文 / 吳韜 周心怡
隨著信息通訊技術尤其是移動通訊技術的飛速發展和廣泛應用,因實施無線通訊標準必要專利引發的壟斷與侵權爭議不斷涌現。無論是關于標準必要專利(SEP)的侵權爭議還是壟斷糾紛,許可費的確定都是其中最重要的焦點問題。因為,對于SEP侵權案件而言,專利權侵害人對專利持有人支付的損害賠償額通常為合理的許可費;對于反壟斷案件而言,確定合理的許可費則是對專利持有人濫用支配地位征收超高許可費和拒絕交易行為的重要救濟手段。當今,“公平、合理、非歧視原則”(FRAND原則)已經成為全球標準制定組織用以約束SEP持有人的專利許可行為和許可費定價的基本原則,但是,由于具體的專利許可行為往往關涉眾多復雜的交易因素,對于如何確定FRAND許可費,標準制定組織的專利政策根本不會給出具體的可操作規則。因此,確定FRAND許可費就成為法院和行政執法機構在處理SEP爭議時必須面對的難題。
在專利侵權案件中,當權利人無法提供充分證據證明實際損害時,由法院確定合理許可費并將其作為損害賠償的最低標準,是美國司法實踐的發明。1. M.Chapman,The Hypothetical Negotiation and Reasonable Royalty Damages: The Tail Wagging The Dog, Stanford Technology Law Review (2013).早在1914年的U.S. Frumentum Co. v. Lauhoff案中,因專利權人無法證明其實際損害,法院就采用了合理的許可費作為損害賠償。后來這一制度被美國《專利法》以成文法的形式加以固定。2. 美國《專利法》第284條規定:“法院在作出有利于請求人的裁決后,應該判給請求人足以補償其所受侵害的賠償金;但無論如何,不得少于侵權人使用該項發明應該支付的合理許可費?!痹陂L期的司法實踐中,美國法院逐步確立了以假定談判法為基本框架的合理許可費和FRAND許可費的確定路徑和方法。3. 在美國的司法實踐中,“合理許可費”是在非標準必要專利糾紛案件中,對法院事后判決的許可費的特定表述。在標準必要專利糾紛案件中,由于許可費受到FRAND(或稱為RAND)原則的約束,因此,通常表述為“FRAND許可費”。但是,在司法確定方法上,“合理許可費”與“FRAND許可費”之間并無區別;在實體意義上,二者也無實質性區別。因此,在本文中,這兩個術語可相互替代使用。許可費的計費模式大致包括兩種:一是一次性總付(lump-sum payment),二是根據通過實施專利生產的產品單元計費付款(per-unit running payment)。當通過實施系爭專利生產的產品為多部件產品時,通常采取第二種計費方式;在無線通訊標準必要專利許可中,更是如此。產品單元計費模式中包含許可費計費基礎和許可費率兩個變量,4. Ericsson, Inc. v. D-Link Sys., Inc., 773 F.3d 1201 (Fed. Cir. 2014).計算公式表示為:許可費=許可費計費基礎×許可費費率。因此,確定一個合理的許可費計費基礎是確定合理許可費或FRAND許可費的基本前提。針對多部件產品,圍繞計費基礎的確定而發生的爭議主要是“整體產品還是產品部件單元”之爭,即究竟應將實施了系爭專利的整個產品的凈價格還是該產品中實施了系爭專利的具體組件的價格作為專利許可費的計費基礎。在美國判例法上,針對“整體產品還是產品部件單元”之爭,分別發展出了“整體市場價值規則”(Entire Market Value Rule,簡稱EMVR)和“最小可銷售專利實施單元 規 則”(Smallest Salable Patent-Practicing Unit,SSPPU,中文簡稱“最小可銷售單元規則”),并各自有其適用條件和具體方法。在美國的司法實踐中,SSPPU規則已經被確立為確定合理許可費或FRAND許可費計費基礎的一般性規則。
在我國,關于許可費計費基礎的相關規則和理論的體系性研究還不甚充分,這導致相關法律實踐的彷徨與市場主體對于規則預期的缺乏。在反壟斷執法機構查處的高通公司無線通訊標準必要專利濫用案中,許可費計費基礎同樣是該案的主要爭點。執法機構認為,高通公司以每部手機整機的凈價格作為其SEP許可費的計費基礎導致許可費過高,構成不公平的超高定價。最終該案以執法和解告終,高通通過在手機整機凈價格的基礎上進行打折的方式降低了計費基礎,而計費基礎的確定規則問題并未得到解決。5. 參見孔繁文、彭曉明:《標準必要專利許可費計算基數之初步法律研究》,載《中國發明與專利》2017年第3期。文章提到,在業界,計費基礎的選擇一直存在爭議。我國包括通信行業在內的高新技術行業中的許可費協議大多約定以整個終端產品價格作為計費基礎,司法實踐也或多或少遵循了這一做法,以避免與實際應用形成緊張關系,但這一做法是否合理值得進一步考量。因此,認真研究SSPPU規則的來龍去脈和適用細節,對于我國在相關立法和司法實踐中構建更為合理的規則體系,具有十分重要的意義。
在美國的司法實踐中,合理的專利許可費計費基礎的確定原則經過了近兩百年的歷史流變。聯邦最高法院在1884年的一個先例中首次闡明了價值分配原則,EMVR規則和SSPPU規則都是在其基礎上衍生而來。隨著司法實踐的發展,以SSPPU為一般、以EMVR為例外的合理許可費計費基礎的基本規則逐步得以確立。
“價值分配(apportionment)”原則,也譯為“分攤原則”,是指在專利侵權案件中,當被訴侵權產品同時包含系爭專利特征和非系爭專利特征時,應將這兩類特征進行區分,認定它們在被訴產品總價值中各自所占的比重,進而評估專利特征對侵權人的銷售利潤的貢獻程度,據此確定專利權人的獲賠額。從價值分配原則被美國聯邦最高法院在判例中清晰闡明起,它歷經發展,已成為專利侵權案件中計算合理許可費的一項實質性法定要求和基本原則。6. Ericsson, Inc. v. D-Link Sys., Inc., 773 F.3d 1201 (Fed. Cir. 2014).
