信托公司股權(quán)代持的風(fēng)險分析與防范

代 鵬

（山東省國際信托股份有限公司，山東 濟(jì)南 250013）

一、引言

股權(quán)代持又稱委托持股、隱名投資或假名出資，是指實際出資人與他人約定，以該他人名義代實際出資人履行股東權(quán)利義務(wù)的一種股權(quán)或股份處置方式。股權(quán)代持的特征主要包括主體的分離性、方式的隱蔽性、標(biāo)的的特殊性（葛偉軍，2020）。根據(jù)信托公司作為受托人所擔(dān)任職責(zé)的大小，信托業(yè)務(wù)可進(jìn)一步劃分為事務(wù)管理類信托與主動管理類信托。由于主動管理類股權(quán)代持業(yè)務(wù)并不常見，且信托公司主動股權(quán)代持的目的與操作方法差別較大，較難滿足科學(xué)研究所要求的歸納條件。因此，本文的研究對象限定為事務(wù)管理類信托業(yè)務(wù)中信托公司所面臨的股權(quán)代持風(fēng)險與防范措施。

以往學(xué)者對股權(quán)代持問題的研究主要集中在從法學(xué)視角對股權(quán)代持的法理問題進(jìn)行探究，例如：葛偉軍（2016）深入研究了股權(quán)代持的性質(zhì)為信托關(guān)系還是代理關(guān)系；徐佳詠（2019）對上市公司股權(quán)代持法律問題及其糾紛處理作了集中探討與介紹；王毓瑩（2020）從法學(xué)角度探究了到名義股東與隱名股東之間的關(guān)系，以及隱名股東與其他股東、公司以及債權(quán)人之間的關(guān)系。也有的學(xué)者從財務(wù)視角對股權(quán)代持的財務(wù)或稅務(wù)問題進(jìn)行研究，例如：周志勇等（2010）探討了股權(quán)代持業(yè)務(wù)的會計處理；范雁楠（2021）研究了股權(quán)代持的所得稅征收問題；楊玉寧（2021）對股權(quán)代持涉稅問題進(jìn)行了探析。也有少量學(xué)者專門研究了股權(quán)代持的風(fēng)險，但主要集中在從法律風(fēng)險這一個維度進(jìn)行研究，例如：沈潔英（2016）研究了股權(quán)代持法律風(fēng)險防控及公證介入方式；周克（2017）通過分析股權(quán)代持的原因、股權(quán)代持在立法及司法層面的認(rèn)定，對股權(quán)代持的法律風(fēng)險進(jìn)行了系統(tǒng)梳理；胡松松（2019）研究了股權(quán)代持中隱名股東的法律風(fēng)險，例如存在因違反法律而無效、隱名股東身份無法確定、顯名股東侵害隱名股東利益、顯名股東債權(quán)執(zhí)行等法律風(fēng)險。

總之，現(xiàn)有研究較少綜合運(yùn)用法學(xué)、管理學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等多種學(xué)科，站在信托公司的視角對股權(quán)代持的各類風(fēng)險進(jìn)行系統(tǒng)性研究，因此本研究除了具有實踐指導(dǎo)意義，還具有一定的學(xué)術(shù)價值。

二、股權(quán)代持業(yè)務(wù)的風(fēng)險分析

信托公司從事股權(quán)代持業(yè)務(wù)主要有兩種方式，根據(jù)委托人所委托資產(chǎn)的不同，分別為財產(chǎn)信托與資金信托。其中：股權(quán)代持財產(chǎn)信托是指委托人把自己合法擁有的公司股權(quán)信托給受托人，而設(shè)立財產(chǎn)信托，受托財產(chǎn)為股權(quán)，由受托人以自己名義對受托財產(chǎn)進(jìn)行管理處分；股權(quán)代持資金信托是指委托人將自己合法擁有的資金委托給受托人，然后由受托人根據(jù)委托人指令使用信托資金投資標(biāo)的公司股權(quán)并進(jìn)行管理和處分。在從事股權(quán)代持業(yè)務(wù)中，信托公司面臨著法律風(fēng)險、財務(wù)風(fēng)險、操作風(fēng)險等眾多風(fēng)險。這些風(fēng)險貌似錯綜復(fù)雜、雜亂無章，但根據(jù)信托公司股權(quán)代持的時間節(jié)點(diǎn)這一維度，股權(quán)代持業(yè)務(wù)的風(fēng)險可以劃分為三個階段的風(fēng)險，各個階段的風(fēng)險各有不同，以下分別進(jìn)行剖析。

