我國商個(gè)人制度的現(xiàn)狀分析

國際關(guān)系學(xué)院 李琛

根據(jù)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的特點(diǎn)來說，商個(gè)人對于我國的經(jīng)濟(jì)制度有著深刻影響。截至2019年年底，我國各類市場主體共計(jì)12339.5萬戶，其中個(gè)體工商戶為8261.0萬戶，占比達(dá)67%，未注冊而進(jìn)行商事活動(dòng)的個(gè)人比現(xiàn)有數(shù)據(jù)還要多很多。商個(gè)人是我國重要的市場主體，探尋商個(gè)人制度的發(fā)展方向具有較高的理論價(jià)值。

一、商個(gè)人的邊界分析

（一）商個(gè)人的概念分析

目前學(xué)界當(dāng)中，對于商個(gè)人的概念界定有以下幾個(gè)方向。“商個(gè)人是從事商事活動(dòng)的、具有民事行為能力的自然人”，該定義未強(qiáng)調(diào)商個(gè)人取得合法主體資格需要進(jìn)行依法登記，即依法登記不是商個(gè)人概念的構(gòu)成要件；與此相反，部分學(xué)者認(rèn)為商個(gè)人“是指按照法定構(gòu)成要件和程序取得特定的商主體資格，獨(dú)立從事商行為，依法享受法律上的權(quán)利和承擔(dān)法律上的義務(wù)的自然人或個(gè)體企業(yè)”[1]，這些學(xué)者認(rèn)為商個(gè)人主體資格的取得必須符合法律規(guī)定，并且完成登記才能成為真正意義上的商個(gè)人；“商個(gè)人是指具有商事權(quán)利能力和商事行為能力，獨(dú)立從事商行為，依法享有商法上的權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的自然人”[2]，這種概念未強(qiáng)調(diào)登記在商個(gè)人身份取得的過程當(dāng)中發(fā)揮的作用，它更強(qiáng)調(diào)商個(gè)人需要一定的民事行為能力和商事能力。綜上可以發(fā)現(xiàn)商個(gè)人概念上的爭議主要圍繞兩個(gè)方面：（1）商個(gè)人主體資格的取得是否依賴于登記；（2）商個(gè)人是否需要具備商事能力。

首先，商個(gè)人主體資格的取得應(yīng)當(dāng)不依賴于商事登記制度。就權(quán)力的來源來看，聯(lián)合國在《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利國際公約》中，將營業(yè)權(quán)確認(rèn)為人權(quán)的組成部分，同時(shí)營業(yè)權(quán)還可以視為生存權(quán)的一種實(shí)現(xiàn)方式，所以營業(yè)權(quán)作為人權(quán)這種本源性權(quán)力的組成部分，不需要行政確認(rèn)來獲得其主體資格。同時(shí)，就現(xiàn)行的法律規(guī)定而言，登記也不是商個(gè)人取得的要件，根據(jù)《無證無照經(jīng)營查處辦法》第三條，我國對部分經(jīng)營活動(dòng)進(jìn)行了登記豁免，所以不應(yīng)當(dāng)將商事登記作為商個(gè)人取得主體資格的必要條件。雖然根據(jù)《民法典》第五十四條規(guī)定，個(gè)體工商戶需要依法登記。但此條所規(guī)定的依法進(jìn)行登記應(yīng)僅是個(gè)體工商戶的主體取得要件，不應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行擴(kuò)大解釋。在最新出臺(tái)的《中華人民共和國電子商務(wù)法》第十條當(dāng)中，雖然規(guī)定電子商務(wù)從業(yè)者應(yīng)當(dāng)進(jìn)行依法登記，但是規(guī)定了部分個(gè)人經(jīng)營者的登記豁免，可見在我國最新的立法方向和態(tài)度上，也不認(rèn)為登記是商個(gè)人取得主體資格的必要途徑。