在1884年 的Garretson v. Clark案7. Garretson v. Clark, 111 U.S. 120, 4 S. Ct. 291 (1884).中,美國聯邦最高法院首次明確提出了價值分配原則。該案中,原告持有一項拖把頭結構改良專利,而被告則未經許可實施了原告專利,生產和銷售拖把產品。原告在向法院提交了有關拖把生產成本及售價的證據后,主張將拖把的銷售額與成本之間的差額部分(即整個拖把的生產利潤)作為侵權損害賠償額。初審法院認為原告未能證明實際損失,故僅判予原告名義賠償,原告不服提出上訴。聯邦最高法院在終審判決中維持了初審判決,認為原告未能通過證據區分拖把頭改良結構的專利特征與整個拖把的其他特征,因此也就無法對被告所得利潤進行價值分配。法院指出,原告必須通過價值分配證明被告利潤中的哪一部分是因系爭專利特征的貢獻而獲得的,從而使專利特征的價值能被識別和評估。
該案還進一步闡述了有關價值分配原則的證據要求:一是對于被告(侵權人)利潤在系爭專利特征與非系爭專利特征之間的價值分配,由原告(專利權人)負責舉證;二是專利權人提出的關于價值分配的證據必須是“可信和有形的,而并非假想或推測的”;三是當系爭專利只是一項部分改進而非一個全新的發明時,專利權人必須證明其專利改進的哪些特征增加了包含該專利的產品的有用性?!?. Garretson v. Clark, 111 U.S. 120, 4 S. Ct. 291 (1884).在本案中,法院最終駁回了原告就整個拖把的生產利潤主張賠償的請求,認定不能將拖把的全部價值都歸功于原告的拖把頭結構改良專利。9. Garretson v. Clark, 111 U.S. 120, 4 S. Ct. 291 (1884).
價值分配原則的提出,是司法理性精致化的體現。它認識到對于多部件產品而言,個別部件包含的專利特征不一定及于整個產品的價值,進而為最小可銷售單元規則的提出提供了制度基礎。
如前所述,Garretson v. Clark案提出了價值分配原則,并在這一原則指導下區分了一個產品的部件所包含的專利特征的價值貢獻與產品的整體價值。為了更為完整地闡釋價值分配原則,同時也為了回應原告關于以產品全部利潤主張侵權賠償的要求,法院在該案中還首次提及了整體市場價值規則(EMVR)。法院指出,如果專利權人沒有提供在專利特征與非專利特征之間進行價值分配的證據,則必須以“同樣可靠和令人滿意的證據”證明,基于整個產品來計算侵權人利潤和專利權人損失是因為整個產品的全部價值“適當且合法地”歸功于該專利特征。10Garretson v. Clark, 111 U.S. 120, 4 S. Ct. 291 (1884).這就是關于EMVR的最早判例法表述。
Garretson v. Clark案后,在美國專利侵權糾紛案件中出現了個別適用EMVR計算許可費的判例。比如,在1980年華納公司案11. W. Elec. Co. v. Stewart-Warner Corp., 631 F.2d 333 (4th Cir. 1980).中,原告西電公司聲稱被告華納公司侵犯了其名為Derick-Frosch的工藝專利。該項專利的內容為使用硅芯片來制造封裝半導體。兩家公司在許可合同中約定,許可費的計費基礎是整個封裝半導體,而不是作為零部件的芯片。12. W. Elec. Co. v. Stewart-Warner Corp., 631 F.2d 333 (4th Cir. 1980).基于此,原告主張以成品封裝半導體的銷售利潤(而非作為部件的硅芯片的市場價值)作為專利許可費的計費基礎。被告華納公司則認為,這會使專利權人的壟斷地位不恰當地擴展到專利范圍之外。法院最終支持了原告關于以封裝半導體的整體市場價值作為合理許可費計費基礎的主張。其理由是,Derick-Frosch專利的創新在于使用硅替代鍺制造芯片,在行業內處于技術領先地位,而封裝半導體的成品基本上從Derick-Frosch專利的使用中獲得了所有的價值。也就是說,硅芯片的工藝專利構成了整個封裝半導體產品市場價值的實質部分,因此,法院裁定基于整個封裝半導體成品的銷售價格來計算許可費。
從華納案判決可以清晰看出,法院的分析過程顯然是基于價值分配原則展開的。該案中,系爭專利雖然只附著于一個部件之上,卻貢獻了整個產品的市場價值,故專利持有人可就最終產品的整體市場價格主張合理許可費??梢?,SSPPU規則與EMVR規則都是適用價值分配原則的結果,都是在價值分配原則基礎上衍生出的具體規則,只不過前者是價值分配原則適用的一般場景,后者是價值分配原則的特殊適用場景。此外,還必須指出的是,華納案中,將整個封裝半導體產品作為許可費計費基礎,是雙方在許可合同中的事先約定,這或許是導致該案適用EMVR規則的最本質原因。
從美國判例法的發展來看,作為價值分配原則適用的一種特殊場景,整體市場價值規則的適用日益嚴苛。
一是明確了嚴格的適用條件。根據2009年惠普案13. Cornell Univ. v. Hewlett-Packard Co., 609 F. Supp. 2d 279 (N.D.N.Y. 2009), amended, No. 01-CV-1974, 2009 WL 1405208(N.D.N.Y. May 15, 2009).,將設備整體市場價值作為許可費的計費基礎,需同時滿足三個條件:其一,被訴侵權的零部件必須是消費者對包含該零部件在內的整個產品的需求基礎;其二,被訴侵權零部件和非侵權零部件結合在一起銷售,并形成一個完整設備或獨立組件;其三,被訴侵權零部件和非侵權零部件的結合是基于產品功能的需要,構成一個單獨的功能單元(functional unit),而非僅出于贏得商業競爭優勢(如捆綁銷售)的需要。由此可見,EMVR的適用對被訴侵權零部件和非侵權零部件之間的“整體性”的證明要求是比較嚴格的,上述三項要求缺一不可。14. T.F. Cotter, Four Principles for Calculating Reasonable Royalties in Patent Infringement Litigation, Social Science Electronic Publishing 27(2011).在2012年Laser Dynamics案中,法院又強調:在涉及多部件產品的侵權案件中,若欲將下游產品的整體價值作為計費基礎,系爭專利必須被證明是下游產品市場需求的驅動因素,且須遵循嚴格的適用條件。15. Laser Dynamics, Inc. v. Quanta Computer, Inc., 694 F.3d 51 (Fed. Cir. 2012).