1.入股前的風(fēng)險分析

在信托公司入股前，最主要的工作是盡職調(diào)查委托人與標(biāo)的公司的情況、委托人資金來源的合法合規(guī)性、股權(quán)代持的目的，以及所持股權(quán)是否實繳到位。

（1）界定盡職調(diào)查責(zé)任的風(fēng)險

相比于主動管理類信托，事務(wù)管理類信托的一般特征是信托公司收費(fèi)相對較低、盡職調(diào)查以及管理信托事務(wù)的責(zé)任相對較小，以及出現(xiàn)風(fēng)險后信托公司擁有向委托人原狀分配信托財產(chǎn)的權(quán)利。鑒于這些特征，事務(wù)管理類股權(quán)代持業(yè)務(wù)的收費(fèi)也較低，信托公司提取信托報酬一般僅為信托規(guī)模的千分之幾，而且信托公司人員的時間與精力也相對有限，短時間內(nèi)很難對標(biāo)的公司的真實情況以及所在行業(yè)情況了若指掌。但根據(jù)相關(guān)法規(guī)，作為受托人的信托公司無法完全將盡職調(diào)查的責(zé)任完全轉(zhuǎn)移給委托人。因此，如何事先界定委托人與信托公司各自的盡職調(diào)查責(zé)任，將最終影響風(fēng)險后果如何劃分。

（2）信托資金來源的合法合規(guī)性風(fēng)險

審查信托資金的合法合規(guī)性，是信托公司從事信托業(yè)務(wù)時的重要責(zé)任之一。一是審查委托人是否為合格的信托投資者，二是審查委托人所繳納的信托資金是否為合法所有的自有資金。對于前者，由于存在明確的合格信托投資者界定標(biāo)準(zhǔn)，只要嚴(yán)格遵守界定標(biāo)準(zhǔn)，信托公司承擔(dān)的風(fēng)險相對較?。坏珜τ谫Y金來源是否為委托人合法所有的自有資金，而非對外募集資金或借貸資金，信托公司審查的難度與承擔(dān)風(fēng)險較大。

（3）股權(quán)代持目的不明晰的風(fēng)險

任何商業(yè)行為的背后都應(yīng)有著合理的商業(yè)邏輯，因此股權(quán)代持的目的也應(yīng)該有合理性解釋。股權(quán)代持的目的可能千差萬別，常見的股權(quán)代持目的包括：委托人的身份較為特殊，可能不便于或不可以直接成為標(biāo)的公司的股東；股東較為分散，全部直接參與標(biāo)的公司股東大會的成本較高，若委托給信托公司參與股東大會能夠提高決策效率；委托人或標(biāo)的公司期望借助信托公司的聲譽(yù)幫助標(biāo)的公司從事業(yè)務(wù)；規(guī)避股東的人數(shù)限制或持股比例的限制，等等。委托人或標(biāo)的公司在與信托公司溝通代持目的時可能故意隱瞞其真實目的。信托公司如何利用有限的資料剖析股權(quán)代持的真實目的，進(jìn)而判斷商業(yè)邏輯合理性與風(fēng)險大小，存在著難度。

（4）所持股權(quán)未實繳到位的風(fēng)險

傳統(tǒng)的信貸類信托業(yè)務(wù)中，信托公司僅作為標(biāo)的公司的債權(quán)人，風(fēng)險主要在于信貸資金能否按時收回；而股權(quán)代持業(yè)務(wù)與之不同，信托公司并非債權(quán)人，而是成為了標(biāo)的公司股東，隨之而來的風(fēng)險是所持股權(quán)是否實繳到位。根據(jù)法律規(guī)定，股東與標(biāo)的公司是獨(dú)立的法人實體，有限責(zé)任公司的股東以出資額為限對公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，但如果股東未實繳到位，則存在對標(biāo)的公司承擔(dān)補(bǔ)足出資的責(zé)任、對按期足額繳納出資的其他股東承擔(dān)違約責(zé)任、對公司的債權(quán)人承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任等風(fēng)險。

