混淆可能性之于商標描述性合理使用的地位與適用

江南大學法學院 彭慧

一、我國商標描述性合理使用的制度現狀

商標描述性合理使用指的是生產經營者在描述商品或服務的產地、質量、功能等特點時，使用的描述性表達與他人的商標相同或相似，但由于使用的善意性和正當性而不構成侵權的情形，也被稱為描述性合理使用或說明性合理使用。目前《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）僅對描述性合理使用在第59條中予以了規定，主要包括以下幾種情形的合理使用：（1）對通用名稱、圖形、型號的使用；（2）對描述性詞匯的使用，指直接表示商品質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的詞；（3）對地名的使用。值得注意的是，第59條雖對適用對象進行了詳細列舉，但卻并未對適用范圍，行為類別及構成要件進一步作出明確的規定，這也是導致本文所研究問題出現的直接原因之一?？梢姷?9條未明確規定混淆可能性應作為商標描述性合理使用的構成要件，但混淆理論卻已在商標侵權的實踐中得到了充分的發展并被我國法律所吸納，如《商標法》第57條針對商標侵權行為的認定中便引入了混淆理論。這也為混淆可能性進入商標描述性合理使用的認定范圍形成了固定思維。值得注意的是，商標描述性合理使用作為商標侵權的抗辯理由與商標直接侵權行為的認定應當是有所區分的，在法律沒有明確構成要件情形下，混淆可能性便被法院和控訴者“拿來式”的加以利用而無視了混淆可能性之于商標描述性合理使用的地位與適用邏輯。

此外，還有觀點認為商標描述性合理使用的本質既然是對商標“形”上的使用，而非實質意義上的商標性使用，故權利妨礙規范中的商標合理使用限制與商標侵權認定中的商標性使用前提是一致的，因此從制度設置看，前者完全可以包含在后者的制度設計予以實現，沒有必要再對商標合理使用進行制度構建，否則會在形式上產生沖突。鑒于該觀點直接影響本文論題的成立性但又并非本文論證重點，故在此予以簡單回應。本文對商標性使用制度予以認同，但該理論仍有待完善，而商標描述性合理使用其實是商標侵權訴訟實踐的產物，是對特殊具體現象的制度總結，其仍然具有很強的現實運用意義及存在價值，應有所區別。

二、我國關于混淆可能性之于商標描述性合理使用認定的司法實踐

目前我國理論界關于商標合理使用的構成要件主要是二要件與三要件的區分，前者以主觀上的善意和客觀上使用方式的合理為構成要件，后者則認為應當包括主觀目的的合理性、使用方式的合理性及客觀上混淆誤認的可能性。無論是二要件還是三要件說，均一致認可“善意”“合理”構成要件的必要性，但對于“客觀上的混淆誤認的不可能性是否應當作為商標合理使用的必要條件”產生了較大的爭議。其實除了理論上出現了對立情形，我國規范層面上也曾出現過自我搖擺。2004年北京市高級人民法院發布《關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》（以下簡稱《解答》），對于商標描述性合理使用的構成要件包含了“混淆可能性”，而在06年發布的《解答》中，北京市高級人民法院又轉變立場，從要件中刪除了“不會造成相關公眾混淆、誤認”的規定。

至于司法實踐中，混淆可能性與商標描述性合理使用的關系可大致分為以下三類：第一類是混淆可能性的排除，即認為在判斷商標合理使用時無需考慮混淆可能性；第二類是混淆可能性的包含，即混淆可能性的構成對認定商標合理使用同樣具有重要作用，是其充分要件，持這類觀點做法的法院為大多數。譬如“東阿阿膠”商標案、“稻花香”商標案以及“85度c”商標案等，法院的裁判思路都在闡述完前兩要件后以不可能存在混淆誤認性的認定作為“定論神針”，頗有以該結果保障商標描述性合理使用認定正確之用意。甚至還有法院將不會引起混淆誤認的結果作為認定合理使用的絕對前提條件，如果這種使用具有混淆可能性，則可以直接排除商標合理使用情形，更無需對其他兩要件進行判定；第三類認為認定合理使用時雖然不考慮混淆因素，但二者并非不存在任何聯系，合理使用可以作為判斷混淆可能性的可考量因素，混淆可能性則是合理使用結果中一個需要綜合考量的因素。這種觀點以“混淆可能性作為商標侵權的核心標準”為前提，“不造成混淆誤認”作為合理使用的有利因素，但如果混淆結果一旦出現也不能避免此時合理使用仍構成侵權，此種觀點雖與第二類在邏輯上有所不同，但實際并未改變混淆可能性對于商標描述性合理使用的認定具有阻卻效果的絕對地位。