二是不斷提高系爭專利對于產品整體價值貢獻的重要性的認定標準。作為美國法院適用EMVR規則的早期案例,華納公司案并未就判斷系爭專利價值貢獻度的具體標準和方法提出見解。之后的十幾年,在判決以產品整體市場價格作為計費依據的幾個案件中,法院逐漸將價值分配的分析視角轉移到了產品需求方,提出只有當系爭專利相關特征是消費者對整個設備產品需求的基礎時,才允許專利權人基于整個設備的價值主張損害賠償,16. 相關判例有:TWM Mfg. Co. v. Dura Corp., 789 F.2d 895 (Fed. Cir. 1986); State Indus., Inc. v. Mor-Flo Indus., Inc., 883 F.2d 1573 (Fed. Cir. 1989); Rite-Hite Corp. v. Kelley Co., 56 F.3d 1538 (Fed. Cir. 1995).此即“消費需求驅動標準”。起初,法院要求依據該規則以產品整體價格計算許可費的,要對系爭專利的重要性進行評估,即應證明該項專利技術構成了消費者對整個產品需求的重要基礎。后來,適用情形又由“重要基礎”限縮為“唯一因素”,即專利權人必須證明對于終端產品而言,其專利技術特征是驅動消費者需求的唯一因素。17. Lucent Technologies v. Gateway, 580 F.3d 1337 (Fed. Cir. 2009).顯然,這一證明要求是非常苛刻的,尤其在技術密集的高科技領域,一個包含多個部件的終端產品通常擁有成千上萬項的專利技術特征,此時,為了能以該終端產品的整體價格作為計算其中一項專利的許可費的基礎,而欲證明該項專利是消費者對整個終端產品需求的唯一驅動因素,幾乎不可能。
三是建立了測量系爭專利特征對消費需求驅動程度的科學方法。在美國的司法實踐中,“市場調研法”(Market Research Surveys)被認為是一種證明產品的需求是否是由某項專利特征驅動的理想工具。18. 相關判例有:TV Interactive Data Corp. v. Sony Corp., 929 F. Supp. 2d 1006 (N.D. Cal. 2013); Microsoft Corp. v. Motorola,Inc., 904 F. Supp. 2d 1109 (W.D. Wash. 2012); Apple, Inc. v. Samsung Elecs. Co., No. 11-CV-01846-LHK, 2012 WL 2571332(N.D. Cal. June 30, 2012); Apple, Inc. v. Motorola, Inc., No. 1:11-CV-08540, 2012 WL 1959560 (N.D. Ill. May 22, 2012).該方法主張,要想最直觀地認定一項特定的專利特征在驅動消費者對整個產品的需求時所占的比重,應直接向消費者調查他們對被訴產品的需求是由何種功能驅動的。在該方法之下,EMVR規則的適用受到進一步限制。當負責計算損失的專家證人援引整體市場價值規則,但又未能證明系爭專利技術是實施專利產品的消費者需求的基礎時,法院不會采信專利權人提出的損害賠償證據。19. 相關判例有:Laser Dynamics, Inc. v. Quanta Computer, Inc., 694 F.3d 51, 68 (Fed. Cir. 2012);Uniloc USA, Inc. v. Microsoft Corp., 632 F.3d 1292, 1320 (Fed. Cir. 2011); Lucent Techs., Inc. v. Gateway, Inc., 580 F.3d 1301,1336 (Fed. Cir. 2009); Rite-Hite Corp. v. Kelley Co., 56 F.3d 1538, 1549 (Fed. Cir. 1995); IP Innovation, LLC v. Red Hat, Inc., 705 F. Supp. 2d 687, 690(E.D. Tex 2010); Cornell University v. Hewlett-Packard Co., 609 F. Supp. 2d 279, 286-87 (N.D.N.Y. 2009).消費者選擇購買產品可能完全不是出于對該產品上的專利技術的認可,因為除了專利因素本身外,經營者的經營能力、商業信譽、市場環境等非專利技術因素都可能對產品銷售有重要影響,然而這些都與特定的專利特征無關。20. 參見崔國斌著:《專利法原理與案例》,北京大學出版社2016年版,第874頁。在這種情況下,針對專利特征開展的市場調研甚至無法啟動,整體市場價值規則也就失去了適用的證據基礎。
盡管主張對附著于某個部件上的專利特征對產品整體市場價值的貢獻度進行精細區分的價值分配原則很早就被提出,但是,真正催生SSPPU規則的則是信息通訊技術迅猛發展背景下的多部件復雜電子產品的出現。隨著技術的不斷創新以及特定產業領域內各類技術標準的實施,專利侵權案件中的損害賠償問題日益復雜。面對專利權人在專利侵權訴訟中為尋求自身利益最大化而基于終端產品的整體價值提出巨額索賠,法院在2009年惠普案21. Cornell Univ. v. Hewlett-Packard Co., 609 F. Supp. 2d 279 (N.D.N.Y. 2009), amended, No. 01-CV-1974, 2009 WL 1405208(N.D.N.Y. May 15, 2009).中首次提出并適用了SSPPU規則。之后,該規則在IP Innovation22. IP Innovation L.L.C. v. Red Hat, Inc., 705 F. Supp. 2d 687 (E.D. Tex. 2010).、優尼科案23. Uniloc USA, Inc. v. Microsoft Corp., 632 F.3d 1292, 1320 (Fed. Cir. 2011).、朗訊案24. Lucent Techs., Inc. v. Microsoft Corp., 837 F. Supp. 2d 1107 (S.D. Cal. 2011).等著名案件中得以適用并逐漸完善。
