論政府組織“揭榜掛帥”的法律性質(zhì)

河北政法職業(yè)學(xué)院 朱瑞芳

截止目前，對(duì)揭榜掛帥的研究多從經(jīng)濟(jì)學(xué)、科技管理的角度做出，主要關(guān)注如何提高揭榜掛帥的效率、避免社會(huì)資源的浪費(fèi)，尚無(wú)學(xué)者從法律的角度研究此種行為的性質(zhì)，經(jīng)筆者檢索裁判文書(shū)網(wǎng)，亦無(wú)相關(guān)司法案例。但是，一方面，目前針對(duì)揭榜掛帥只有各類政策，部分地方制定了地方性法規(guī)和規(guī)章等規(guī)范性文件，若不能將其與已有的法律制度耦合，揭榜掛帥的實(shí)踐將缺乏法律的指導(dǎo)。另一方面，隨著揭榜掛帥的不斷普及，必定會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的糾紛，揭榜掛帥行為的性質(zhì)將決定其適用何種法律規(guī)范。因此，有必要厘清揭榜掛帥及其中各部分行為的法律性質(zhì)，為揭榜掛帥提供基本遵循和法律保障。

一、揭榜掛帥概述

揭榜掛帥首次見(jiàn)于官方表述中，是在2016年4月19日召開(kāi)的網(wǎng)絡(luò)安全和信息化工作座談會(huì)上。習(xí)近平總書(shū)記提出：“可以探索搞揭榜掛帥，把需要的關(guān)鍵核心技術(shù)項(xiàng)目張出榜來(lái)，英雄不問(wèn)出處，誰(shuí)有本事誰(shuí)就揭榜。”2020年的《政府工作報(bào)告》、2021年1月11日的省部級(jí)主要領(lǐng)導(dǎo)干部學(xué)習(xí)貫徹黨的十九屆五中全會(huì)精神專題研討班開(kāi)班式講話、十三屆全國(guó)人大四次會(huì)議上的《政府工作報(bào)告》均提出要推廣揭榜掛帥機(jī)制。2021年3月12日發(fā)布的《十四五規(guī)劃》，在“第七章完善科技創(chuàng)新體制機(jī)制”“第一節(jié)深化科技管理體制改革”中，提出“改革重大科技項(xiàng)目立項(xiàng)和組織管理方式”，“實(shí)行‘揭榜掛帥’‘賽馬’等制度”。2021年4月7日，國(guó)家發(fā)展改革委、科技部下發(fā)通知，要求13個(gè)有改革任務(wù)的省、市打好關(guān)鍵核心技術(shù)攻堅(jiān)戰(zhàn)，改革重大科技項(xiàng)目立項(xiàng)和組織管理方式，實(shí)行關(guān)鍵核心技術(shù)揭榜掛帥和“賽馬”等制度。[1]

自揭榜掛帥提出以來(lái)，從中央到地方的各級(jí)政府、企業(yè)積極響應(yīng)，紛紛以揭榜掛帥名義開(kāi)展活動(dòng)，但其內(nèi)容、形式均有所區(qū)別。在主體上，有的由企業(yè)單獨(dú)發(fā)榜、評(píng)選，有的由政府自行整理科研需求開(kāi)展，有的由政府征集企業(yè)的需求開(kāi)展。在目標(biāo)上，有的直接征求具體的技術(shù)成果，有的要求研發(fā)團(tuán)隊(duì)就給出的研究目標(biāo)提供研發(fā)計(jì)劃，從中選優(yōu)，“掛帥”研究。[2]由于實(shí)踐中揭榜掛帥的組織者主要是政府，且多為征集研究方案而非技術(shù)成果，因此本文中的揭榜掛帥亦主要是指由政府組織的、以解決具體問(wèn)題為目標(biāo)、招募人員研發(fā)的活動(dòng)。

二、發(fā)榜與揭榜行為的性質(zhì)

發(fā)榜，是指政府將科技研發(fā)的需求總結(jié)成榜單，面向全社會(huì)征集研究方案的行為。揭榜，是指符合要求的研究者，按照榜單的要求，將自己的研究方案及其它材料報(bào)送揭榜掛帥組織者的行為。界定發(fā)榜與揭榜行為的性質(zhì)具有兩個(gè)重要意義，第一是對(duì)于完成研究目標(biāo)的揭榜者，發(fā)榜者是否有必須向其支付獎(jiǎng)勵(lì)的義務(wù)；第二是明確發(fā)榜與揭榜是否應(yīng)履行一定的法定程序。

