傳統用工方式統治的領域。生產者基于降低成本的考量，在平臺化趨勢下可能大幅削減傳統勞動人員，增加靈活就業者，如餐飲、出行、外賣、家政、各類跑腿服務等領域，出現了兩種用工方式并存的局面。隨著新就業形態的到來和靈活用工的多元化發展，生產者降低成本的方式被無限放大，最終走向全社會靈活用工的“泛平臺化”。可見，生產者并非隨意地改變其用工方式，而是基于當時的社會生產條件和人力管理成本的限制，畢竟“任何重大技術/管理轉型均會帶來就業結構的深刻變化”[7](p225)。例如，靈活用工“泛平臺化”現象很難在教育、醫療、衛生領域出現。這是由于傳統用工方式需要嚴格的生產組織，需要接受生產者的管理、指示和監督，對勞動者的人格和組織從屬性要求較高，滿足這種生產組織需求的只能是勞動關系用工方式。可見，“平臺化”下的靈活用工是適應某種相對寬松的組織和管理方式、適應靈活從業者需求的組織模式。據此，本文將靈活用工“泛平臺化”界定為：用戶將本應由靈活從業者、生產者內部完成的勞動肢解成標準化的單元，以中介平臺的名義外包給靈活從業者，當這種做法發展到極致時，便成為一種社會現象，即“泛平臺化”。現有環境下“泛平臺化”具有制度隱憂：靈活從業者只能以個人身份參加社會保險，相對于傳統勞動關系，其社會保險權益份額差距較大。

三、靈活用工“泛平臺化”損害勞動者社會保險權利的緣由

（一）“泛平臺化”下靈活從業者的新特點

第一，職業傷害的高風險性。相較于傳統行業，平臺靈活從業者的就業門檻較低，從事該行業的大多為學歷較低的人群。以美團外賣騎手為例，學歷多以初中（38%）、高中（43%）為主。這種低層次就業群體的職業能力較低，缺乏良好的職業技能和職業安全培訓，無疑增大了職業傷害發生風險[8](p89)。平臺從業者已被人社部列為職業傷害保障計劃的重點人群，一旦發生職業傷害，便產生工傷認定難題。平臺靈活從業者職業風險主要受其工作內容影響，如外賣配送員、快遞員、網約車司機和貨拉拉司機等，由于用戶評價和投訴情況與其收入及系統設定的搶單成功率密切關聯，要想獲得較高收入，節省配送時間是重要方式之一[9](100)，這使得平臺靈活從業者常常罔顧交通規則，“騎車時打電話”“闖紅燈”等現象成為常態，導致交通事故頻發。此外，平臺管理規則也增加了職業傷害風險。平臺借助算法為靈活從業者的工作完成情況設定獎懲體系，如根據騎手的送餐單數和工作表現來確定獎懲，高級別騎手會被優先派單或者拿到酬金更優厚的單子。為盡快達到升級獎勵目標，騎手往往會長時間在線接單，工作中平臺還會不定時派單，也使騎手在工作過程中需要隨時接收平臺發送的信息提示，注意力被分散，易增加職業傷害風險。高強度勞動不利于個人的可持續發展，也給長時間在道路上奔波的平臺靈活從業者埋下了巨大的職業安全隱患。

第二，弱人格從屬性。人格從屬性是勞動關系判斷標準中的核心要素，源于物質資料私有的工廠化勞動過程，雇員靠出賣勞動力換取傭金，將自身與勞動過程緊密結合，體現為雇主對雇員勞動時間、勞動場所、勞動內容的嚴格控制，雇員自由勞動的空間狹窄（遵守雇主指揮的前提下）。平臺靈活從業者的工作以“靈活性”著稱，他們通常自備生產工具和設備，如送外賣的交通工具。工具的損耗由從業者承擔。靈活從業者在平臺上進行注冊，僅需在平臺填報個人基本信息，申請成為平臺從業者，即可完成準入；平臺發放任務后，靈活從業者可自行決定是否接單、工作時間、工作地點、工作量，對工作內容的安排有較大自由度；工作過程中，平臺通過線上監督體系，對工作效率、工作完成度、顧客滿意度等指標進行評價；工作完成后，依照平臺價格規則，按單獲得收入。此時，靈活從業者的“從屬特征”和“控制特性”弱化，擁有不斷擴大的“自主勞動”和“自由選擇”的權利，對平臺的人身依附性大大減弱，在人格從屬性層面上，向獨立勞動靠攏。