2.股權(quán)代持過程中的風(fēng)險分析

在股權(quán)代持類業(yè)務(wù)中，信托公司是以信托資金入股，而非以自有資金入股，作為特殊類股東，除了承擔(dān)一般類股東所應(yīng)擔(dān)負(fù)的義務(wù)與風(fēng)險，還需承擔(dān)著聲譽(yù)風(fēng)險。由于是事務(wù)管理類信托，信托公司最看重的可能并不是標(biāo)的公司的經(jīng)營與財務(wù)情況好壞，而是標(biāo)的公司經(jīng)營與財務(wù)情況是否會影響信托公司自身的聲譽(yù)。聲譽(yù)風(fēng)險對于信托公司而言，是一種較難控制但又非常重要的一種風(fēng)險。鑒于聲譽(yù)風(fēng)險的重要性，以及信托公司的聲譽(yù)風(fēng)險主要來源于標(biāo)的公司經(jīng)營情況、財務(wù)狀況、對外負(fù)債及擔(dān)保情況，因此以下將這幾種情況細(xì)化分類進(jìn)行剖析。

（1）一般類股東所應(yīng)擔(dān)負(fù)的義務(wù)與風(fēng)險

股東的常規(guī)義務(wù)包括：遵守法律、行政法規(guī)和公司章程；按時足額繳納出資，不得抽逃出資；不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益。公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，存在對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的風(fēng)險。

（2）標(biāo)的公司經(jīng)營情況所導(dǎo)致的股東聲譽(yù)風(fēng)險

信托公司是以委托人所委托投資的信托資金入股，并非以自有資金入股，因此信托公司自身的企業(yè)類型（經(jīng)濟(jì)成分）并不會影響標(biāo)的企業(yè)的企業(yè)類型。由于存在信托資金入股這類特殊的資本成分，標(biāo)的企業(yè)類型通常為“其他有限責(zé)任公司”，而非因信托公司的國有或其他類型成為國有控股或一般類有限責(zé)任公司。由于在工商登記中，股東信息中僅顯示信托公司的名稱，而不顯示委托人或信托項目的名稱，導(dǎo)致第三方較難分析信托公司到底是以自有資金入股還是以信托資金入股。在實踐中，標(biāo)的公司在經(jīng)營業(yè)務(wù)時可能存在著故意向交易對手展示股東中有信托公司存在的動機(jī)，進(jìn)而突顯自身的資本實力與股東認(rèn)可。若交易對手未仔細(xì)分析或沒有經(jīng)驗分析標(biāo)的企業(yè)的類型以及信托公司入股的資金來源，很容易誤解為信托公司是以自有資金入股，而非股權(quán)代持，進(jìn)而可能給信托公司帶來聲譽(yù)風(fēng)險。

（3）標(biāo)的公司財務(wù)狀況所導(dǎo)致的股東聲譽(yù)風(fēng)險

信托公司的信托業(yè)務(wù)報表數(shù)據(jù)主要源自于標(biāo)的公司的財務(wù)報表以及未來財務(wù)狀況，例如標(biāo)的公司的凈資產(chǎn)情況、未來預(yù)計現(xiàn)金流分紅情況、信托公司的持股比例等要素都會直接影響信托公司的信托業(yè)務(wù)報表，進(jìn)而影響信托公司的聲譽(yù)。

（4）標(biāo)的公司負(fù)債及擔(dān)保情況所導(dǎo)致的股東聲譽(yù)風(fēng)險

若信托公司以信托資金對標(biāo)的公司實繳到位，則僅以出資額為限對標(biāo)的公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。由于是事務(wù)管理類信托，信托公司若能盡職免責(zé)，則并不承擔(dān)實質(zhì)性的經(jīng)濟(jì)責(zé)任與風(fēng)險。但當(dāng)標(biāo)的公司對外負(fù)債或?qū)ν鈸?dān)保涉及司法訴訟時，外部債權(quán)人為增加獲得賠償?shù)目赡苄?，很可能將股東身份的信托公司作為共同被告。如信托公司未實繳到位，則面臨著對債權(quán)人補(bǔ)充賠償?shù)娘L(fēng)險。即使實繳到位，涉訟情況仍將給信托公司帶來聲譽(yù)風(fēng)險。