（一）懸賞廣告

發(fā)榜極易使人聯(lián)想到民法中的懸賞廣告制度。《民法典》第四百九十九條規(guī)定：“懸賞人以公開(kāi)方式聲明對(duì)完成特定行為的人支付報(bào)酬的，完成該行為的人可以請(qǐng)求其支付。”據(jù)此，我國(guó)法上的懸賞廣告應(yīng)有程序與內(nèi)容兩個(gè)要件，程序要件要求聲明必須公開(kāi)作出，對(duì)此揭榜掛帥作為一種政府面對(duì)全社會(huì)征集的行為，往往能夠滿足。在內(nèi)容要件上，要求公告的內(nèi)容是“對(duì)完成特定行為的人支付報(bào)酬”，也即只要完成特定行為，就將支付相應(yīng)報(bào)酬。對(duì)此揭榜掛帥的特定行為是進(jìn)行科研攻關(guān)，完成科研攻關(guān)任務(wù)、取得規(guī)定技術(shù)成果的就給予獎(jiǎng)勵(lì)。

值得一提的是，對(duì)于懸賞廣告的性質(zhì)一直有單方行為說(shuō)和契約說(shuō)兩種觀點(diǎn)。單方行為說(shuō)認(rèn)為，懸賞廣告自發(fā)布之日起即對(duì)懸賞者具有法律約束力，為懸賞者設(shè)立一附條件之債，特定行為的完成系債務(wù)生效的條件；契約說(shuō)則認(rèn)為，發(fā)布懸賞廣告的行為僅為要約，完成特定行為則是對(duì)于要約的承諾。對(duì)于單方行為說(shuō)的主要挑戰(zhàn)在于，單方行為不可隨意撤銷，但如不允許懸賞者撤銷懸賞廣告，則對(duì)其要求過(guò)高，且與當(dāng)前多國(guó)的懸賞廣告立法實(shí)踐不符。但是，中國(guó)人民大學(xué)的楊立新教授認(rèn)為，德國(guó)民法的立法理由中認(rèn)為單方行為依自然理處應(yīng)可撤銷，使得此種質(zhì)疑實(shí)際上失去了依據(jù)[3]。對(duì)于契約說(shuō)則有兩個(gè)挑戰(zhàn)，第一是不知懸賞廣告而完成特定行為的，因?yàn)椴恢s存在而難以將其意思表示認(rèn)定為承諾，從而難以構(gòu)成有效的法律行為、取得對(duì)懸賞人的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。第二是無(wú)民事行為能力或限制民事行為能力人完成特定行為的，因其意思表示能力的不足亦存在法律行為效力上的問(wèn)題。結(jié)合揭榜掛帥活動(dòng)本身的性質(zhì)，筆者認(rèn)為，對(duì)于揭榜掛帥宜采用單方行為說(shuō)，以更好地解決不知揭榜掛帥而獨(dú)立完成科學(xué)研究的人的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)問(wèn)題。

此外，《德國(guó)民法典》第661條①、《日本民法典》第532條②和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第165條③中還規(guī)定有優(yōu)等懸賞廣告。所謂優(yōu)等懸賞廣告，是指只就完成廣告所指定行為的人中被評(píng)定為優(yōu)等者給予報(bào)酬的廣告。優(yōu)等懸賞廣告與一般懸賞廣告的區(qū)別在于其不但要求完成特定行為，還必須在多個(gè)特定行為中被評(píng)為優(yōu)等[4]。在可能有多個(gè)揭榜者、需要擇其優(yōu)者掛帥的情況下，優(yōu)等懸賞廣告制度無(wú)疑更適用于揭榜掛帥。在因揭榜掛帥產(chǎn)生糾紛時(shí)，雖無(wú)我國(guó)法上的直接規(guī)定，但法院亦可在我國(guó)法的基礎(chǔ)上借鑒其它地區(qū)更為完善和具體的規(guī)定，更好地促進(jìn)我國(guó)的揭榜掛帥實(shí)踐。