SSPPU規則是傳統的價值分配原則的深化和具體化。如前所述,價值分配原則是美國早期司法實踐中發展出來的,涉及的主要是包含專利數量較少的傳統產品中特定專利的合理許可費糾紛案件。該原則提出一個樸素的思想,即產品包含的某項特定專利不代表該產品價值的全部,專利特征對產品的價值貢獻只體現為產品整體利潤中的一部分,因此,認定合理專利許可費的過程,就是將產品價值進行分配,把專利特征所對應的那部分產品利潤從整體利潤中析出的過程。進入信息社會后,計算機、手機等復雜信息通訊產品呈現出兩個特征:一是產品結構復雜,零部件眾多;二是軟硬件專利結合,核心部件上都集中了海量的軟件專利。這些特征對專利許可費的計費基礎的區分提出了更為復雜的要求,基于拖把這種簡單產品發展出的價值分配原則就必須進一步深化和具體化,SSPPU方法也就應運而生。
SSPPU規則主張,法院裁定的專利許可費必須反映該產品中被侵權專利特征的價值,并且不得超出該專利特征的價值;如果多部件產品的零部件被指控侵權,通常專利許可費的計費基礎不是整個產品,而是該多部件產品中的最小可銷售專利實施單元。舉例說明:零部件A可以單獨銷售并作為一個元件投入產品B的生產。假設A實施了某專利并被權利人起訴侵權,那么,即便A中的專利特征對B或對B的其他部件均有貢獻,也應當以A的市場價值,而非B的市場價值作為許可費計費的基礎。25. Cornell Univ. v. Hewlett-Packard Co., 609 F. Supp. 2d 279 (N.D.N.Y. 2009), amended, No. 01-CV-1974, 2009 WL 1405208(N.D.N.Y. May 15, 2009).“最小可銷售專利實施單元”這一表述包含一個核心概念和兩個限定詞,反映出該規則的三層重要涵義:第一,“專利實施單元”是指用作許可費計費基礎的,通過實施系爭專利而生產的、包含系爭專利特征的一個產品部件。第二,“可銷售”是指用作許可費計費基礎的部件須獨立可分且可在市場上單獨進行交易。其中,“獨立可分”是指該部件在物理上或性能上獨立于其他部件,且拆分不影響其價值,這是該部件“可銷售”的前提;“可在市場上單獨進行交易”決定了該部件的價值可以通過市場合理評估。第三,“最小”是指專利權人主張的應歸于其專利的市場價值的份額或比例,必須被限定在最上游的產品上,即最終產品的某個部件上,且該部件不可再分。
惠普案是第一個提出SSPPU規則的判例。在該案中,原告康奈爾大學持有電腦處理器指令發布機制的專利。該專利在處理器的指令再發布緩沖器部件中獲得實施,該部件被并入CPU模塊并封裝入CPU芯片,最終被組裝入被告銷售的服務器和其他智能終端設備中。原告聘請的損害賠償計算專家證人認為,應以被告所銷售的服務器和智能終端設備的整體市場價值作為許可費計費基礎,但被法院否決。之后,該專家又提出,合理的許可費應當以被告銷售的CPU芯片為計費基礎,再次被法院否決。法院的理由是:缺乏可信的證據支持以CPU芯片的整體市場價值作為許可費的計費基礎;一個非正當的、過大的許可費基礎會誤導陪審團,使之裁定出一個與補償目的相悖的超額的損害賠償。最終,法官提出以最小可銷售專利實施單元(SSPPU)進行價值分配,他認為合乎邏輯的和隨時可用的許可費計費基礎是該處理器本身,即最小的、經由侵權人銷售的、包含該專利權利要求的零部件。26. Cornell Univ. v. Hewlett-Packard Co., 609 F. Supp. 2d 279 (N.D.N.Y. 2009), amended, No. 01-CV-1974, 2009 WL 1405208(N.D.N.Y. May 15, 2009).
SSPPU規則不僅可適用于硬件產品,還可以適用于軟件產品。2011年朗訊案27. Lucent Techs., Inc. v. Microsoft Corp., 837 F. Supp. 2d 1107 (S.D. Cal. 2011).就是一個在軟件產品中適用SSPPU規則的經典判例。朗訊公司持有一項“日期選擇器”軟件專利,并在微軟公電子郵件應用程序Outlook中被使用。朗訊公司主張基于整個Outlook產品的價格計算許可費,卻沒有提出證據證明某個特定購買者是因為日期選擇器這一專利特征而決定購買的微軟Outlook產品。對此,聯邦上訴巡回法院強調:“如果系爭專利特征只是被控侵權產品的一個小的部分,則不能依據整個微軟Outlook軟件的價值作為計費基礎,因為包含在微軟Outlook中的被侵權的專利特征是一個更大的軟件程序中一部分的一個微小特征?!庇捎谶m用了SSPPU規則,最終法院認定的損害賠償數額還不到原告最初主張數額的二十分之一。
經過在不同案件中的反復適用和檢驗,SSPPU規則已經成為多部件電子產品場景下確定合理許可費計費基礎的一般性規則。在2012年Laser Dynamics案28. Laser Dynamics, Inc. v. Quanta Computer, Inc., 694 F.3d 51 (Fed. Cir. 2012).和2014年Ericsson案29. Ericsson, Inc. v. D-Link Sys., Inc., 773 F.3d 1201 (Fed. Cir. 2014).中,法院反復強調,SSPPU規則有利于陪審團根據發明的價值,可靠地將許可費損害賠償實施價值分配。
SSPPU規則對價值分配原則的發展不僅體現在規則構建的精細化上,還體現在理論基礎的深化上。如果探究價值分配原則的法理依據,它顯然是建立在公平原則這一樸素、高位階價值之上——權利人僅能就其專利特征貢獻的價值主張權利。但是,對于最終產品由多部件組成且單個部件內部可能還包含多項專利特征的情況,專利權人只能尋求那些可歸因于被侵權的專利特征的損害賠償,而不能尋求以與該項專利特征無關的部件甚至整個終端產品的價值為基礎獲得損害賠償。在延續價值分配原則這一基本原理的基礎上,相關判例在SSPPU規則基礎上進一步提出了經濟足跡(economic footprint)理論。30. J.D. Putnam,T. Williams,The Smallest Salable Patent-Practicing Unit (SSPPU): Theory and Evidence,Social Science Electronic Publishing (2016).