3.股權(quán)退出時的風(fēng)險分析

在股權(quán)代持業(yè)務(wù)中，信托公司作為樞紐同時對接著上游的委托人以及下游的標(biāo)的企業(yè)，因此在股權(quán)退出時面臨著委托人不同意股權(quán)退出以及標(biāo)的企業(yè)不配合股權(quán)退出的雙重風(fēng)險。

（1）委托人不同意股權(quán)退出的風(fēng)險

事務(wù)管理類信托中，通常約定由委托人指定信托財產(chǎn)的投資及運(yùn)用方式。在合法合規(guī)的前提下，作為受托人的信托公司將根據(jù)委托人的指令管理與運(yùn)用信托財產(chǎn)，自主決策的權(quán)力較小。如信托文件中未明確約定信托公司有自主選擇退出股權(quán)的權(quán)力或向委托人原狀分配的權(quán)力，則可能存在與委托人指令相沖突的風(fēng)險。

（2）標(biāo)的公司或第三方不配合股權(quán)退出的風(fēng)險

在辦理股權(quán)退出時，需要向工商登記部門提供股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、新的股東會決議、新的公司章程、其他股東放棄優(yōu)先受讓權(quán)的承諾函等材料，因此需要信托公司、標(biāo)的公司、標(biāo)的公司的其他股東以及新的股權(quán)受讓方一致配合才能辦理，若任何一方不配合辦理，則信托公司面臨股權(quán)無法退出的風(fēng)險。

三、股權(quán)代持業(yè)務(wù)的風(fēng)險防范

針對以股權(quán)代持風(fēng)險，應(yīng)分別采取不同的防范應(yīng)對策略。

1.入股前的風(fēng)險防范

（1）盡職調(diào)查責(zé)任的風(fēng)險防范

信托公司在審批前應(yīng)要求由委托人提供調(diào)查報告，對標(biāo)的公司的情況進(jìn)行詳盡分析，并在信托文件中明確委托人應(yīng)自行或指定第三方負(fù)責(zé)對信托資金使用方、目標(biāo)公司等主體資格的合法性、必備條件、資信狀況、履約能力，信托資金使用方式和具體用途的合法合規(guī)性，信托資金直接或間接投資項目的具體情況，擔(dān)保措施的合法有效性，擔(dān)保物價值（如需）等方面進(jìn)行盡職調(diào)查，由此產(chǎn)生的風(fēng)險和后果均由委托人自行承擔(dān)。

（2）信托資金來源合法合規(guī)性的風(fēng)險防范

對于合格投資者的認(rèn)定，按照《信托法》以及《關(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》等法律法規(guī)的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行嚴(yán)格審核。根據(jù)《反洗錢法》等法律規(guī)定判斷資金來源的合法性，以及根據(jù)委托人財務(wù)報表與資產(chǎn)情況判斷資金來源的合理性，避免信托資金是募集或借貸而來。

（3）股權(quán)代持目的的風(fēng)險防范

剖析股權(quán)代持的真實目的，可以從分析委托人與標(biāo)的公司的關(guān)聯(lián)性、代持將對委托人與標(biāo)的公司產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)與社會影響等方面著手，探究股權(quán)代持的商業(yè)邏輯是否合理，避免為了規(guī)避監(jiān)管或為了隱匿股東身份或借助信托公司聲譽(yù)進(jìn)行不當(dāng)經(jīng)營等事宜發(fā)生。

（4）所持股權(quán)未實繳到位的風(fēng)險防范

防范所持股權(quán)未實繳的風(fēng)險，需分兩種情況：如果信托公司是受讓原股東的股權(quán)，則在審批與信托成立前要求提供驗資報告，證明該股權(quán)份額已實繳到位；如果是增資入股，則一方面需要委托人先行繳納信托資金，然后信托公司再去辦理工商變更登記，避免工商登記后委托人拖延繳納信托資金導(dǎo)致信托公司無法及時實繳，之后仍要求由事務(wù)所出具驗資報告。