懸賞廣告制度的價(jià)值在于賦予完成特定行為者向懸賞人要求支付的法定請(qǐng)求權(quán)。筆者認(rèn)為，既然揭榜掛帥符合懸賞廣告的各項(xiàng)法定要件，則發(fā)榜者，也即政府應(yīng)受其榜單的約束，對(duì)于按照程序進(jìn)行揭榜、完成規(guī)定科研任務(wù)的研究者應(yīng)兌現(xiàn)其此前作出的獎(jiǎng)勵(lì)、補(bǔ)貼等承諾。

（二）招投標(biāo)

在懸賞廣告之外，發(fā)榜與揭榜也與招投標(biāo)具有一定相似性，一些經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)者因而主張利用招投標(biāo)制度規(guī)制發(fā)榜[5]。我國(guó)《招投標(biāo)法》和《招投標(biāo)法實(shí)施條例》未對(duì)何為招投標(biāo)進(jìn)行規(guī)定，浙江大學(xué)的張瑩博士對(duì)招投標(biāo)的定義如下：“所謂招標(biāo)投標(biāo)是指采購(gòu)人事先提出貨物、工程或服務(wù)的條件和要求,邀請(qǐng)必要數(shù)量的投標(biāo)者參加投標(biāo)并按照法定或約定程序選擇交易對(duì)象的一種市場(chǎng)交易行為。”[6]揭榜掛帥與招投標(biāo)具有以下相似之處：第一，都是采取市場(chǎng)的方式配置資源。二者都是一個(gè)買家對(duì)應(yīng)多個(gè)賣家的交易背景下，通過(guò)充分進(jìn)行市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的方式保證資源的最優(yōu)化配置。第二，都由組織者事先對(duì)一定事項(xiàng)提出要求，邀請(qǐng)不特定多數(shù)人參與并提出符合要求的方案。在招投標(biāo)的場(chǎng)合，招標(biāo)者需要編制招標(biāo)文件，說(shuō)明其招標(biāo)的事項(xiàng)、要求、評(píng)選標(biāo)準(zhǔn)等問(wèn)題；在揭榜掛帥中，發(fā)榜者亦需明確其攻關(guān)目標(biāo)、評(píng)選掛帥者的依據(jù)等問(wèn)題。第三，都對(duì)參與者的響應(yīng)文件進(jìn)行審查、評(píng)比，與其中最優(yōu)者進(jìn)行交易。二者均通過(guò)一定程序、按照一定條件組成專家團(tuán)等評(píng)審機(jī)構(gòu)，獨(dú)立、公平、公正地對(duì)投標(biāo)方案或揭榜申報(bào)書(shū)進(jìn)行評(píng)選，選出最優(yōu)且符合條件者；如參與者均無(wú)法達(dá)到最低標(biāo)準(zhǔn)，亦可不與任意一方交易。

上述相似性決定了即使依據(jù)現(xiàn)行的法律規(guī)定尚難將發(fā)榜與揭榜定義成一種招投標(biāo)行為，亦可依照相關(guān)法律法規(guī)中有關(guān)招標(biāo)、投標(biāo)、開(kāi)標(biāo)、評(píng)標(biāo)、中標(biāo)等有關(guān)規(guī)定，借用其程序上的各類要求，規(guī)范發(fā)榜與揭榜的實(shí)踐，促進(jìn)揭榜掛帥的公平性、透明性，避免揭榜掛帥給權(quán)力尋租留下空間，使揭榜掛帥真正服務(wù)于我國(guó)的科學(xué)技術(shù)進(jìn)步。

三、簽訂合同的性質(zhì)

為規(guī)范揭榜掛帥活動(dòng)，更好地控制揭榜者的研發(fā)活動(dòng)，落實(shí)其承諾，許多地方與揭榜者簽訂了合同。但是，此類合同的名稱往往不一而足，合同的內(nèi)容混雜，對(duì)其性質(zhì)的認(rèn)識(shí)亦不明確。一旦發(fā)生糾紛，此類合同將難以保護(hù)各方的利益。因此，有必要厘清其性質(zhì)，第一，可以在爭(zhēng)議發(fā)生前便利各方依據(jù)適用的法律全面規(guī)范地訂立合同；第二，可以在爭(zhēng)議發(fā)生后幫助司法機(jī)關(guān)更好地識(shí)別此類合同的性質(zhì)并適用相應(yīng)規(guī)范。