在SSPPU規則提出一年后,法院首次闡述了經濟足跡理論。相關判決意見指出,法院必須仔細地將損害賠償證據與主張權利被侵害的發明在市場上的經濟足跡聯系起來;31. ResQNet.com, Inc. v. Lansa, Inc., 594 F.3d 860 (Fed. Cir. 2010).專利特征的這種“足跡”需要從經濟角度來評估。32. IP Innovation L.L.C. v. Red Hat, Inc., 705 F. Supp. 2d 687 (E.D. Tex. 2010).這里所稱經濟足跡,是指系爭專利對實施該專利的產品的經濟價值的影響范圍,申言之,是專利特征體現出的相對于不使用該專利所能增加的價值上的優越性。
經濟足跡理論是對法院以往建立起來的專利損害賠償方法的繼承和發展。在更早的判例中,美國法院就要求侵權案件的原告提出對系爭專利發明所作的市場分析方面的證據。比如,聯邦巡回法院曾指出:為了防止假定談判陷入純粹的猜測,要求對專利發明涉及的市場情況提出合理的經濟證據,并從中分析出可能的侵權結果;33. Grain Processing Corp. v. Am. Maize-Products Co., 185 F.3d 1341 (Fed. Cir. 1999).市場只為專利權人自身的成果支付費用;34. Riles v. Shell Exploration & Prod. Co., 298 F.3d 1302, 1312 (Fed. Cir. 2002).任何與被主張侵權的發明無關的證據都無法支持對侵權行為的補償,而懲罰性賠償則會超出法律規定的范圍。35. ResQNet.com, Inc. v. Lansa, Inc., 594 F.3d 860 (Fed. Cir. 2010).因此,美國法院要求訴訟當事人基于SSPPU提出專利損害賠償,目的正是將專利權人的損害賠償主張限定在特定發明真實的經濟足跡范圍內。36. Uniloc USA, Inc. v. Microsoft Corp., 632 F.3d 1292 (Fed. Cir. 2011).
有一種意見認為,經濟足跡理論和SSPPU規則忽視了不同部件之間的網絡效應和互補性所帶來的對整個產品價值的提升,導致這部分增加的價值全部留給了侵權人,專利權人不能就其獲賠。37. S.J.Gregory,The Proper Royalty Base for Patent Damages, Journal of Competition Law & Economics 10.4(2014).筆者認為,網絡效應和互補性的存在并不一定導致賠償不足的風險。首先,因不同部件之間的互補所產生的價值并不當然歸屬于系爭專利的權利人。誠然,根據系統論原理,整體大于部分之和,因此,整體終端設備的不同部件之間相互協調會產生增量價值,但是,這種增量價值貢獻首先應歸功于終端設備的設計制造者,因為不同部件之間的相互兼容和性能合力的形成首先是由部件的組合方式決定的。其次,根據價值分配原則,對于多部件產品而言,首先應強調的是區別和分析,即區別不同部件及其包含的不同的專利特征及非專利特征,進而分析出具體專利特征的價值貢獻比例。如果一味地強調部件之間的聯系,會導致聯系鏈條無限擴張的風險,使個別部件的價值貢獻被無限放大,從而將價值分配原則架空。最后,目前,無論是司法實務上還是經濟學理論上,都沒有關于部件之間的網絡效應和互補性所帶來的價值增量的準確評估方法,而且,即使是未來這種增量價值可以被測量,也應當按價值分配原則在各部件之間作進一步分配,而不是全部歸于某一個部件。
盡管經濟足跡理論乃至公平原則在一般意義上解釋了SSPPU規則的正當性,但是SSPPU規則并非直接認定合理許可費的方法,它所確定的只是合理許可費的計費基礎,而這只是計算許可費的一個變量因素。那么,作為變量之一的計費基礎是否會實質影響以及如何影響最終許可費的認定,是確立SSPPU規則正當性的更為關鍵的問題。對此,行為經濟學上的錨定效應(Anchoring effect)理論作出了回答。
錨定效應起源于心理學,并成為行為經濟學的一個基本術語。研究表明,人們在決策時并不總是基于理性,相反,基于認知錯覺(Cognitive illusions)作出的非理性判斷常常在決策中出現。錨定效應是認知錯覺的具體表現之一,38. C.Guthrie, J.J. Rachlinski, A.J.Wistrich, Judging by Heuristic: Cognitive Illusions in Judicial Decision Making, Judicature 86.1(2002).是指人們傾向于過分依賴首次接收的信息,首次接收的信息就如同一個沉入海底的“錨”,會使人們在后續決策中受到依其所做的初始判斷的實質性影響。依據該理論,在涉及數值判斷決策中,“人們常常從一個起始值開始計算,并通過調整得出最終數值,但這些調整非常不充分,仍然會深深受到那個最初數值的影響。”39. Amos Tversky & Daniel Kahneman, Judgment Under Uncertainty: Heuristics and Biases, 185 SCIENCE 1124 (1974). Amos Tversky和Daniel Kahneman為最早提出錨定效應概念的著名心理學家。他們做了一個實驗,先將隨機產生的兩個數字10和65展現給實驗對象,再讓實驗對象估計非洲國家在聯合國中所占的席位比重。結果顯示,最初看到數字10的實驗對象估計的席位比重較小,而最初看到數字65的實驗對象估計的比重較大。該實驗經過論證認為,首次接收的信息中的數字,會對后續的數字判斷產生錨定的影響。(引者注)因此,錨定效應主要在數值判斷的公平性和精確度上,對認知主體的數值判斷產生實質影響。
行為經濟學的研究還表明,錨定效應對人的決策影響極其難以克服。這種影響的頑固性主要體現在三個方面:一是起始值會像船錨一樣對后續數值的判斷持續、穩定地發揮影響。即使主體受到作出最佳數值判斷的激勵或糾正錨定效應潛在影響的明確指示,該影響也不會實質減弱。二是該效應不受判斷者的專業知識水平的影響。不論是普通人還是像法官或陪審團等專業群體,對賠償數額等數值的判斷,都會受到錨定效應這一認知錯覺的潛在影響。40. R.F. Pohl, Cognitive Illusions: A Handbook on Fallacies and Biases in Thinking, Judgement and Memory (Hove, UK:Psychology Press, 2004), p.186.三是錨定效應導致的認知偏差難以被察覺。它不是認知主體公開或有意的行為,而是某種隱藏的心理過程。41. S.J. Gregory,The Proper Royalty Base for Patent Damages, Journal of Competition Law & Economics 10.4(2014).有理論指出,要想后續判斷免受起始數值錨定效應的影響,須滿足四個條件:(1)知道認知偏差已經發生;(2)存在糾正偏差的激勵;(3)知道偏差的方向和程度;(4)有足夠的控制力以糾正偏差。42. T.D.Wilson, et al, A New Look at Anchoring Effects: Basic Anchoring and Its Antecedents, Journal of Experimental Psychology General 125.4(1996).然而,由于人類認識和意識控制能力的局限,上述條件根本無法全部成就,因此,即使主體在主觀上不愿受錨定效應的影響,也會在無意識間受到它不可控的心理過程干預。在這個意義上,可以認為錨定效應具有“潛在性”。
美國司法實務界和理論界對錨定效應對司法判決質量影響的探討由來已久。43. J.K. Robbennolt, C.A. Studebaker, Anchoring in the Courtroom: The Effects of Caps on Punitive Damages, Law and Human Behavior 23.3(1999). 這篇文章討論了懲罰性損害賠償額的上限對陪審團確定一個合理水平的損害賠償裁定額的不利影響。(引者注)相關研究主要集中于包含定量判斷的司法判決,比如民事案件的損害賠償數額以及刑事案件中刑期的裁量。早在20世紀50年代,芝加哥大學的一項關于模擬陪審團裁判的研究44. Broeder, W. Dale, University of Chicago Jury Project, The, Neb.l.rev (1959).就顯示,陪審團會受到最初原告律師提出的損害賠償請求數額的不當影響。陪審團是以原告律師提出的損害賠償請求數額為起始點,在其基礎上對數額進行調整,進而得出結論。結果表明,原告主張的數額越高,陪審團最終的裁決數額就越高。這一模擬決策的實驗性研究引發了對司法過程中錨定效應的重視。此外,還有研究指出,在確定民事訴訟損害賠償數額時,影響陪審團做出正確判斷的錨點不止于原告請求的賠償數額,專家證人提出的數值以及某些情形中法定賠償額的上限數值等,都會對陪審團最終的損害賠償額判斷形成難以克服的不當影響。如果陪審團受到這些錨點的嚴重影響,就可能導致整個司法判斷的系統性錯誤。45. Edith Greene, On Juries and Damage Awards: The Process of Decisionmaking, Law & Contemporary Problems 52.4(1989).