2.股權(quán)代持過程中的風(fēng)險分析

（1）一般類股東所應(yīng)擔(dān)負(fù)義務(wù)的風(fēng)險防范

對于一般類股東所應(yīng)承擔(dān)的股東義務(wù)，信托公司作為股東應(yīng)嚴(yán)格遵守《公司法》等法律規(guī)定。因本文研究重點(diǎn)在于股權(quán)代持的特殊類風(fēng)險，在此不再贅述。

（2）標(biāo)的公司經(jīng)營情況所導(dǎo)致聲譽(yù)風(fēng)險的防范

為減少標(biāo)的公司經(jīng)營可能導(dǎo)致的股東聲譽(yù)風(fēng)險，措施有二。一方面，應(yīng)在增資協(xié)議、公司章程等文件中明確要求標(biāo)的公司不得利用股東聲譽(yù)進(jìn)行經(jīng)營，事先列舉一些可能突發(fā)影響股東聲譽(yù)的事件，一旦事件發(fā)生將立即觸發(fā)股權(quán)退出條件，以及即使不發(fā)生這些事件，信托公司仍有無條件要求股權(quán)退出的權(quán)力。另一方面，要求標(biāo)的公司定期提供經(jīng)營分析報告，重點(diǎn)分析其是否聚焦主營業(yè)務(wù)，主營收入與支出事宜是否大幅變動，抽取重大經(jīng)營合同及對應(yīng)發(fā)票、流水等資料進(jìn)行審計。

（3）標(biāo)的公司財務(wù)情況所導(dǎo)致聲譽(yù)風(fēng)險的防范

為減少標(biāo)的公司財務(wù)情況對信托公司信托財務(wù)報表的影響，一方面，應(yīng)盡量縮小股權(quán)代持的持股比例，盡量不成為控股股東；另一方面，要求標(biāo)的公司定期提供財務(wù)報表，分析償債能力、運(yùn)營能力、盈利能力等主要財務(wù)指標(biāo)是否正常、是否有大幅變動情況。

（4）標(biāo)的公司負(fù)債及擔(dān)保情況導(dǎo)致股東聲譽(yù)風(fēng)險的防范

一方面，要求標(biāo)的公司的章程里明確規(guī)定，當(dāng)對外融資或擔(dān)保金額超過凈資產(chǎn)一定比例時，需要全體股東大會審議通過，以達(dá)到知悉與監(jiān)控的目的；另一方面，根據(jù)事務(wù)管理類信托的操作要求，在參加歷次股東大會前要求委托人出具指令，明確委托人已知悉并同意接受本次股東大會決策事宜可能帶來的風(fēng)險。

3.股權(quán)退出時的風(fēng)險防范

（1）委托人不同意股權(quán)退出的風(fēng)險防范

股權(quán)代持業(yè)務(wù)中，信托公司入股后的信托財產(chǎn)主要為所入股的標(biāo)的公司股權(quán)，因此在與委托人簽署的信托文件中一定要嚴(yán)格約定原狀分配條款，要求委托人必須無條件接受標(biāo)的公司股權(quán)的原狀分配；若委托人不配合時，受托人有權(quán)自行決定信托財產(chǎn)的處置方式，包括但不限于以任何方式、任何價格處置信托財產(chǎn)，以實現(xiàn)信托財產(chǎn)變現(xiàn)，由此導(dǎo)致的信托財產(chǎn)損失由委托人自行承擔(dān)。

（2）標(biāo)的公司或第三方不配合股權(quán)退出的風(fēng)險防范

為減少股權(quán)退出時標(biāo)的公司或第三方不配合的風(fēng)險，一是要求在信托文件中約定委托人的協(xié)調(diào)義務(wù)，二是要求在增資協(xié)議或章程中約定標(biāo)的公司的配合義務(wù)，三是要求其他股東提前出具當(dāng)信托公司轉(zhuǎn)讓股權(quán)時同意放棄優(yōu)先受讓權(quán)的承諾函。