第三，強經濟從屬性。由于平臺靈活從業者大多文化程度不高，工作可替代性較強，需要投入時間成本用以維持工資水準。經濟從屬性對應收入和工作時間指標，遵循平臺的收入結算機制，收入與工作時間通常成正比。雖說經濟從屬性參考工資收入還是工作時長并無定論，本文以為只要其符合從相對方處取得的收入占全部收入一半以上即可構成經濟從屬性。不同于人格從屬性、經濟從屬性皆不獨立的雇員，亦不同于人格從屬性、經濟從屬性皆獨立的自雇員，靈活從業者人格從屬性相對獨立。統計表明，平臺上的眾包騎手從平臺賺取的月均收入在4000—8000元水平，超過當年全國城鎮私營單位就業人員月均薪資3813.4元，眾包騎手月收入過萬已不是個例，“單王”騎手甚至月入30000元①參見互聯網數據資訊網：《美團點評：2018外賣騎手群體洞察報告》，http://www.199it.com/archives/720183.html，最后訪問時間[2022-06-18]。。但另一方面，眾包配送模式門檻低，吸納大量靈活從業者就業，決定了該項工作可替代性較大。可見，平臺靈活從業者經濟從屬性雖強，從平臺接單中獲取主要生活來源，但在次級勞動力市場，這一來源并不穩定。高職業傷害風險性、弱人格從屬性與強經濟從屬性，使得靈活從業者陷入身份定性與職業傷害保障難的困境，成為平臺經濟發展過程中的一大痛點。

（二）靈活從業者“身份”與“社保”“捆綁”的路徑依賴

第一，平臺靈活從業者“身份”定性難以突破“勞動二分法”。我國現行《勞動法》《勞動合同法》等立法將勞動行為分為從屬性勞動和獨立性勞動，前者獲得勞動法的傾斜保護，后者則受民法調整。一個勞動者的具體行為規制，只能是勞動法或民法二者適用其一，稱之為“勞動二分法”。目前立法對于勞動關系的認定依然堅持“勞動關系”“非勞動關系”的“勞動二分法”區分原則，在“雇員”“自雇員”之間并不存在類似德國的“類雇員”狀態。平臺靈活從業者顯然有其特殊性要求，有學者主張通過“勞動三分法”細化人格從屬性標準，從弱人格從屬性和強經濟從屬性出發，開辟“第三類勞動者”來突破勞動關系和非勞動關系，賦予平臺靈活從業者法律上的中間地位[10](p172-173)。然而，理論界和立法實踐對“勞動三分法”爭議頗大，有學者認為傳統勞動關系概念和判定標準具有較強的彈性和適應性，并非完全過時，仍可包容網絡平臺用工關系[11](p1546)。平臺企業用工關系的基本性質仍為勞動關系，部分只具有經濟從屬性的類雇傭勞動者也應被逐步納入勞動法的保護范疇，擴大為勞動法的限制性保護對象[12](p32)。實踐中，《指導意見》也并未支持“勞動三分法”，實際情況恰恰是要使“去勞動關系化”的新業態用工形式回歸到勞動法律規制的軌道上[13]。《指導意見》對新就業形態三種情形的分類并未明確對應勞動權益，各行業性、部門性指導意見亦未在所謂“勞動三分法”的思路下列舉權利和規范義務。基于“勞動三分法”的類型化權益保障與義務要求并不現實，必須要結合具體行業特點來構建與實施。根據人社部對平臺從業者和平臺關系的解釋，靈活從業者和平臺間的法律關系不完全符合確定勞動關系情形及現行判斷勞動關系的“嚴格的人格從屬性”標準①國務院新聞辦公室：《維護新就業形態勞動者勞動保障權益指導意見國務院政策例行吹風會圖文實錄》，http://www.scio.gov.cn/32344/32345/44688/46592/tw46594/Document/1710723/1710723.htm，最后訪問時間[2022-06-20]。。這也就意味著平臺靈活從業者“身份”定性只能堅持“勞動二分法”，若未被定位為勞動關系，則其社保權利將不被納入職工社會保險法律調整范疇。