在刑事案件中,錨定效應同樣影響著司法決策。一項關于“檢察官提出的判決主張如何影響法官的司法決定”的研究顯示,“即使是由非專業人士向法院提出的判決請求,也會對具有15年以上從業經驗的法官的判決決定產生影響”。該研究表明,針對同一犯罪,與刑期為12個月的較低判決請求相比,法官在面對34個月刑期的較高判決請求時,最終的刑期決定會多出8個月。46. R.F. Pohl, Cognitive Illusions: A Handbook on Fallacies and Biases in Thinking, Judgement and Memory. Psychology Press,2004, p.186.
錨定效應揭示了在確定專利許可費的案件中計費基礎的選擇對確定許可費最終數額的重要影響,計費基礎就是錨點。在涉及多部件產品的專利侵權案件中,強勢的專利權人傾向于選擇起訴多部件終端產品的制造商而非上游特定部件的供應商,并將整個終端產品的銷售價格作為許可費計費基礎。在美國的司法實踐中,法院擔心若將整個產品的銷售收入全部呈現在陪審團面前,容易使其傾向于確定過高的許可費,從而導致最終認定的許可費與侵權人實際從侵權行為中獲得的價值不符,造成不合理的賠償負擔。47. Hugh M. Hollman, Antitrust and FRAND Bargaining: Rejecting the Invitation for Antitrust Overreach into Royalty Disputes,Antitrust vol. 30, no. 1 (2015).因此,SSPPU規則便可以用來避免陪審團因過大的許可費計費基礎導致的合理許可費數額確定的偏差。
錨定效應對合理專利許可費裁判結果的影響,還不止于作為錨點的許可費計費基礎對許可費數額確定的影響。在相關司法實踐過程中,由于法院的關注點幾乎完全集中于系爭的一項或幾項特定的專利上,因此,非常容易引發另外一個錨定效應問題——“焦點偏差”(focal point bias)。48. L.J. Cohen, Judgment under Uncertainty: Heuristics and Biases, Daniel Kahneman, Paul Slovic, Amos Tversky (Eds.).Cambridge University Press, Cambridge, England (1982), xiv. Journal of Social & Biological Structures, 1984, p285.49. S.J. Gregory, The Meaning of FRAND, Part 1: Royalties, Journal of Competition Law &Economics 9.4 (2013).所謂焦點偏差,即法院在通過價值分配原則來確定一個產品中不同的專利特征及非專利特征對產品價值的貢獻時,系爭專利作為案件的焦點的突出存在,會導致其貢獻被高估,而包含其他專利或非專利特征的部件對整個產品的價值貢獻被忽視。有關研究還指出,程序法對案件審限的要求可能會進一步加重法官及陪審團的焦點偏差,從而忽略了對其他價值貢獻因素的審慎調查。因此,SSPPU規則的適用將有效降低由焦點偏差造成的陪審團對損害評估的誤差幅度。49S.J. Gregory, The Meaning of FRAND, Part 1: Royalties, Journal of Competition Law&Economics 9.4 (2013).
