論監察對象的范圍及判斷標準

中國政法大學刑事司法學院 趙偉中

一、面臨的問題

《監察法》立法目的旨在推進國家治理體系和治理能力現代化，不僅限于政治權力領域，防止權力尋租，還包括國有經濟領域，以防止商業腐敗。第1條便指出加強對“所有行使公權力的公職人員”的監督，并且《監察法實施條例》進一步對監察對象的問題做出了更為細致的解釋。盡管法律對監察對象提出了規范化的要求，但是有幾點原因導致了監察對象的范圍與認定仍舊存在爭議，一是規范的模糊性。例如，《監察法》第5條采用“列舉+兜底”模式規定了監察對象的范圍。該模式的優勢在于，避免因立法技術和語言表達的局限性而漏列應有的監察對象，但正是因為兜底模式解釋的開放性和列舉的封閉性，使得監察對象的種類具有難以窮舉的多個可能性，使得原本“完美”的規范統一設置自身產生了異化的效果，即解釋和應用的多樣性。二是理論上的解釋爭論。由于第一點原因，必然導致理論上對監察對象有不同的解釋方案，例如有“公權力說”“行為+財產說”“三維（身份）說”和“雙重判斷說”四種不同的學說。“公權力說”以直接回應監察法內容的態勢成為主流觀點，其本身還分為兩種陣營：“憲法公權力說”和“廣泛公權力說”“憲法公權力說”認為，監察機關作為國家監察的專責機關，監察的主要是行使憲法權力的人員的權力行為[1]，強調判斷的標準是使用公權力[2]；“擴大公權力說”是認為“采用‘公權力’與‘公職人員’的標準仍不周延，因此需要確定以‘公職、公權、公務、公財’四個實質要件為要素組合構成的新型公權力方位監察對象的認定標準。[3]”“行為+財產說”認為，應當從行為和財產（國家公共財產）兩個角度對監察對象進行識別，即‘人’的職務與職位，‘錢’的管制與出資來劃分不同的類型[4]。“身份說”認為除了公權力與應當確立以公職這個身份為判斷標準的中心[5]；“雙重判斷說”認為形式上先判斷主體的身份符合《監察法》第15條所涵蓋的范圍，再實質判斷主體從事的工作是否與公權力的行使有關聯[6]；總之以上爭論給我們帶來了監察對象認定標準上的難題。基于此，本文將站在公權力說的基礎之上對我國監察對象認定標準中存在的問題以及造成的原因進行分析，以問題為導向，將第15條中監察對象作類型化分析并依此為實踐提供易于解決的方案。

二、監察對象的判斷標準：公權力說的確立

（一）其他學說的不足之處

根據上文“身份說”的標準來看，其具有簡單易識別的優勢，并且與刑法中身份犯的理論相關。但“身份說”的劣勢也較為明顯。主要會使得監察對象的范圍難以達到全覆蓋的標準，不能滿足《監察法》的規范目的[7]。而出現不易甚至是無法認定的困難。隨著國家以及政府的部分權力會隨著授權等方式功能轉移給社會，《監察法實施條例》在這一點上已經做出了詳細的規定，比如第42條第3項就規定了監察對象亦包括“雖未列入黨政機關人員編制，但在黨政機關中從事公務的人員”。有鑒于此，“身份說”作出了一定的反思，將無論其為長期的有編制的人員還是短期臨時無編制的人員，都會擁有并行使公權力，此時所在的公共機構便賦予了其公權力和行使公權力的能力[5]。但這種說法無疑拋棄了“身份說”的原有含義，行“身份說”之名而行“公權力說”之實。