第二，平臺靈活從業者“身份”與“社保”參保資格“捆綁”。根據《勞動合同法》第17條、《社會保險法》第4條的規定，我國社會保險制度的最大特色便是勞動關系與社會保險關系進行了“捆綁”[14](p89)，形成“捆綁”式依賴路徑：構成勞動關系，獲得參保資格；不構成勞動關系，不具有參保資格。具體而言，《社會保險法》中的強制參保義務與從事依附性勞動相聯系，這是社會保險關系產生的起點，由此形成了勞動關系與社會保險關系的“捆綁”狀態[15](p192)。其中，勞動關系是社會保險制度的基礎法律關系，是諸如生育津貼、失業金、工傷認定的前提。因此，平臺靈活從業者“身份”與“社保”參保資格是捆綁的，如若未被認定為“勞動者”，則只能以非全日制從業人員形式參加職工基本養老和醫療保險，不能參加生育、工傷和失業保險。因缺乏單位繳費部分，故平臺靈活從業者繳納的社會保險費統籌賬戶部分較少，導致其未來的社會保險待遇相對較差。加之不能參加工傷等保險，當發生職業傷害亦不能獲得工傷保險給付，僅能獲得某種對價性質的商業保險待遇。正如前文所言，平臺靈活從業者面臨高風險性的職業傷害，如若堅持“勞動二分法”，不被認定為勞動關系，意味著其職業傷害救濟的權利將陷入空談，只能主張相應民事侵權損害賠償，或自擔風險。可見，傳統“勞動二分法”視野下，勞動關系與社會保險關系這一“捆綁”路徑本質依舊是逼迫實踐認定靈活從業者與平臺之間為勞動關系。如果不成，只能進行更大膽的設計，在勞動福利制度方面作分項處理，從靈活從業者的某項特征出發，探討其適用某一項勞動福利制度的必要性和可行性[15](p194-196)。實際上，當探討平臺靈活從業者的社會保險權利時，繞不開對其身份定性的障礙突破。

（三）現行設計難以保障靈活從業者的社會保險權益

第一，政策文本的碎片化設計難以保障平臺靈活從業者的社會保險權益。近年來，新冠肺炎疫情使得線上消費和平臺經濟迅猛發展。因互聯網平臺經濟在國家經濟轉型時期發揮著穩就業的“蓄水池”作用，特別是滿足了靈活從業者的就業需求，網絡平臺成為我國靈活用工的主要場所。然而，正如前文所言，這一群體在貢獻勞動的過程中，面臨著勞動法和社會保險法領域的新挑戰，主要體現在身份定性和職業傷害保障兩大問題上。為此，自2019年始國務院各部委頻繁發文，保障平臺從業者的勞動權與社會保險權益。2019年，國務院辦公廳發布了《關于促進平臺經濟規范健康發展的指導意見》，提出抓緊研究完善平臺靈活從業者的“社保政策”，開展職業傷害保障試點。至于“社保政策”有何內容，是否就是“職業傷害保障”則未能進一步明確。2020年，國務院辦公廳出臺《關于支持多渠道靈活就業的意見》，提出引導互聯網平臺企業、關聯企業與勞動者協商確定職業安全保障等事宜；加強對就業困難人員和離校2年內未就業高校畢業生從事靈活就業給予社會保險補貼。既然“職業安全保障”屬于可以協商的內容，便不屬于社會保險范疇，社會保險補貼也僅體現為對其參加養老、醫療保險的繳費補貼。2021年的《指導意見》則對此有所突破，提出支持新就業形態勞動者根據自身情況參加相應社會保險；探索適合新就業形態的社會保險經辦模式。這意味著平臺靈活從業者難以突破《社會保險法》規定，保障其社會保險權益的做法仍在探索中。由此可見，雖說中央層面連續發文希望保障平臺靈活從業者社會保險權益，但不同政策文本因立足點不同，政策方案和力度差異較大。在無法突破現有立法的情形下，這種碎片化的政策設計很難在頂層設計上形成政策合力。