（一）行政協(xié)議

《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第一條對(duì)行政協(xié)議的定義如下：“行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議”。該規(guī)定對(duì)行政協(xié)議作出了主體、目的、法律關(guān)系三方面的要求。在主體上，一方必須為行政機(jī)關(guān)，政府組織的揭榜掛帥活動(dòng)中天然地有政府的參與，其簽訂的合同當(dāng)能滿足。在目的上，必須是為了“實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)”，也即為了社會(huì)公共利益，揭榜掛帥合同的訂立目的是促進(jìn)科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，且該類科學(xué)技術(shù)往往屬于重要性強(qiáng)、研發(fā)難度高的關(guān)鍵技術(shù)、“卡脖子”技術(shù)，其在單純的技術(shù)研發(fā)之外往往具有較強(qiáng)的社會(huì)公益屬性，亦能滿足目的條件。在法律關(guān)系上，必須包含行政法的法律關(guān)系。政府組織揭榜掛帥活動(dòng)，往往對(duì)研發(fā)經(jīng)費(fèi)按照固定額度或百分比給予一定程度的補(bǔ)貼或獎(jiǎng)勵(lì)，該種金錢上的給付行為體現(xiàn)了政府對(duì)于科技研發(fā)活動(dòng)的支持和鼓勵(lì)，是政府行使公共管理職能的體現(xiàn)，屬于一種授益行政行為，揭榜掛帥合同因而也具有行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

值得注意的是，在《司法解釋》的規(guī)定之外，一些學(xué)者[7]和判例④還要求行政協(xié)議在法定職責(zé)范圍內(nèi)。對(duì)此，2021年12月修訂的《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》第九章設(shè)專章規(guī)定了國(guó)家對(duì)于科學(xué)技術(shù)研發(fā)給予財(cái)政資金支持等保障措施，科學(xué)技術(shù)進(jìn)步主管部門的此類活動(dòng)屬于其職責(zé)范疇之內(nèi)，揭榜掛帥合同亦可滿足法定職權(quán)的要件。因此，揭榜掛帥合同應(yīng)屬行政協(xié)議，適用《行政訴訟法》第十二條、第七十八條的規(guī)定。

（二）技術(shù)開(kāi)發(fā)合同

行政協(xié)議兼具行政性和協(xié)議性[8]。單純的行政法規(guī)定無(wú)法涵蓋科技研發(fā)中的各項(xiàng)問(wèn)題，難以解決揭榜掛帥合同可能引發(fā)的爭(zhēng)議。因此，有必要為揭榜掛帥合同確定適用的民事法律規(guī)范。《民法典》第八百四十三條規(guī)定：“技術(shù)合同是當(dāng)事人就技術(shù)開(kāi)發(fā)、轉(zhuǎn)讓、許可、咨詢或者服務(wù)訂立的確立相互之間權(quán)利和義務(wù)的合同”。第八百五十一條規(guī)定：“技術(shù)開(kāi)發(fā)合同是當(dāng)事人之間就新技術(shù)、新產(chǎn)品、新工藝、新品種或者新材料及其系統(tǒng)的研究開(kāi)發(fā)所訂立的合同。”揭榜掛帥合同是就科學(xué)技術(shù)的研究、開(kāi)發(fā)等創(chuàng)新活動(dòng)訂立的、確立各方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的合同，因此應(yīng)當(dāng)屬于技術(shù)合同中的技術(shù)開(kāi)發(fā)合同。

《民法典》第八百五十一條規(guī)定，技術(shù)開(kāi)發(fā)合同是要式合同，必須以書(shū)面形式訂立。第八百四十五條規(guī)定了技術(shù)合同一般應(yīng)有的內(nèi)容，包括項(xiàng)目的名稱；標(biāo)的內(nèi)容、范圍和要求；履行的計(jì)劃、地點(diǎn)和方式；技術(shù)信息和資料的保密；技術(shù)成果的歸屬和收益的分配辦法；驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)和方法；名詞和術(shù)語(yǔ)的解釋等條款。簽訂揭榜掛帥合同的，應(yīng)當(dāng)注意上述形式要件，確保合同的形式合法、內(nèi)容全面，以更好地保護(hù)雙方的利益。