“行為+財產說”旨在對監察對象實施“沒有行為不監管，凡有資金必監管”的動態監察認定標準[4]。該標準在實踐中也較容易實施和操作，但仍然沒有脫離行使公權力的范圍，毋寧說是“公權力說”在財產方面的指向。但《監察法》第15條中涉及的具體要素很多，并非僅僅涉及行為和財產，例如《監察法實施條例》在第43條第1項規定的“履行人民代表大會職責的各級人民代表大會代表”很難說人大代表在履職時得到了國家公共財產。而且什么是“公共財產”，這一點也需要進一步明確。“雙重判斷說”也與之類似，它采取一種形式+實質的雙重標準，首先看是否能涵射到規范范圍當中，再看是否實際行使了公權力這一要素。但是這一說法的實質標準仍舊是行使公權力，前面的形勢判斷只不過是表面上的，因為僅具備“身份要件”不意味著正在行使公權力。更重要的是，之所以會有不同的判斷學說的產生，本就是因為規范的模糊性才導致了現有的爭論。如果能夠通過規范的形勢判斷解決認定標準的爭論的話，本文就沒有寫作的必要了，所以“雙重標準說”也還是在重復“公權力”的說法而已。

以上的學說要么借助“公權力說”完善自身，要么就是向“公權力說”靠攏，所以，或多或少都沒有堅實的基礎。因此，用“行使公權力”作為確定標準更加適合。但是現有的“公權力”的含義已經超越了傳統對“公權力”的理解，因此需要對“行使公權力”標準中的“公權力”含義做新的解釋。

（二）“公權力說”的合理性界定

在理解“公權力”的范圍時，我們可以通過對監察權范圍的界定，反過來推定被監督的“公權力”的范圍。監察權的性質一直存在爭議。有觀點認為監察權具有三權的混合性質，具有多重屬性。有觀點則認為監察權屬于傳統三權之外的“第四權”，是一種新型國家權力類型[8]。還有學者認為監察權是一種反腐敗權力，著重于黨和國家對反腐工作的領導和指導，反腐便是監察權的核心和本質特征[9]。筆者認為，監察權確實具有混合性的特征，因此要完全探明監察權屬性有一定的難度，但是前文所述各個學說的同一前提都表明，我國的監察權絕不是三權分立制度下的權力配置，監察權具有獨立的形態，應當得到廣泛認同，其本質上并不是行政權或者司法權等權力及其延伸。

哈貝馬斯曾提到：“曾經發揮把政治輿論影響轉換為交往權力之催化劑作用的政黨,現在占據了政治系統的核心領域,但并沒有插入功能性的權力分立之中，它們實際上是以這樣三種方式來運用其超政府整合的功能的……[10]”還有西方學者站在三權分立的角度上認為可增加一種新的監察權力類型。“切實構建一個分立的、廉政的分支，對于現代憲法的起草者來說應是當務之急。這一新的分支應當被賦予權力，并以持續監督作為刺激對于這一廉政的分支，應當保障其享有高薪，并免于立法機關的削減。[11]”。其次，監察權相較于之前行政監察權來說，其范圍更廣，力度更大。擺脫了過去多個部門既對人又對事的交叉重疊的監督關系。

監察權作為一種新的國家權力，而憲法又是國家權力的重要淵源，這是否意味著監察權是憲法權力？這也是公權力說的傳統解釋。而隨著社會的不斷發展，現代公法理論或公共權力理論也在不斷發展和爭論，例如，有的學者認為，公權力就是國家權力，是國家實施公共管理、調整利益分配關系的權力[12]；而相反觀點認為，公權力不限于狹義的國家權力，還應當包括社會公權力，二者在某些特點上具有一致性[13]。本文認為，如果將公權力解釋為國家公權力的話，是有待商榷的。理由有二：其一，《〈中華人民共和國監察法〉釋義》指出，公權力是國家權力或公共權力的總稱，這是法律規定的有特定主體基于維護公共事務而行使的特定性的、強制性的力量[14]。其二，根據相關的公法理論，學者狄驥認為公共權力已經被“公共服務”這個概念所消解了。在他眼里，國家不再是以往以單純的支配作為核心的統治機器，而是隨著社會功能的不斷細化，政府（國家）的權力被視為一項“純粹是一項采取行動的權力”[15]。公共權力的概念已經客觀化了，是像每個人都承擔的社會功能一樣，政府也必須相應地承擔起某種必須實現的社會功能，而這個功能就是“公共服務”，這種公共服務最典型的表征是社會公共經濟領域。當公共服務的數量增加，國家職能也必須相應地延伸和擴張，并且相應的國家公務人員也必須隨之增加[15]。所以，必須將這種公權力的視角從國家的視角轉移或者說擴大社會的視角，因為社會中必然存在獨立于國家的公權力或者是狄驥說的公共服務。例如，相關研究指出，當前合規不起訴的邏輯起點就是這種由國家在場轉變為社會在場的現實因素[16]。由此，公權力的范圍應當囊括社會公權力。所以，這里需要對社會公權力進行區分，因為監察不是一切皆察，那些屬于社會之對內部成員行使的權力則屬于自治的范圍。例如，在對國有企業的監察中，國有企業仍舊是市場經濟中的經濟實體，企業自身的經營監管并非由紀檢監察部門監督，而是由企業內部的監事會加以監督。而由法律或國家授權委托給社會組織的權力則屬于公共權力的延伸，對公共服務有著難以割裂的影響。