其次關(guān)于商個(gè)人的商事能力，我國目前基本上停留在學(xué)理上面，并未有明晰的法律規(guī)定。商事能力從本質(zhì)上說就是一種從事商業(yè)活動(dòng)的資格，商事能力有否定說、特殊民事能力說、仿民說等觀點(diǎn)，目前仿民說在我國學(xué)理當(dāng)中占主流。但這種仿民說是概念上的仿民說，即在概念上采用民事行為能力的定義方法。但是在商事能力與民事能力的關(guān)系上來說，應(yīng)當(dāng)是特殊與一般的關(guān)系，即擁有民事能力不必然具有商事能力，但是民事能力是商事能力的前提，商事能力的獲得要求具備民事能力，所以可以認(rèn)為商事能力對于民事能力具有一定的依賴性。同時(shí)商事能力起到的一個(gè)重要作用就是將商個(gè)人與自然人區(qū)分開來，這可以作為劃定商事行為與民事行為的重要依據(jù)，在我國民商合一的立法體例下，對于這一劃定所發(fā)揮的作用有所忽視。所以就目前而言，討論商個(gè)人是否要求商事能力對我國商個(gè)人法律實(shí)踐影響有限，但是商事能力是商個(gè)人制度構(gòu)建過程當(dāng)中不可避免的問題。

（二）商個(gè)人界限的劃定

對于商個(gè)人的界定可以依賴于商個(gè)人的特性，由于商個(gè)人作為商主體的下位概念，商個(gè)人必須符合商主體盈利性的特點(diǎn)，由于商個(gè)人的經(jīng)營要與自然人零星的營利性行為區(qū)分開來，就必須要求商個(gè)人的盈利具有持續(xù)性的特點(diǎn)。另一方面對于商個(gè)人還必須具備投資主體的單一性，承當(dāng)責(zé)任的無限性，組織經(jīng)營的集中性，但是經(jīng)營的規(guī)范性和組織性要求應(yīng)當(dāng)放低。

就營利性這一點(diǎn)而言，從事商事活動(dòng)的最終目的應(yīng)當(dāng)是盈利，以盈利為標(biāo)準(zhǔn)一直是商主體界定的重要方式，但是針對商個(gè)人營利性特點(diǎn)又具有特殊性，許多自然人進(jìn)行零散的商事交易活動(dòng)，僅僅以營利性來界定商個(gè)人存在一定的片面性，所以商個(gè)人進(jìn)行營利性活動(dòng)應(yīng)當(dāng)具有持續(xù)性的特點(diǎn)，提出這一要求是要保持商個(gè)人這一主體和范疇的穩(wěn)定性，更好地與普通自然人區(qū)分開來。

目前基于商主體的“三元論”，將商主體分為商法人、商合伙和商個(gè)人，對于投資主體單一性這一特點(diǎn)，可以將商個(gè)人與商法人當(dāng)中的股份有限公司和商合伙等商事主體區(qū)分開來[3]。同時(shí)對于我國的商個(gè)人存在著一些特殊性，我國存在著“兩戶”經(jīng)濟(jì)這一特殊主體，對于“兩戶”經(jīng)濟(jì)主體來說，“兩戶”經(jīng)濟(jì)主體可能以戶的名義進(jìn)行經(jīng)營，與我們通常理解的“個(gè)人”存在概念上的沖突，所以對于農(nóng)村承包經(jīng)營戶應(yīng)該進(jìn)行特殊對待，由于這一主體在《民法典》當(dāng)中仍屬于自然人的范疇，所以應(yīng)當(dāng)將商個(gè)人當(dāng)中的“個(gè)人”進(jìn)行一個(gè)擴(kuò)大解釋，這一點(diǎn)不是隨意的、寬泛的解釋，而是根據(jù)我國的具體情況進(jìn)行合理的調(diào)整，以期商個(gè)人制度更好地符合我國的具體國情[4,5]。

對于商個(gè)人的無限責(zé)任，這一特性是由于商個(gè)人雖然在一定條件下進(jìn)行了登記，但登記并未使其獲得法人的資格，所以商個(gè)人雖然具有商事能力，但是其民事行為能力仍然是非常受限的，所以利用這一特性將商個(gè)人與商法人區(qū)分開，但是區(qū)分商個(gè)人與商合伙的難度較大，如果需要區(qū)分商合伙和商個(gè)人，就必須考慮其民事行為能力的大小，商個(gè)人的民事行為能力基于其所依賴的自然人身份，所以可以認(rèn)為刨除自然人的民事行為能力后，商個(gè)人是不具備任何民事行為能力，但是商合伙是具備一定的民事行為能力的，這樣也將商個(gè)人與商合伙區(qū)分開來[6]。