第二，地方平臺從業者職業傷害保障的多樣化試點仍處于評估中。為落實前述中央層面平臺靈活從業者職業傷害保障政策，各地開展了職業傷害保障試點。目前，各地的試點主要有以下三種模式：1.將平臺靈活從業者職業傷害納入工傷保險保障。四川成都、山東濰坊等地對社會保險進行“拆包”，強制靈活從業者參加職工工傷保險，將其納入工傷保險基金的支付范圍，實現繳費、賠付標準上的統一[16](p54)。2.為平臺靈活從業者購買商業意外保險。由平臺與保險公司對接，協商合理的保費價格，平臺建議靈活從業者購買意外傷害險，保費由靈活從業者自行承擔，此種模式主要存在于目前未出臺職業傷害保障規定的地區。調研發現，美團公司騎手實現了商業保險全覆蓋，美團公司與保險公司協商，對于眾包騎手，每天第一單接單扣除3元，作為以個人名義購買意外傷害險保險費，保險費按天扣除。3.建立專門的新業態從業者職業傷害保險制度。江西九江市規定，平臺靈活從業者可自主選擇參保繳費，方式有兩種：一是以個人身份參加了養老、醫療保險的人員，可直接繳納職業傷害保險費，繳納費用后視為參加職業傷害保險；二是未以個人身份參保的，先辦理職業傷害保險參保手續，繳費后享受保險待遇①《九江市靈活就業人員職業傷害保險辦法(試行)》(九人社發〔2019〕15號)。。前述各地試點做法均不同程度地受各地平臺經濟發展程度影響，至于保障效果如何，仍有待試點地區的反饋。

四、靈活用工“泛平臺化”突圍：社保待遇剝離勞動關系

（一）間接用工模式下平臺靈活從業者“類雇員”塑造

實現靈活用工“泛平臺化”的突圍，既需要保障平臺靈活從業者的社會保險權益，又不能過度課予平臺義務，還不能限制平臺經濟和新就業形態的發展。因此，塑造平臺靈活從業者的“類雇員”角色身份應有所區別。直接用工模式是一種純粹的民事中介關系，靈活從業者與民事勞務人員角色類似，并不存在“泛平臺化”問題。如若在此種模式下塑造平臺靈活從業者為“類雇員”，則會加重平臺用工負擔，不利于平臺經濟和新就業形態長遠發展。而間接用工模式（眾包模式）則是由生產者改變自身的雇主身份轉化而來，本身便有規避勞動法和社會保險法之嫌，故將此平臺靈活從業者適用“勞動三分法”，塑造為“類雇員”并無僭越立法之嫌。

第一，“勞動三分法”更契合平臺用工特性。大部分國家勞動法律體系在“雇傭”和“自雇傭”之間存在“二元區分”，“雇傭”是勞動法律關系的基礎。“二分法”格局溯源于傳統用工形式，雇主和雇員之間具有緊密的從屬性關系，從屬性勞動與獨立性勞動亦趨同步，二者的過渡類型尚未成為規模化的勞動形態，由此奠定了“勞動二分法”基本格局。面對規模龐大的平臺靈活用工，勞務給付方式日益多元，日益增多的工作形態難以簡單歸入“獨立”或“從屬”兩極，已有的勞動關系認定法則顯得捉襟見肘[17](p67)。若繼續主張適用二分法，擴大勞動關系認定的從屬性標準，頗有“要求外部勞動力市場去適應內部勞動力市場”之嫌，違背經濟社會的正向發展趨勢。堅持“勞動三分法”的學者認為，對于符合“類雇員”要件的平臺用工無法在勞動法框架下獲得妥善處理，只能采用“勞動三分法”構建獨立調整機制[18](p89)。“勞動三分法”思路可概括為，將處于雇員和非雇員中間位置提供勞務的人獨立成“第三類勞動者”，變通性地適用勞動法和社會保險法對雇員的保護條款，兼顧雇主和雇員雙方利益，實現平臺與從業者雙贏。具體到平臺靈活就業者，可根據眾包平臺的新特點，建構類似于普通勞動者的法律保障機制。一方面，“勞動三分法”可以解決“勞動二分法”帶來的勞動法和社會保險法的僵化適用問題，回應處于勞動法罅隙中平臺靈活從業者的關切；另一方面，“勞動三分法”可在一定程度上將社會保險關系與勞動關系“解綁”，身份的合法化定性可打破“捆綁”依賴路徑的掣肘，用于建立適合“第三類勞動者”本質的社會保險權益保護體系。