值得一提的是,美國相關成文法為應對錨定效應提供了一定的法律依據。根據《聯邦證據規則》第403條,法院對于可能對陪審團產生誤導的證據,可予以排除。50. 美國《聯邦證據規則》第403條規定“證據雖然具有相關性,但可能導致不公正的偏見、混淆爭議或誤導陪審團的危險大于該證據可能具有的價值時,或者考慮到過分拖延、浪費時間或無需出示重復證據時,也可以不采納?!本痛耍瑢W者認為,在某種意義上,法官應承擔防止誤導性證據進入陪審團的責任。如果出現可能使陪審團在確定合理許可費時發生認知混淆和偏差的情形,法官可以酌定排除有關過高的許可費計費基礎的證據。51. D. Cooper, J.T. Tomlin, Expert Testimony, Daubert, and the Determination of Damages, Review of Law & Economics 4.1(2008). 該文指出,法官扮演著對專家證人證詞的看門人的角色,通過防止不可靠的證詞被納入證據,可以減少影響陪審團裁定的無關錨點的可能性。即使專家證詞被采納,法官也保留通過其他機制減少錨定效應的不利影響,以確保陪審團作出適當損害賠償裁定的權力。在這個意義上,SSPPU規則的適用,就為法官提供了一種使陪審團全面審理有關價值貢獻因素,免受焦點偏差困擾的保障性工具,從而降低陪審團得出不合理的高額許可費決定的風險。
理論界有觀點認為,“過高的許可費基礎會誤導陪審團并引發過度賠償”的憂慮是不必要的,理由有二:一是認知偏差會在各個方向上發生,它可能導致最終數值是一種高估的結果,也有可能是一種低估的結果;二是合理許可費的數額是由計費基礎和費率兩個變量決定的,如果計費基礎過高,可以通過相應調低許可費費率來得出合理的賠償數額。52. 參見朱理:《專利侵權損害賠償計算分攤原則的經濟分析》,載《現代法學》2017年第5期。該文中的提法是“損害賠償基礎”、“分攤比例”和“分攤”,系美國專利法上“royalty base”“ royalty rate”及“apportionment”翻譯而成,考慮到本文表達的一致性,將其統一譯為“許可費計費基礎”、“費率”和“價值分配原則”。筆者認為,這兩種質疑觀點是基于對錨定效應的誤解形成的,非常值得商榷。
首先,關于認知偏差的方向。如果泛泛而談,基于認知偏差,既可能發生數值的高估,也可能發生數值的低估,這是沒有問題的。但是,錨定效應強調的是,最終估值很大程度上受初始錨點的影響。53. Zamir Eyal, Teichman Doron . The Oxford Handbook of Behavioral Economics and the Law. (New York: Oxford University Press, 2014).在認知過程中,人們基于錨點,通過向上或向下調整來進行估值,最終在圍繞錨點的一個可接受區間內形成特定估值。因此,錨定效應導致的認知偏差取決于錨點(即起始值)的高低,也就是說,就錨定效應本身而論,認知偏差最終落實的方向是確定的——低錨點會導致低估,高錨點則導致高估。總之,最終決定認知偏差方向的是錨點;在同一錨點上,不存在認知偏差的不同方向問題。在確定合理專利許可費的語境中,如果以終端產品的整體價值而非最小可銷售專利實施單元作為計費基礎(即錨點),顯然選取的是高錨點,因此,基于此的認知偏差一定且只能是高于合理正常值,不可能在產品整體價值這一高錨點上形成低于合理正常值的低偏差。
第二,關于專利許可費計算中兩個變量關系的問題。是否可以通過許可費計算公式中的第二個變量(費率)的調整來中和因計費基礎過高導致的數值高估問題?答案是否定的。根據錨定效應的原理以及其難以克服性,當計費基礎定得過高時,即便是有意識調低費率,也無法保證獲得一個正常的合理許可費的數額。相關研究指出,雖然在數學上,采用30美元的計費基礎乘以10%的許可費率得出的絕對值,與采用300美元的計費基礎乘以1%的許可費率得出的絕對值并無差異,但是,由于認知偏差的存在以及計算中的不完全信息問題,這種中性的結果在實踐中不太可能出現。54. S.J. Gregory, The Proper Royalty Base for Patent Damages, 10 J. Comp. L. & Econ. 989 (2014); Damien Geradin, Anne Layne-Farrar. Patent Value Apportionment Rules for Complex, Multi-Patent Products, Santa Clara Computer & High Tech. L. J.27.4 (2010).正如美國聯邦巡回上訴法院在D-Link案中所指出,“專利權人無法僅通過確定足夠低的許可費率來抵銷不合理的較大的許可費基礎”。55. “A patentee may not balance out an unreasonably high royalty base simply by asserting a low enough royalty rate.” 參見判例Ericsson, Inc. v. D-Link Sys., Inc., 773 F.3d 1201 (Fed. Cir. 2014).美國聯邦貿易委員會(FTC)對許可費費率和計費基礎之間的關系也有如下主張:確定一個能準確反映發明對一個更大更復雜產品的貢獻的許可費,關鍵是確定當事人采用的許可費的計費基礎。56. A. Layne-Farrar, K.Wong-Ervin, An Analysis of the Federal Circuit's Decision in Ericsson v. D-Link (March 1, 2015),Competition Policy International, CPI Antitrust Chronicle, March 2015 (1).因此,許可費的計費基礎本身首先應是合理的,而不能僅依靠在隨后確定出一個低費率來對最終許可費裁定進行調節。
綜上,正是由于錨定效應的存在,才使得先入為主的許可費計費基礎在專利侵權糾紛中裁定合理許可費時顯得至關重要。采用SSPPU規則作為計費基礎可有效克服關于合理許可費數額確定的認知偏差。
如前所述,SSPPU規則是美國司法實踐中確定涉及多部件產品的案件中合理許可費計費基礎的基本規則。但是,該規則的適用并非只是識別出一個包含系爭專利的最小可銷售部件那么簡單。相反,在作為最小銷售單元的部件被識別出后,在操作上仍然存在一些重要的“技術節點”。以下將結合一些案例來呈現這些適用中的操作節點。
按照SSPPU規則識別出的最小專利實施單元具有不可繼續分割性,或者再行分割就不可單獨在市場上銷售并因此難以認定其價值。但是,SSPPU的這種不可分割性并不意味著不能對它進行進一步的價值分配。根據價值分配原則的要求,如果SSPPU除了包含系爭專利的特征,還包含足以影響產品價值的重要的非專利特征時,仍需要對這些重要的非專利特征實施剝離,直到計費基礎與被侵權的專利特征密切相關為止。57. Ericsson, Inc. v. D-Link Sys., Inc., 773 F.3d 1201 (Fed. Cir. 2014).以2013年Dynetix案為例,損害賠償專家誤認為一旦確定了最小可銷售專利實施單元,就可以結束其對計費基礎的舉證,而法院指出,“確定侵權特征的價值的艱巨任務仍然存在。損害賠償專家不合理地跳過了這一任務”。58. Dynetix Design Sols., Inc. v. Synopsys, Inc., No. C 11-5973 PSG, 2013 WL 4537838 (N.D. Cal. Aug. 22, 2013).法院同時指出,由于在不同專利特征之間或專利特征與非專利特征之間進行價值分配,不像在部件之間進行價值分配那么容易,因此,這種進一步的價值分配可以不那么精確,但必須繼續進行。59. Virnetx, Inc. v. Cisco Sys., Inc., 767 F.3d 1308 (Fed. Cir. 2014).
應該強調的是,在對SSPPU進行進一步的價值分配時,主要是在系爭專利特征和對該部件有價值貢獻的非專利特征之間進行。根據相關判例法的精神,對產品價值有貢獻的其他因素包括但不限于其他專利或非專利技術、其他知識產權、研發活動、品牌以及營銷?!?0. Virnetx, Inc. v. Cisco Sys., Inc., 767 F.3d 1308 (Fed. Cir. 2014).