第八百五十八條規(guī)定，開(kāi)發(fā)失敗的風(fēng)險(xiǎn)由當(dāng)事人約定承擔(dān)，沒(méi)有約定的合理分擔(dān)。由于進(jìn)行揭榜掛帥攻關(guān)的技術(shù)往往研究難度較大，其開(kāi)發(fā)失敗的風(fēng)險(xiǎn)較一般技術(shù)開(kāi)發(fā)合同更高，所以揭榜掛帥合同應(yīng)根據(jù)各方承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的能力、責(zé)任義務(wù)的大小等實(shí)際情況，對(duì)開(kāi)發(fā)失敗的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)進(jìn)行個(gè)性化約定。

第八百五十九條規(guī)定，委托開(kāi)發(fā)的，如無(wú)相反的規(guī)定或約定，研究開(kāi)發(fā)人享有專利申請(qǐng)權(quán)，但委托人享有專利的實(shí)施權(quán)和優(yōu)先受讓權(quán)。如果揭榜掛帥合同不對(duì)技術(shù)成果的歸屬作出專門的約定，則將由研究開(kāi)發(fā)人享有專利申請(qǐng)權(quán)，發(fā)榜者僅可享有免費(fèi)使用專利和在同等條件下優(yōu)先受讓專利有關(guān)權(quán)屬的權(quán)利。在揭榜掛帥的場(chǎng)合，發(fā)榜者往往欲取得對(duì)于技術(shù)成果的完全的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。因此，發(fā)榜者和技術(shù)的最終使用者應(yīng)注意在揭榜掛帥合同中約定技術(shù)成果歸最終使用者所有。

注釋

①《德國(guó)民法典》第661條[懸獎(jiǎng)]：（1）以懸獎(jiǎng)應(yīng)征為標(biāo)的懸賞廣告，僅在廣告中對(duì)應(yīng)征規(guī)定期限時(shí)，始為有效。（2）在期限內(nèi)完成的應(yīng)征是否符合懸賞廣告的要求或者數(shù)人應(yīng)征時(shí)，誰(shuí)有優(yōu)先權(quán)，由懸賞廣告中指定的人決定，未指定評(píng)判人時(shí)，由懸賞人決定。上述決定對(duì)應(yīng)征人有約束力。（3）在數(shù)項(xiàng)應(yīng)征具有同等評(píng)價(jià)時(shí)，獎(jiǎng)金的分配適用等659第（2）款的規(guī)定。（4）懸賞人僅在懸賞廣告中規(guī)定作品的所有權(quán)應(yīng)移交時(shí)，始得要求移交作品的所有權(quán)。

②《日本民法典》第532條[優(yōu)等懸賞廣告]（一）完成廣告所定行為者有數(shù)人，而只能給予其中優(yōu)等人以報(bào)酬時(shí)，以定應(yīng)募期間者為限，該廣告為有效。（二）于前款情形，由廣告中所定之人判定應(yīng)募人中何人的行為為優(yōu)等。如廣告中未定判定人，則由廣告人予以判定。（三）應(yīng)募人對(duì)前款判定，不得述其異議。（四）數(shù)人的行為被判定為同等時(shí)，準(zhǔn)用前條第（二）款的規(guī)定。

③臺(tái)灣“民法”第165條之1(優(yōu)等懸賞廣告)：以廣告聲明對(duì)完成一定行為，于一定期間內(nèi)為通知，而經(jīng)評(píng)定為優(yōu)等之人給予報(bào)酬者，為優(yōu)等懸賞廣告。廣告人于評(píng)定完成時(shí)，負(fù)給付報(bào)酬之義務(wù)。

第165條之2(評(píng)定人之指定)：前條優(yōu)等之評(píng)定，由廣告中指定之人為之。廣告中未指定者，由廣告人決定方法評(píng)定之。依前項(xiàng)規(guī)定所為之評(píng)定，對(duì)于廣告人及應(yīng)征人有拘束力。

第165條之3(優(yōu)等懸賞廣告之報(bào)酬請(qǐng)求權(quán))：被評(píng)定為優(yōu)等之人有數(shù)人同等時(shí)，除廣告另有聲明外，共同取得報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。

第165條之4(懸賞廣告規(guī)定之準(zhǔn)用)：第一百六十四條之一之規(guī)定，于優(yōu)等懸賞廣告準(zhǔn)用之。

④河南省高級(jí)人民法院 ( 2018) 豫行再 160 號(hào)行政裁定.