第二，眾包從業者“類雇員”概念的中國引入。德國社會法理論認為勞動關系與就業關系是分離的，前者來自勞動法的規制，后者來自社會保險法的邏輯體系。這種理論的集中體現便是“類雇員”理論的創設，該理論認為傳統工業社會的勞動關系教義學內容難以有效解釋現代社會勞動關系和承攬關系的界限[15](p193)。德國《集體合同法》(TVG)第12a條第1款規定，“類雇員”是具有經濟從屬性的需要像雇員一樣被傾斜保護的人。“類雇員”理論主要借用了德國勞動法區分不同勞動者的“三分法”，以人格從屬性和經濟從屬性為基礎，人格與經濟均獨立者為自雇員，人格獨立經濟從屬的為“類雇員”，人格不獨立的則為雇員[19](p44)。“類雇員”與雇主之間雖不具備人格從屬性特征，但仍需具備以下條件：一是無須融入雇主組織，不受其實體上的完全支配或控制；二是與雇主存在經濟從屬性，也即其主要收入來源于雇主；三是與普通勞動者一樣受到勞動法律的傾斜保護。德國法實務的解釋意見表明，提供勞務的人如果不是處于生存需求的約束，就不能被認定為“類雇員”。以“類雇員”理論為代表的“勞動三分法”被當今世界的許多國家運用，如意大利的“準從屬性勞動”[20](p66)，西班牙的“經濟依賴性自雇傭勞動者”等[21](p236-237)。“類雇員”理論擴展了勞動法的適用范圍，為家政工進入勞動法體系打開了缺口，進而為平臺經濟從業者勞動權益保護提供了新的思路。雖說德國法上的“類雇員”概念和規則與我國勞動法體系下的“勞動者”概念和規則有別，前者是建立在雇傭和自雇基礎之上的，后者則是通過“全日制”和“非全日制”對勞動者進行劃分，二者構建的理論路徑不同，但面對新穎的平臺經濟，未必不值得嚴肅討論。引入眾包從業者“類雇員”的身份/角色至少可以給更新鮮的方案做參考。

第三，眾包從業者“類雇員”角色的塑造。1.勞動安排自主性較強，具有弱人格從屬性。眾包模式下，平臺靈活從業者工作有一定自主性，如可自主決定是否搶單，搶單數量以及接單時間、地點、配送路線等，對自己的工作擁有一定程度上的決定權。平臺享有一定指揮要素和時間要素，前者體現在任務派發、規則制定、考核評價等方面，此外并不對靈活從業者進行實質性約束，如網約車司機的駕駛行為、路線、收入等不受平臺嚴格控制[22](p80)；后者則通過設定從接單到完成訂單的時間進行控制。2.具有強經濟從屬性。“類雇員”經濟從屬性有兩種認定標準。一是單一勞務受領方獲得的收入占所有收入的比例，當勞動報酬構成了雇員的主要經濟來源時，就認定具有經濟從屬性。認定標準參照工資數額在生活收入來源中的占比，如“餓了么”有超過20%的靈活從業者家庭收入來源為騎手送餐所得①參見中國青年報：《靈活就業背后的法律空白，00后兼職外賣騎手中有七成是在校大學生》，http://news.cyol.com/app/2021-01/08/content_18911303.htm，最后訪問時間[2022-06-22]。。二是為某一委托人工作的時間占全部時間的比例。調查顯示，眾包騎手每日工作超8小時者占比87.4%，遠超每周40小時標準工作時間。平臺靈活從業者收入受到送單數量、在線時長、評價系統、持續性工作等因素制約，沒有太多時間為其他主體提供勞務，平臺報酬構成了其主要經濟來源。3.具有傾斜性保護需求性。平臺靈活從業者面臨著與勞動者同等復雜甚至更為復雜的職業傷害風險，卻無法獲得有效的工傷保險救濟，本身便存在社保權益保障的不平等問題[23](p71-72)。這種高職業風險群體本身便需求獲得立法的傾斜保護，以求實現社會保險權益保障矯正的公平。