商個(gè)人的組織經(jīng)營具有集中性，但是經(jīng)營的規(guī)范性和組織性較低，這一特性主要可以將個(gè)人獨(dú)資企業(yè)與商個(gè)人區(qū)分開來，由于商個(gè)人以自然人為經(jīng)營基礎(chǔ)，所以通常商個(gè)人經(jīng)營的集中化程度較高，其決策管理通常集中在所有權(quán)人，至于近代企業(yè)制的發(fā)展方向恰恰完全相反，證明了商個(gè)人的存在條件和基礎(chǔ)以及發(fā)展方向與企業(yè)并不相同，所以特殊的商個(gè)人制度有其存在的必要性[7]。

根據(jù)商個(gè)人具有的特征并結(jié)合我國的實(shí)際情況，我國的商個(gè)人應(yīng)當(dāng)基本包括較長時(shí)間連續(xù)從事商事活動(dòng)的自然人，我國特有的“兩戶”經(jīng)濟(jì)，但不應(yīng)當(dāng)將個(gè)人獨(dú)資企業(yè)列入商個(gè)人的范疇當(dāng)中，并且商個(gè)人的概念應(yīng)當(dāng)是開放和發(fā)展的，其應(yīng)當(dāng)積極吸納新興的主體，如在互聯(lián)網(wǎng)上開展經(jīng)營活動(dòng)的個(gè)人，來增強(qiáng)商個(gè)人內(nèi)涵的豐富性和活躍度。

二、我國商個(gè)人制度面臨的困境

由于我國采取民商合一的立法模式，在民事主體與商事主體之間的界限極為模糊，這無疑增加了商個(gè)人概念發(fā)展應(yīng)用的難度，根據(jù)目前的狀況來言，亟須解決目前商事主體制度當(dāng)中與商個(gè)人制度不相適應(yīng)的問題。

（一）商個(gè)人主體資格的取得方式問題

由于商個(gè)人的主體資格的取得不依賴于商事登記制度，自然人的經(jīng)營權(quán)也被廣泛地認(rèn)為是人權(quán)組成的一部分，所以商個(gè)人主體資格的取得不能依賴于商個(gè)人進(jìn)行登記，而商事能力作為一種軟性要求，同時(shí)作為商主體下的二級概念，對此進(jìn)行相關(guān)規(guī)定不會(huì)對人權(quán)有所限制或者損害，所以對于商個(gè)人主體的認(rèn)定可以引入商事能力制度，目前我國只對公務(wù)員的少數(shù)具有特定身份的自然人進(jìn)行了商事能力的消極規(guī)定，但遠(yuǎn)未達(dá)到構(gòu)建起商個(gè)人的商事能力制度，同時(shí)構(gòu)建此制度的主要目的應(yīng)當(dāng)是對商個(gè)人主體資格取得制度的一種間接規(guī)定方式，采用這種方式同時(shí)還能便于商個(gè)人的管理，獲得一定的社會(huì)效益。

（二）適應(yīng)商個(gè)人的登記制度亟待確立

對于商個(gè)人的登記制度不能將其認(rèn)定為商個(gè)人主體資格取得的必要方式，但是對于商個(gè)人的登記在于方便管理，為商個(gè)人取得商人權(quán)益提供了可能性。根據(jù)我國的立法動(dòng)向，我國對于商個(gè)人的登記逐漸呈開放之勢，2017年開始實(shí)行的《無證無照經(jīng)營查處辦法》的第三條為商個(gè)人登記開放一定的自由度，即符合一定條件較小規(guī)模的商個(gè)人可以不進(jìn)行登記，而在2019年開始實(shí)行的《中華人民共和國電子商務(wù)法》的第十條當(dāng)中的相關(guān)規(guī)定，對其范圍進(jìn)行了一定擴(kuò)大，即進(jìn)行零星交易的個(gè)人也不需要進(jìn)行登記，一方面這符合電子商務(wù)當(dāng)中商個(gè)人的特性，但另一方面這也是對于前法規(guī)定范圍的一定擴(kuò)大，由此可見我國對于商個(gè)人的登記逐漸持放松態(tài)度。但是不可否認(rèn)的是，商事登記制度將更便利于從事商事活動(dòng)的個(gè)人，不僅方便了市場管理，營造良好的市場環(huán)境，而且還將有利于商個(gè)人獲取商人的權(quán)益和政策優(yōu)惠。所以構(gòu)建與商個(gè)人更加適應(yīng)的商事登記有利于商個(gè)人的發(fā)展，我國面向商個(gè)人的商事登記制度亟待建立。