三、監察對象的范圍

以《監察法》第15條為法律依據，以“公權力說”為認定標準，對《監察法》中監察對象類型化的討論由此展開。對監察對象進行具體分析時，筆者將監察對象的范圍類型化為三類人員，即廣義公務員、公共管理人員和其他履行公職的人員，范圍具體如何，需要分別加以分析。

（一）廣義公務員的范圍

本文所指的公務員并非《公務員法》中指向的狹義公務員與參公管理人員，即并非是日常人們所認知的，由國家財政供養具有國家編制的人員。本文的公務員作為一種類型化，是一種廣義上的公務員，其范圍指向的是《監察法》第15條第1-2項。而這樣的一種分類依據則是根據“公權力說”來作為其理論支持和判斷標準的。這類人員的共同特征就是具備明顯的公權力屬性，整個國家的公共服務所表征的具體化是有這些人員所直接提供的，也是國家或公共權力最直接的代表。

實際上，《監察法實施條例》已經對監察法第15條的第1項與第2項做出了細化規定，該條例第38條規定：“監察法第15條第1項所稱公務員范圍,依據《中華人民共和國公務員法》(以下簡稱公務員法)確定。監察法第15條第1項所稱參照公務員法管理的人員,是指有關單位中經批準參照公務員法進行管理的工作人員。” 這實際上已經說得很清楚了。這類人員最容易識別，理應成為首當其沖的監察對象。第39條規定：“監察法第15條第2項所稱法律、法規授權或者受國家機關依法委托管理公共事務的組織中從事公務的人員,是指在上述組織中,除參照公務員法管理的人員外,對公共事務履行組織、領導、管理、監督等職責的人員,包括具有公共事務管理職能的行業協會等組織中從事公務的人員,以及法定檢驗檢測、檢疫等機構中從事公務的人員。”在具體識別和判斷中，受法律授權和受國家委托的從事公務的人員這部分準公務員相對來說識別較難。在判斷的過程，應當堅持“公權力說”。其一，應先確定其所在的組織是否受法律授權或者受國家委托，通常這一步驟比較容易被識別。其二，這些人員是否是從事公務的人員。在這一步驟中由于委托管理的事項較為復雜，受委托管理的組織中的人員也形態各異，但無論涉及多少私主體，都要從行使公權力的角度出發，將凡是直接代表委托組織或者國家機關從事公務的人員，都納入其中。首先受到被授權或者被委托的組織的以行政命令等方式進行委任的，只要這些人員是在委任期間行使公權力的均屬于廣義的公務員范圍。包括政府精簡改革背景下增設的政府機構，如證監會、保監會等行業監督、行業準入許可機構等。其次，是可以進行營利活動的事業單位，比如上海市商務委直屬的上海對外經濟技術交流中心。最后，就是傳統意義上國家將權力轉移至社會，讓獨立的社會機構進行公共服務或承擔公共管理職能。如不動產登記中心以及一些鑒定機構等。這些人員雖然散落在社會上各個公共領域，但是承擔了履行公共服務的義務，并且具備實質上的公共管理職能，應當納入廣義的公務員范圍。