（二）“類雇員”靈活從業者的社會保險法律制度塑造

第一，“類雇員”靈活從業者勞動關系與社保關系剝離。將平臺靈活從業者的人格從屬性、經濟從屬性、傾斜性保護需求性有機結合，拼湊出一張整體畫像：從事經營性勞動，出賣勞動力以換取勞動報酬；人格獨立，在預先設定的平臺規則下掌握勞動主動權，自由注冊、接單、配送、收取報酬、參與評價、注銷，時而游離于平臺之外；經濟從屬，被平臺統一發放計件式報酬，持續勞動不肯松懈，否則將會失去支柱性收入；享有普通勞動者的平等權卻實質上處于不平等的弱勢地位，集高風險和低保障于一身。基于這一畫像，平臺靈活從業者成為“類雇員”角色。依循德國“勞動三分法”的做法，為被塑造為“類雇員”的靈活從業者賦予雇員與自雇者之間的權益，即保障就業者的基礎性權利。為此，與其糾結是否將其納入勞動關系范疇，不如關注平臺靈活從業者最需要解決的突出問題，如職業傷害保障。另辟蹊徑，在維持勞動關系認定標準的同時，塑造平臺靈活從業者“類雇員”角色，構建社會保險與勞動關系的剝離機制[8](p96)。平臺靈活從業者雖不完全等同于“類雇員”，但“類雇員”的設計理念對于解決平臺靈活從業者的社會保險問題大有裨益。勞動關系將不再作為社保關系的唯一入口，而是將經濟從屬性、傾斜性保護需求性的強弱作為社保關系的判斷依據。

第二，“類雇員”靈活從業者“類社會保險”理念構想。我國勞動立法的發展體現出勞動關系與社會保險關系的密切聯系，畢竟最早的社會保險制度改革便是基于企業職工。因此，《勞動法》《勞動合同法》與《社會保險法》在外觀上易被認為是同一的，實際上《社會保險法》的適用對象較《勞動法》更為寬泛，涵蓋了企業職工之外的城鄉居民和機關事業單位人員。因此，現今置于《勞動法》框架之內的社會保險并不是“真正”的社會保險，只是一種涵蓋了職工社會保險和城鄉居民社會保險的社會保障制度。社會保險的宗旨是實現全體國民在養老、醫療、工傷等領域的社會共濟，實現風險管理的社會化分擔。若平臺靈活從業者的職業傷害風險僅由其自身承擔，便與社會保險風險分擔的宗旨相背離[24](p39)。這在價值層面肯定了平臺靈活從業者主張部分社會保險待遇給付的合理性，亦為“類社會保險”的引進奠定了價值基礎。由于平臺靈活從業者職業傷害主要關涉工傷保險，故“類社會保險”主要改造工傷保險缺漏之處。其核心理念是參照工傷保險條例規定，依循“類雇員”的身份定性，改造現行工傷保險，使其與“類雇員”職業傷害保障緊密結合，這也在地方職業傷害保障試點中有所體現（納入工傷保險中）。人社部也在公開場合表示要適時修訂《工傷保險條例》，解決新業態從業人員的工傷保險缺失問題[25]。可見，探索“類社會保險”將成為工傷保險制度適應性變革的契機。靈活從業者的弱人格從屬性決定了“類社會保險”中與人身依附相關的條款可以酌情參照雇員標準減淡適用，強經濟從屬性決定了“類社會保險”中與經濟保障相關的條款應當盡量參照雇員標準適用，傾斜性保護需求決定了“類社會保險”應當適度關懷這一群體。