總之,當包含系爭專利特征的SSPPU中仍然有決定該部件價值的其他產品特征時,價值分配仍需繼續進行以確定專利特征在SSPPU價值中所占的比例。61. Ericsson, Inc. v. D-Link Sys., Inc., 773 F.3d 1201 (Fed. Cir. 2014).這樣做的目的是使得許可費與系爭專利特征更加緊密相關,從而避免專利權人就該產品的非侵權特征獲得不當的補償。
如前所述,SSPPU規則的功能在于提供一個合理的許可費計費基礎,并不能直接決定許可費的數值。通過適用SSPPU規則計算的“合理”許可費是否真正合理,還需要進一步校驗,必要時還要對許可費的數值進行相應調整。美國判例法提出了一個校驗許可費最終數值的標準——增量價值標準。依據增量價值標準實施的許可費校驗,稱為增量利益分析。所謂增量價值標準,即最終合理的許可費認定必須基于系爭專利特征添附到最終產品上的增量價值;增量價值是因侵權人使用系爭專利技術獲得的產品價值的增加。62. Ericsson, Inc. v. D-Link Sys., Inc., 773 F.3d 1201 (Fed. Cir. 2014).對于許可人而言,一個許可費是否合理,應考慮技術發展的累進性以及替代技術存在的可能性。所謂“累進性”,是指系爭專利技術是在前代技術基礎上改進演化而來,因此,對系爭專利技術的價值判斷不能忽略前代技術的貢獻;此外,當存在替代技術時,系爭專利技術特征的主要價值體現在能夠比其他替代技術產生更多的價值上;對于被許可人而言,一個合理的許可費不能超過專利技術特征能夠給他帶來的增加的利益,即與最佳替代技術相比所增加的價值。63. S.J. Gregory, The Meaning of FRAND, Part 1: Royalties, Journal of Competition Law &Economics 9.4 (2013).
對于SEP案件而言,增量價值標準的內容更為豐富。聯邦上訴巡回法院在Ericsson案64. Ericsson, Inc. v. D-Link Sys., Inc., 773 F.3d 1201 (Fed. Cir. 2014).中闡明,“任何許可費裁定必須是基于發明的增量價值,而不是包含各項專利發明的作為一個整體的標準的價值,也不是專利特征被納入標準所增加的價值”;“應從反映在標準中的非專利特征中區分出專利特征”?!霸谶壿嬌?,經濟學家可以通過各種方式實施價值分配:一是通過謹慎選擇許可費的計費基礎以反映專利特征所增加的價值;二是通過調整許可費費率來扣減產品的非專利特征的價值;或者將兩種方式結合運用。最為關鍵的要求是,最終決定的合理許可費必須基于該專利發明對最終產品所添附的增量價值。”正如學者所言,對于一些案件而言,增量利益分析是評估專利的正確價值或價格的唯一方法。65. M. Chapman, The Hypothetical Negotiation and Reasonable Royalty Damages: The Tail Wagging The Dog, Stanford Technology Law Review (2013).與所有普通專利一樣,SEP的許可費的計算需要針對特定專利進行價值分配,分配的份額或比例應反映該專利技術貢獻的近似價值,而不是由于標準化之后被廣泛采用而產生的價值。66. Ericsson, Inc. v. D-Link Sys., Inc., 773 F.3d 1201 (Fed. Cir. 2014).
盡管SSPPU規則是涉及信息通訊技術領域多部件產品的案件中確定合理許可費的一般規則,但是,也不能將該規則的適用場景絕對化。在一些特定情形下,在結合個案中發現的其他可能對計費基礎產生實質影響的因素進行審慎評估的基礎上,可以選擇其他的計費基礎,或者結合其他相關因素確定合理許可費的計費基礎。這些特定情形主要包括:第一,當事人通過自由的專利許可談判達成協議,約定以SSPPU以外的其他因素作為許可費計費基礎的。在Ericsson案中,聯邦巡回法院認為,如果許可協議約定以SSPPU以外的其他方式作為許可費計費基礎的,并不排除使用該協議約定的方式作為“參照”。67. Ericsson, Inc. v. D-Link Sys., Inc., 773 F.3d 1201 (Fed. Cir. 2014).在華納公司案68. W. Elec. Co. v. Stewart-Warner Corp., 631 F.2d 333 (4th Cir. 1980).中,雙方當事人的事先約定也是法院判決以整個封裝半導體成品的銷售價格計算許可費的主要原因。第二,難以從終端產品中將最小可銷售專利實施單元析出,或者析出成本過高的。69. A. Layne-Farrar, K.Wong-Ervin,崔毅等:《計算“公平、合理、無歧視”專利許可費損失辦法》,載《競爭政策研究》2015年第3期。第三,采用SSPPU作為許可費的計費基礎,確實可能會低估該技術的價值的。比如,一些技術專門經由一個單一的零部件被實施,但技術的價值可能會超出該零部件本身。在這種特殊情形下,為了防止不恰當地低估系爭專利的價值,可以考慮不適用SSPPU作為合理許可費的計費基礎。70. J.L. Contreras, CSIRO v. Cisco: The Convergence of RAND and Non-RAND Royalties for Standards-Essential Patents,Social Science Electronic Publishing (2016).
發端于100多年前的價值分配原則,是多部件產品情形下計算合理專利許可費的基本遵循。整體市場規則(EMVR)和最小可銷售專利實施單元(SSPPU)規則是在這一原則之下衍生出的兩個具體方法性規則,其中,后者已經被美國判例法確立為多部件復雜電子產品情形下計算合理許可費即FRAND許可費的實質要求。尤其是在涉及標準必要專利(SEP)的案件中,SSPPU規則的適用對于防止SEP持有人利用標準所賦予的強制力“劫持”標準必要專利實施人,索要不合理的高額許可費,具有十分重要的保障作用。同時,SSPPU規則的適用也應遵循原則性與靈活性相統一的方式,作為一個實踐性問題,需要結合個案的特殊因素加以考慮。在專利司法實踐領域,中國法院已邁出了適用FRAND原則確定專利許可費的步伐,但法院得出結論的說理過程是模糊的,沒有體現出方法的精細性和規范性。在反壟斷執法領域,執法機構在高通案中認為以設備整機凈售價作為許可費的計費基礎不合理,但是又未對計費基礎作進一步聚焦。因此,有關合理許可費的計費基礎規則的研究,對于中國目前的專利侵權以及SEP反壟斷案件的處理,具有不容忽視的鏡鑒意義。