NFT著作權屬性辨正
——兼評我國“NFT侵權第一案”

文 / 馬振華

一、引言

“NFT侵權第一案”，沒有真正的敗訴方。1. 下文稱“奇策公司案”，本案原告奇策公司享有著作權的數字漫畫“胖虎打疫苗”，在未經許可的情況下，被被告平臺用戶在平臺鑄造成NFT并進行交易，參見杭州互聯網法院 (2022) 浙0192民初1008號民事判決書。法院認定，未經許可的“NFT數字作品鑄造”侵犯信息網絡傳播權，平臺需承擔幫助侵權責任。同時，法院認為，NFT鑄造、交易屬于復制權、信息網絡傳播權的受控權行為。顯然，這肯定了航行NFT“藍海”的法律特許權，對訴訟雙方而言皆是利好。但法院作為法律的代言人，似乎向市場傳遞了錯誤信息。因為，判決說理呈現出一個令人擔憂的事實——法院未對NFT性質的技術主張進行法律審查。以下判決摘錄令人感到十分不安：2. 杭州互聯網法院 (2022) 浙0192民初1008號民事判決書。

“一部數字作品的每一個復制件均被……元數據所指代，產生‘唯一性’和‘稀缺性’……數字作品復制件以NFT形式存在于交易平臺上……特定化為……‘數字商品’，NFT交易實質上是……所有權轉移，并呈現一定的投資和收藏價值屬性。……‘數字商品’是……具備財產性的現實事物的模擬物……。……NFT交易……購買者所獲得的是一項財產權益……。……NFT數字作品交易符合信息網絡傳播行為的特征。NFT數字作品……既有……著作權，也有……所有權。”

這些文字與NFT平臺的用戶協議的內容如出一轍。3. Juliet M. Moringiello and Christopher K. Odinet.The Property Law of Tokens.University of Iowa Legal Studies Research Paper No.2021-44,pp.28-33.然而，這些內容可能存在誤導性和概念混亂，甚至充滿了對NFT技術屬性與法律屬性的混淆。因為，NFT的目標原本就是繞開著作權法為作品保護提供技術解決方案。4. Andres Guadamuz.The treachery of images: non-fungible tokens and copyright.Journal of Intellectual Property Law &Practice, 2021,16(12):1368.所以，NFT屬性的技術主張不過反映了去中心化的技術理想。顯然，這些主張不會自動具備法律效力，也不能直接作為法律推理的前提。因此，法律應當審慎的考察NFT的屬性。然而，“奇策公司案”判決似乎缺乏應有的法律審慎，甚至，甚為激進。判決在距法院歷來遲疑認定間接侵權仍差半步之處，肯定了直接侵權的成立。因為，NFT包含的作品哈希對作品傳播的促進作用遠弱于普通鏈接。但法院仍然認為NFT鑄造交易踏入了專有權領域，平臺因此構成幫助侵權。究其原因，乃是NFT法律屬性模糊造成的。

因此，有必要探究NFT的法律屬性，以理清雜亂的著作權侵權問題。為此，本文首先介紹了NFT的技術原理。在此基礎上，第二部分對NFT法律屬性行了討論，考察了代幣化的法律效果，探討了NFT在著作權保護領域可能具有的價值。第三部分則對NFT涉及的復制權、信息網絡傳播權侵權問題進行了討論。而“奇策公司案”法院判決的評析則貫穿全文討論的始終。