五、平臺靈活從業者“類社會保險”制度的塑造

（一）平臺靈活從業者“類社會保險”塑造方法

由于“類雇員”等理論來自德國法實踐，而德國并未面臨諸如我國特有的平臺經濟高速發展、互聯網技術大力推廣、“農民工”大量進城等社會背景，這使得德國的社會保險法基礎理論并不一定適合我國平臺靈活從業者。加之，我國社會保險制度的設計具有較強的政策導向性，缺乏勞動法體現出來的法律共通性，故對平臺靈活從業者社會保險權益塑造應當立足于我國社會保險制度實踐。現代社會保險以“勞動關系—社會保險關系—社會保險項目”為基本邏輯[26](p10)，但平臺經濟下的靈活從業者對傳統思維形成了挑戰，“全有”或“全無”的社會保險項目并不適合平臺經濟下的平臺靈活從業者。社會保險項目應當脫離“勞動關系—社會保險關系”制度的束縛，通過“類雇員”的設計，探索與之契合的社會保險項目。然而，正如“類雇員”角色一樣，其本身并不具備雇員的所有社會保險權益，對于“類社會保險”的塑造應當是保障當下最為迫切，也最為可行的社會保險權益。因此，本文塑造的“類社會保險”并非對當下的社會保險進行改良，而是構建一種新的社會保險險種來解決平臺靈活從業者的職業傷害問題[27](p72)。由于靈活從業者本身便可以其身份參加基本醫療和基本養老保險，而失業和生育產生的經濟風險則影響不大，畢竟平臺靈活從業者本身的工作具有靈活性，不存在擔憂失業保險和生育保險的問題。故，“類社會保險”所塑造的主要是類似于工傷保險的職業傷害保險制度。正如杭州市2021年制定的《關于部分特定人員參加工傷保險辦法（試行）》，所解決的便是靈活從業者的工傷保障問題。那么，職業傷害保險制度便獨立于現行工傷保險制度，保險內容在于維護平臺靈活從業者受到職業傷害后的社會保險權益。由于平臺和靈活從業者對于職業風險的控制均有一定義務和能力，他們是應對風險的共同體，所以雙方應當共同繳費。同時，根據平臺類型和職業風險類型建立階梯化職業傷害保險機制，以風險的高低為依據來調整保險費率，以平臺對從業者規則要求的強弱來決定誰承擔主要繳費義務。為適應平臺靈活從業者的高流動性，可設立靈活從業者個人賬戶制度，采取記賬制以方便接續轉移。

（二）平臺靈活從業者“類社會保險”塑造路徑

第一，人格從屬性條款的剔除設計。平臺靈活從業者的“類雇員”身份與雇員的最大差異體現在人格從屬性上，工傷保險中的親屬撫恤費、生活護理費、醫療期工資等權益與雇員人格聯系密切，若將人格從屬性弱的平臺靈活從業者直接納入現行工傷保險體系，則隸屬較強人格屬性的條款將隨之失去落實空間。這意味著，相較于商業保險，“類社會保險”的保險標的范圍應更廣，才有可能將平臺靈活從業者納入。塑造平臺靈活從業者“類社會保險”應以保障其職業傷害權益為基準，符合靈活從業者“類雇員”身份的特性，剔除工傷保險中的人格從屬性條款。以保障內容為例，應限定在“基本保障”范圍內，要與“附加保障”形成合理的落差。基本保障指的是剔除人格從屬性極高的保障待遇（如在職業傷害保險期間保留平臺靈活從業者的用工關系、給予其親屬撫恤金等），其余有關的職業傷害保險給付，如傷殘賠付費用、醫療費用報銷等，也應被強制納入職業傷害保險保障范圍。從業者的靈活性特征決定其可自愿主張參加附加的職業傷害保險，如根據職業傷害情形給予醫療期內的基本工資，具體金額可以靈活從業者季度內工資的均數為基數，參照工傷保險中醫療期工資賠付的比例來進行計算。由此，將職業傷害保險的基本保障與附加保障進行區分，形成以基本保障為主、附加保障為輔的權益保障局面。為實現職業傷害權益保障的強制性與自愿性相結合，職業傷害保險的繳費和待遇給付標準也須考慮到平臺靈活從業者的收入水平、風險概率，使各方面能夠更好適應平臺經濟下的新型雇傭關系。