三、聯邦法院觀點的轉變與問題的遺留

圍繞混淆可能性之于商標合理性使用的地位與適用問題，巡回法院內部亦存在兩種對立觀點。第九巡回法院堅持優先適用混淆可能性的原則，其認為防止混淆是商標法的首要目的與功能，更著重對減少消費者選擇成本與加強商標作為辨認來源的功能的強調。如果其使用行為導致消費者就商品來源產生可能的混淆，則其提出的合理使用抗辯不足以使其免除侵權責任，從而確立了混淆誤認與合理使用不可共存的原則。而第二巡回法院則意識到了合理使用與混淆可能性之間可能存在兼容性，其認為描述性合理使用屬于絕對免責的抗辯，即使被告的行為可能構成對他人商標權的侵犯時也是如此。雖然商標權保護以避免消費者混淆為目標，但法院認可商標保護的有限性，并且有時必須服從于其他利益。商標合理使用的存在前提即是賦予社會公眾使用商標在公共領域內流通的“第一含義”的權利，商標權人既然選擇了將具有描述性屬性的商標進行注冊，就應當承擔“第一含義”與“第二含義”之間造成混淆可能性的風險后果，如此才有利于保護公眾以及商業主體的利益。

最終這種分歧在聯邦法院通過對“KP”案的審理得到了答案。該案一審法院認為其行為屬于合理使用，沒有進行混淆可能性認定的必要，而二審法院則認為需要在混淆可能性基礎上進一步認定合理使用。最終聯邦法院撤銷了二審判決，并指出二審法院在關于混淆可能性與合理使用關系的認知上存在邏輯錯誤，合理使用抗辯與混淆可能性之間并無必然聯系。這實際上是對第二巡回法院的裁判思路的肯定，即商標描述性合理使用意味著應容忍一定混淆可能性的存在。然而，聯邦法院雖然認可兩者可能兼容，但對于二者究竟可以兼容到何種程度的問題卻戛然止步，不愿再過多明晰。同時還指出合理使用可以與一定程度上的混淆共存的觀點并沒有排除在評判被告的使用是否客觀合理時與消費者可能混淆程度的某種關聯性。

四、混淆可能性之于商標描述性合理使用的地位與適用的思考

（一）二要件法中善意與合理使用要件已蘊含了混淆因素

對于二要件與三要件之爭，本文更傾向于二要件。商標的描述性合理使用要求商標使用人主觀上出于善意，即使用人主觀上僅具有使用權利人商標“第一含義”對自我商品或服務進行描述或說明的意圖。但是從側面而言，這種善意也包含了不具有進行不正當競爭之故意，換言之使用人主觀上不具有利用他人商標使消費者造成混淆誤認或者搭便車進行攀附他人商標名譽的目的。第二要件的合理使用可以說是善意主觀狀態在客觀方面的具體體現，即客觀上的使用并非商標意義上的使用，不具有辨認來源的作用，這其實也蘊含了合理使用人對其使用不會導致混淆誤認的現實傾向與客觀考量。因此，善意與合理使用要件已經糅合了混淆因素的考量，其導致混淆誤認的現實可能性很小，滿足了前兩個要件就應當認定構成商標描述性合理使用，沒有必要再將其作為第三要件進行重復認定以導致司法資源的浪費與舉證負擔的加劇。雖然將第三成要件刪去帶來的直接影響就是無法完全保證這種合理使用行為在結果上是否真正避免了消費者混淆，即一個好行為也有可能導致一個壞結果的發生。但本文認為這種結果風險不應當由合理使用人獨自承擔，下文將會繼續論證。