（二）公共管理人員的范圍

《監察法》中監察對象所包含的第二類人員為公共管理人員。這些公共管理人員有一個基本的特征，即均影響著國民經濟的重大方面。《監察法》第15條第3-5款中將國有企業的管理人員和公辦的科教文衛體單位、基層群眾自治組織中從事管理的人員納入監察范圍中。將這部分人員歸為一類，是因為這些人員有一個共同的特征就是公共管理性，這種公共管理性是非編制的，尤其是對國有企業而言，不僅是市場經濟的經濟實體，還代表著國家公共資產在市場中的交易投資活動，其承擔著維護市場穩定、促進經濟發展和落實國家宏觀調控的重要職能。就公辦的教育、科研、文化、醫療衛生、體育等單位而言，立法用“單位”而不是“事業單位”表明了立法的前瞻性。誠然，當前大部分公辦的科教文衛單位屬于事業單位，其在編人員屬于監察對象是不言自明的，然而，這些單位的人事制度改革在不斷推進，未來高校、公立醫院很可能全面鋪開聘任制，也就是說即使這些公辦單位編制被最終取消，這些單位履行的公共管理和公共服務職能也不會改變。就基層群眾自治組織而言，其并非屬于國家機關范疇，該組織內的某些村干部甚至也不是黨員，但是作為承載著社會公權力的組織，其目的始終是為某一團體、某一領域的社會公共利益服務，這具有明顯的公共服務屬性和公共管理的職能。下面對這些人員進行逐一分析。

1.國有企業管理人員

國有企業是由國家出資建立的，包括國有獨資企業、國有聯營企業和國有參股企業，最終產權歸全體人民共同所有的企業，是典型的以國家的財政收入為投資方式的經濟實體。《企業國有資產法》以及《企業國有資產交易監督管理辦法》中對此有明確的規定。其特殊性表現在：第一，在國民經濟中發揮了主導作用。第二，通過控制力來體現主管作用。第三，彌補市場缺陷。在對國有企業相關理論討論過程中，有學者認為國有企業的治理過程體現了強烈的法定化，國家的公權力的深度介入和強制性制度的變遷的過程。而這種國家公權力的深度介入過程與國家公共資源配置和國家公共財產產權密切相關[17]。在國有企業經濟參與的法律調整上，應當充分發揮國家股東利益的有效監督和硬性約束。

《監察法實施條例》第40條規定：“監察法第15條第3項所稱國有企業管理人員,是指國家出資企業中的下列人員：（一）在國有獨資、全資公司、企業中履行組織、領導、管理、監督等職責的人員；（二）經黨組織或者國家機關,國有獨資、全資公司、企業,事業單位提名、推薦、任命、批準等,在國有控股、參股公司及其分支機構中履行組織、領導、管理、監督等職責的人員；（三）經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定,代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、管理、監督等工作的人員。”其中應當準確理解管理人員的含義。國有企業內屬于監察對象的僅是國有企業的領導人員、中層和基層管理人員、特定崗位的管理人員等，而非廣大的普通職工。在判斷是否為管理人員時，必須借助“公權力說”的界定標準，看其是否實質上享有公共職責，是否行使公共權力，這種公權力具體到國企中就是從事組織、領導、監督或者管理國有資產的相關工作。

2.公辦的教育、科研、文化、醫療衛生、體育等單位中從事管理的人員

《監察法實施條例》第41條規定：“監察法第15條第4項所稱公辦的教育、科研、文化、醫療衛生、體育等單位中從事管理的人員，是指國家為了社會公益目的，由國家機關舉辦或者其他組織利用國有資產舉辦的教育、科研、文化、醫療衛生、體育等事業單位中，從事組織、領導、管理、監督等工作的人員。”與上文的國有企業管理人員類似，這里主要的監察對象是該類組織中的領導班子成員和監督管理國有資產的人員。前者指向的掌握公共管理職責的核心成員，并不包括班主任、輔導員之類的輔助性管理人員，后者指向的是管理公共資產的管理人員。公辦科教文衛等單位在上述人員外，還有一些非國家公權的純勞務與技術工作，如工勤技能崗、專業技術崗等崗位的人員，雖然可能涉及國家財產，但是其沒有從事管理工作，與國家公權力無關，不應將其納入監察范圍。但是一旦其涉及如招生、采購等與國家公權力的行使相關的工作，則需要將其納入監察范圍。