第二，以經濟從屬性為依據的參保規則設計。強經濟從屬性下，涉及“類社會保險”的覆蓋范圍和參保繳費問題。在探索從業者參加職業傷害保險的制度構建中，應將靈活從業者納入覆蓋范圍，以應對平臺經濟下靈活就業規模不斷擴大的趨勢[28](161)。在覆蓋范圍上，“類社會保險”在基本保障方面應當覆蓋所有平臺靈活就業類型，以實現平等保障。不能因不同工種的性質差異而將部分群體排除在外，即確保基本保障的強制性。在參保標準上，不以是否建立勞動關系為能否參保職業傷害保險的標準，而是以經濟從屬性強弱作為判定依據。為完成這一步應考量“類雇員”特征，確定“類社會保險”的覆蓋范圍，只要平臺與靈活從業者在某一時間內形成具有經濟從屬性的勞務關系，“類社會保險”關系即告成立。參保規則設計如下：1.參保規則。平臺在所在地區社保經辦機構建立平臺從業者職業傷害保險，與工傷保險并列，并由其辦理參保登記手續，以期符合“類社會保險”的公共屬性。2.繳費主體。基于“誰用工，誰負責”原則，確立平臺為繳費主體。平臺從靈活從業者勞動中獲益最大，對其職業傷害保障負有一定責任。確立平臺的繳費主體地位也可督促其自覺履行對從業者的保障義務，鼓勵企業積極承擔社會責任、尊重勞動。3.繳費基數。結合平臺運營模式，借鑒建筑行業按項目參保的經驗，以本區域內工傷保險統籌層次內上月全部訂單的總收入作為繳費基數按月繳納。考慮到靈活從業者工資結算方式不具周期性、不穩定且流動性大的特點，繳費基數應特殊對待，要在保險精算基礎上，綜合行業特征、平臺運營等情況確定。繳費方式為平臺按月申報繳納，職業傷害保險實施初期可由地方政府給予保費繳納補貼。

第三，明晰“類社會保險”與工傷保險的界限。現行工傷保險參保以勞動關系為基本前提，導致參保范圍和保費收入有限，難以完全做到保險所要求的風險管理和風險專業，社會化程度不高。為此，“類社會保險”制度的設計應當避免工傷保險覆蓋范圍過窄的困境，盡量達成不依靠外界而由自身實現對職業傷害風險的概括承受。此時，本身由平臺與靈活從業者自身承受的職業傷害風險轉移到“類社會保險”制度中，靈活從業者遭受到職業傷害風險后，可直接向“類社會保險”申請職業傷害風險待遇，獲得對應的保險給付，從而減輕平臺與靈活從業者的經濟負擔。職業傷害風險認定時，“類社會保險”可改變工傷保險認定時主要由企業提出的做法，賦予靈活從業者及其近親屬申請權，只需出示其在平臺注冊和接單的相關證明即可。為防止出現道德風險，還應確立“類社會保險”經辦機構的主體審查責任，通過行政處罰和負面清單的形式防范虛假申報。至于職業風險的認定標準，仍可按照《工傷保險條例》第14—16條的規定，“工作時間”“工作原因”均取決于勞動者是否本質上受到用人單位的支配，“工作地點”根據系統顯示的路線確定，目的是劃清現行工傷保險和“類社會保險”的界限。此外，還應遵循職業傷害保障的多層次原則，除了職業傷害保險之外，還須支持商業保險機構針對平臺靈活從業者的特定風險需求開發新型保險產品，作為“類社會保險”的有效補充。正如《社會保險法》第5條第3款“國家通過稅收優惠政策支持社會保險事業”，要加大國家稅收支持力度以鼓勵平臺購買符合其特定風險需求的商業保險。