（三）農(nóng)村承包經(jīng)營戶的“異質(zhì)化”問題

農(nóng)村承包經(jīng)營戶是我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的特殊化產(chǎn)物，但是這種經(jīng)營模式和經(jīng)營主體是我國農(nóng)村經(jīng)濟(jì)制度的基礎(chǔ)，將長期存在于我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程當(dāng)中。但是經(jīng)過四十余年的發(fā)展，農(nóng)村承包經(jīng)營戶出現(xiàn)了分化，即部分農(nóng)村承包經(jīng)營戶的生產(chǎn)是用于自己的基本生活，但是還有部分農(nóng)村承包經(jīng)營戶的經(jīng)營是以盈利為目的，其產(chǎn)品主要是作為商品進(jìn)入流通領(lǐng)域，所以農(nóng)村承包經(jīng)營戶的“異質(zhì)化”問題由此凸顯，如何完善農(nóng)村承包經(jīng)營制度，使其與我國的商個(gè)人制度相銜接，也是我國商個(gè)人制度發(fā)展過程中的一個(gè)挑戰(zhàn)。

三、我國商個(gè)人制度困境的破解

我國商個(gè)人制度在發(fā)展中遇到了諸多問題，必須采取相關(guān)措施，切實(shí)有效地促進(jìn)我國商個(gè)人制度的發(fā)展。

（一）商事能力制度的引入

商事能力制度的缺位使得我國商個(gè)人與自然人之間邊界極其模糊，所以商事能力制度對于商個(gè)人而言的重要性遠(yuǎn)大于商事組織，這是區(qū)分商個(gè)人與自然人的重要手段。對于商事能力制度的設(shè)計(jì)，根據(jù)我國目前的情況以及商個(gè)人較為靈活的特點(diǎn)而言，較宜采取“負(fù)面清單式”的規(guī)定方式，即以否定方式設(shè)立準(zhǔn)入門檻：①應(yīng)當(dāng)規(guī)定不具有完全民事能力的人不具有商事能力。由于民事能力是商事能力的基礎(chǔ)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定不具有民事行為能力的人當(dāng)然不具有商事行為能力。②具有特定身份的人不應(yīng)當(dāng)具有商事能力。首先是針對國家公職人員，《中華人民共和國公務(wù)員法》當(dāng)中規(guī)定里了公務(wù)員不得從事營利活動(dòng)以及符合相關(guān)情況的離職公務(wù)人員也不得從事營利活動(dòng)，以及《中國人民解放軍內(nèi)務(wù)條令》的相關(guān)規(guī)定也規(guī)定我國軍人不得從事營利活動(dòng)，所以就目前而言，我國對于特定身份的人不能具有商事能力做出了相關(guān)規(guī)定，但是規(guī)定的設(shè)計(jì)不是從商事能力的角度出發(fā)，所以欠缺系統(tǒng)性。③特殊行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)商個(gè)人不具有商事能力。我國目前存在著限制經(jīng)營的行業(yè)（例如煙草、彩票行業(yè)），以及對經(jīng)營主體有著較高的要求的行業(yè)（例如金融、郵政行業(yè)），使得商個(gè)人缺乏進(jìn)入這些行業(yè)的可能性。就這方面的限制條件隨著我國的市場化發(fā)展處于動(dòng)態(tài)變化過程當(dāng)中，所以集中進(jìn)行規(guī)制的難度較大，應(yīng)當(dāng)采用一些手段進(jìn)行梳理整合，方便商個(gè)人在市場當(dāng)中的經(jīng)營活動(dòng)，明晰商個(gè)人的經(jīng)營紅線，這也是構(gòu)建商事能力制度的重要方面。