（二）商標描述性合理使用制度前提默認了混淆可能性的存在

商標描述性合理使用的前提是該商標應當具有描述性屬性，該制度的正當理論基礎即在于維護他人對“公共資源”表達的自由權利。除了臆造性商標，其他注冊商標通常都具有其原本的含義即“第一含義”，這些標志在成為商標之前本應存在公共領域作為人們表達與交流的工具。當商標“第一含義”的描述性屬性越強，賦予商標權人的合法壟斷權就越應當得到限制，否則將會影響公眾權利。正如有學者指出，合理使用正當性的深層原因是對社會公眾的公共資源使用權、資訊自由權以及言論自由權的維護。這種正當性是因其行為性質本身而具有的，不應該受行為結果的左右。只要第三人的行為已經滿足了此正當性的要求，即在主觀上具有善意，在行為方式上也是合理的，就已經可以構成對于商標侵權的抗辯，即使該行為可能在一定程度上導致了混淆或淡化。誠然，商標的“第一含義”早于“第二含義”產生但不會因為“第二含義”的產生而消失，因為商標權的存在而成為私有財產。商標權人既然選擇了將這一類商標注冊，就應當預見消費者可能會因為識別選擇“第一含義”與“第二含義”同時存在的商標而引發的混淆可能性之風險并予以承擔。此外，在認定其結果是否構成混淆時，商標的影響力往往是重要的考慮因素，其關聯公式為影響力越大認定構成混淆的可能性就越大，然而這種影響力的實質就是商標權人將“第二含義”滲透至公共領域的結果，因此將混淆可能性作為第三要件是變相擠占“第一含義”生存空間的惡性循環。

（三）商標描述性合理使用不應給予商標侵權同等的構成要件要求

如前文所述，混淆可能性是認定商標侵權體系中的核心標準，而商標描述性合理使用作為商標侵權的阻卻事由，在結果上都提出了不導致混淆誤認的要求，那么二者在實質上的區別何為？合理使用的合理性何以體現？在相似商品或服務上使用相似商標的商標性使用行為的性質在正當性及合理性上都明顯不能與商標描述性合理使用行為相提并論，但對兩者的容忍態度卻并未加以區分，對后者的認定標準過于嚴苛，不能均衡其利益。商標描述性合理使用應當有其相對獨立的構成要件，與商標侵權的認定應當為兩個不同的范疇，故構成要件和判斷標準應有所區分，換言之，混淆可能性不應成為認定商標合理使用的構成要件。

（四）商標描述性合理使用與混淆可能性存在結果上的兼容

回到聯邦法院對二者在何種程度兼容的問題，本文支持兼容觀點。但這種兼容通過上文的梳理，應當認為是一種結果意義上的非偶發性兼容，而非在認定路徑過程中需要兼容考慮的因素。而支持商標描述性合理使用與混淆可能性兼容的限度應是對善意和合理使用要件的正確和嚴格的把握。而我國法院對此多認為兩者是對立的，如果存在混淆可能性，則合理使用不能成立，反之，成立合理使用的情形下就不會出現混淆可能性。事實上，混淆與否是一個由多方感觀與努力交織而成的極其復雜的認定因素，混淆與不混淆的界限并非如此清晰，以一個并非完全精準的價值判斷去區分合理使用的認定顯然過于理想。前兩個要件足以為可能造成的混淆劃定一個合理的界限，可以較好地平衡商標權人與競爭者之間的利益。

五、小結

目前，混淆可能性對于商標描述性合理使用的地位及適用影響仍然十分顯著，是側重商標權人與消費者利益保護而犧牲了合理使用人利益的結果，就我國現有商標環境而言，這種認定方式或許更為穩妥安全。但本文認為，商標描述性合理使用制度本質上是一種權利限制，嚴格從理論而言，符合該制度特點的設計應該排除混淆可能性作為其構成要件的地位，但同時也認識到該制度與混淆可能性之間確實具有某種不具有決定性的緊密關系，如此才是邏輯自洽的。