3.基層群眾自治組織中從事管理的人員

《監察法實施條例》第42條規定“監察法第15條第5項所稱基層群眾性自治組織中從事管理的人員，是指該組織中的下列人員：（一）從事集體事務和公益事業管理的人員；（二）從事集體資金、資產、資源管理的人員；（三）協助人民政府從事行政管理工作的人員，包括從事救災、防疫、搶險、防汛、優撫、幫扶、移民、救濟款物的管理，社會捐助公益事業款物的管理，國有土地的經營和管理，土地征收、征用補償費用的管理，代征、代繳稅款，有關計劃生育、戶籍、征兵工作，協助人民政府等國家機關在基層群眾性自治組織中從事的其他管理工作。”簡言之，基層群眾自治組織雖為社會性組織，其管理人員，如村干部等不是政府任命，甚至也并非黨員，但按照“公權力”說的標準，管理基層組織的權力則無疑是一種公共服務性質，享有公共事務的管理能力。而在監察體制改革之前，這方面存在無法監督的盲區，2011年的《農村基層干部廉潔履行職責若干規定（試行）》就是想解決這一問題，但該規定的處罰力度不夠，實際上也沒有改變基層群眾自治組織內監督匱乏的狀況。將這些管理人員納入監察對象，無疑是《監察法》的一大進步。為了防止基層集體資產的流失以及廣大村民的合法權益遭受侵害，必須加強對基層村級干部的監督。

（三）其他履行公職的人員的范圍

如本文開頭所指出，由于《監察法》第15條在此處以兜底的方式做了模糊性規定，雖然目的是為了防止列舉不全的情況出現，但是這個條款本身有可能成為任意擴大監察范圍的依據，因為監察對象全覆蓋不是任意的，而是得建立在一定的規范基礎之上，否則不僅與《監察法》推進國家治理能力和治理體系現代化的初衷相悖，也會對社會秩序造成負面影響。本文將其單獨作為一種類型，是由于其在規范內容中采取了“履行公職”的表述，意味著這是除上述兩種類型之外的公職人員，并且仍舊需要進一步地分析判斷。

《監察法實施條例》第43條對此進行了一定的細化規定：“下列人員屬于監察法第15條第6項所稱其他依法履行公職的人員：（一）履行人民代表大會職責的各級人民代表大會代表、履行公職的中國人民政治協商會議各級委員會委員、人民陪審員、人民監督員；（二）雖未列入黨

政機關人員編制,但在黨政機關中從事公務的人員；（三）在集體經濟組織等單位、組織中，由黨組織或者國家機關，國有獨資、全資公司、企業，國家出資企業中負有管理監督國有和集體資產職責的組織，事業單位提名、推薦、任命、批準等,從事組織、領導、管理、監督等工作的人員；（四）在依法組建的評標、談判、詢價等組織中代表國家機關,國有獨資、全資公司、企業,事業單位，人民團體臨時履行公共事務組織、領導、管理、監督等職責的人員；（五）其他依法行使公權力的人員。”從該條文的內容看，基本已經足夠詳細，但是可以明顯地看出，第（五）項規定使用了“依法行使公權力”的表述。這樣一種表述相較于“履行公職”來說是進一步的解釋，實際上是給“履行公職”要件提出了判斷標準，而這種標準就是該規定所表明的是否行使公權力，這直接印證了本文提倡的“公權力說”的合理性。結合公權力理論和公務行為理論的內容，首先，這里的公職一詞的含義便與公權力行使密切相關，如果說公職指向的不是某個體或者組織履行的公共服務或者公共管理職能的話，便不能稱其為公職。純粹的私主體的行為，如一般的買賣合同、好意施惠等行為很難與公職行為相聯系。其次，履行意味著光享有“公職”還不夠，必須在行使的過程中，也就是實際擁有或具備著某種“公權力”。即這些人員的行為必須直接地客觀表征“公權力”，客觀地體現著公共事務的管理和對公共服務的履行。這部分人員究竟如何，需要在實踐中具體進行判斷，這也是《監察法實施條例》最后做出開放性規定的意義。但是為避免監察范圍過大，要緊密結合判斷的標準行使“公權力”。判斷一個人員是否屬于監察對象，或者是否適用這一兜底條款時，應當堅持謙抑性的原則，遵循是否行使公權力的標準。