（二）完善商個(gè)人登記制度

目前我國面向商個(gè)人并無特殊的登記制度，其制度與商組織的登記基本無異。但對于商個(gè)人的登記制度我國正在逐漸放寬，其背后的動(dòng)因也不難理解，主要是可以豐富市場主體，增加市場主體的數(shù)量，另一方面增加靈活就業(yè)人數(shù)，減少失業(yè)人口，發(fā)揮其保障民生的作用。但是這種寬松的登記制度無異也將增加對于商個(gè)人的管理難度，當(dāng)市場當(dāng)中商個(gè)人登記的比例較少，未經(jīng)登記的商個(gè)人的管理又較為松散，市場當(dāng)中的違規(guī)違法經(jīng)營活動(dòng)行為的數(shù)量必將增加，所以對于商個(gè)人的登記制度不能一味限縮其適用范圍，應(yīng)當(dāng)是發(fā)展完善，使其更加有利于商個(gè)人的發(fā)展。首先可以設(shè)計(jì)面對商個(gè)人的簡易登記制度，此制度當(dāng)中的登記手續(xù)和流程更加簡化，登記時(shí)效更加靈活快速，可以增加商個(gè)人的登記積極性。其次，可以制定針對特殊行業(yè)的登記代替方案，例如對于在互聯(lián)網(wǎng)電商平臺(tái)當(dāng)中的商個(gè)人，可能從事商事活動(dòng)的頻率較低，要求其進(jìn)行登記會(huì)損害商事行為的便利性，所以可以出臺(tái)相關(guān)政策措施，要求平臺(tái)對此類主體進(jìn)行信息登記和管理，以此來彌補(bǔ)商事登記制度無法規(guī)制到的地方。

（三）解決農(nóng)村承包經(jīng)營戶的“異質(zhì)化”問題

目前我國農(nóng)村承包經(jīng)營制度改革不斷進(jìn)行，承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)分置化改革已經(jīng)在《民法典》當(dāng)中予以規(guī)定，也要求對土地經(jīng)營權(quán)進(jìn)行登記，這在一定程度上緩解了農(nóng)村承包經(jīng)營戶當(dāng)中的“異質(zhì)化”問題，獲得土地經(jīng)營權(quán)的主體其性質(zhì)基本上為營利主體，這與傳統(tǒng)的農(nóng)村承包經(jīng)營戶有著很大的不同，這種制度設(shè)計(jì)從對權(quán)力的劃分和規(guī)制上對經(jīng)營主體進(jìn)行了反向的區(qū)分，較為有效地將一些主體區(qū)分出來，使得在農(nóng)村承包經(jīng)營戶性質(zhì)的一致性上有所提升。但這種方式終歸不能解決農(nóng)村承包經(jīng)營戶“異質(zhì)化”問題，權(quán)屬登記也始終代替不了主體登記。根據(jù)我國的農(nóng)業(yè)發(fā)展?fàn)顩r來看，土地承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分置必將加快土地集約化經(jīng)營的發(fā)展，所以為農(nóng)村承包經(jīng)營戶的登記提供了現(xiàn)實(shí)可能性，這種登記將主要面對的應(yīng)當(dāng)是土地的經(jīng)營權(quán)人，可以參照任意商人制度。

同時(shí)，隨著我國的基層自治制度水平的提高，可以由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織為抓手，設(shè)立農(nóng)村土地承包經(jīng)營戶的備案制度，由村民向村集體進(jìn)行備案登記，對其是否具有營利性進(jìn)行區(qū)分。這種制度設(shè)計(jì)一方面使得農(nóng)村承包經(jīng)營戶登記具有了現(xiàn)實(shí)的可能性，另一方面農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織發(fā)揮其自治作用，豐富基層群眾自治制度的內(nèi)涵。農(nóng)村承包經(jīng)營戶的登記制度設(shè)立不是最終目的，最終是將農(nóng)村承包經(jīng)營戶與商個(gè)人的交叉部分劃分出來，這樣使得應(yīng)當(dāng)作為商個(gè)人的農(nóng)村承包經(jīng)營戶獲得其應(yīng)有的地位，也使得我國的商個(gè)人制度與我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況相適應(yīng)，更好地發(fā)展完善商個(gè)人制度。

四、總結(jié)

商個(gè)人制度的發(fā)展完善有利于我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展。目前我國的商個(gè)人制度發(fā)展面臨著諸多問題亟須解決。首先要明確商個(gè)人的基本內(nèi)涵，由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不確定性，所以商個(gè)人應(yīng)當(dāng)是一個(gè)開放概念，隨著新興業(yè)態(tài)的出現(xiàn)不斷豐富。同時(shí)還要處理好商個(gè)人制度與原有經(jīng)濟(jì)制度的關(guān)系，使其更加符合我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的特點(diǎn)和條件，更好地為我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展服務(wù)。