二、NFT技術原理與元數據

NFT（Non-Fungible Token），即非同質化代幣。以太坊平臺將之定義為“用以代表獨特物品所有權的代幣。”5. Ethereum.Non-fungible tokens (NFT),avilaible at https://ethereum.org/en/nft/(accessed September 7,2022).這個技術概念其實充滿了價值色彩。當法律研究者在使用這個詞時，其實已經墜入了加密朋克們營造的“兔子洞”里的世界。6. RabbitHole是區塊鏈學習平臺，以“learn to earn”為理念，它將加密貨幣領域喻為童話中兔子洞里的世界，平臺地址為https://rabbithole.gg.這里的“非同質”實際上是從價值的角度而言的，其原本是經濟學上的概念。加密朋克們認為，鑄造NFT的過程，就是價值轉移過程。在此過程中，現實世界的實體物品或者數字財產被代幣化為一枚非同質化代幣，即NFT。NFT所代表的現實世界的物品不同，價值自然不同。這就是NFT名稱的來源。此外，所謂的NFT的唯一性、不可分割性、不可互換性也是在前述意義上而言的。7. Imran Bashir.Mastering Blockchain Third Edition.Birmingham:Packt Publishing Ltd,August 2020,p. 572.這個背景對后文法律問題的討論非常重要。接下來，我們需要了解NFT的技術背景和鑄幣過程，這是理解后續全部法律問題的關鍵。

（一）區塊鏈、智能合約與NFT

NFT鑄造是通過區塊鏈上的智能合約實現的。按照美國商務部的定義，“區塊鏈是以分布式方式實施的，通常不具備中心化機構的防篡改和抗篡改的數字賬本。”8. Dylan J.Yaga,Peter M.Mell,Nik Roby,and Karen Scarfone.Blockchain Technology Overview(2018).National Institute of Standards and Technology, availible at https://doi.org/10.6028/NIST.IR.8202 (accessed September 7,2022).該定義較為準確，消除了區塊鏈去中心化和不可篡改的認識誤區。區塊鏈并非與去中心化相等同，也不見得是不可篡改的。總體而言，區塊鏈節點越多、算力越分散、區塊鏈越長，相應的去中心化程度就越高，抗篡改性也越強。相反地，節點越少、算力越集中、區塊鏈越短，中心化程度就越高，理論上任何交易都可以回滾，完全沒有抗篡改性可言。這一點對于后續NFT侵權責任的分析很重要。

區塊鏈技術可以通過不同的編程語言實現。例如，比特幣區塊鏈僅能執行簡單的腳本語言，而以太坊則是圖靈完備的，使用solidity語言，可以實現完整編程功能。通俗的講，以太坊區塊鏈可被理解為一臺全球共享的虛擬計算機，而智能合約就是這臺虛擬計算機中運行的虛擬程序。《以太坊白皮書》將智能合約定義為“根據任意的預先指定的規則自動轉移數字資產的系統。”9. Vitalik Buterin.Ethereum Whitepaper(2014),availible at https://ethereum.org/en/whitepaper/(accessed September 7,2022).所以智能合約實際上是一種自動合約，在滿足預先設定的條件時，自動執行經代碼編程的合同條款。NFT是智能合約中的代幣，本身沒有基礎區塊鏈，也不需要通過挖礦維護區塊鏈的安全性。NFT是競爭幣（altcoin）的一種。不像以太幣等原生代幣（original token）本身擁有基礎鏈，競爭幣發行、轉賬和銷毀通過智能合約執行、調用合約函數實現，在智能合約內部擁有一套子貨幣系統，在合約中的存儲部分構建自己的數據結構。簡言之，原生代幣是區塊鏈上的代幣，競爭幣則是區塊鏈上智能合約中的代幣。因此，競爭幣發行者不必構建自己的基礎區塊鏈，發行代幣變得十分簡便。

（二）NFT鑄幣流程與元數據

如前所述，在區塊鏈智能合約中代幣發行非常簡便。所發行的代幣可依據智能合約的目的實現不同功能。但是多樣化的代幣若缺乏統一的標準，互相之間將缺乏兼容性和互操作性，影響代幣的使用和流通。為解決這一問題，區塊鏈平臺內部形成了一些統一的代幣標準。以以太坊為例。同質化代幣發行通常使用ERC-20標準，后又據此優化出了ERC-223、ERC-777等標準。NFT鑄幣則是通過ERC-721標準實現的。

NFT鑄造的具體流程如下。10. Sumi Mudgil.How To Mint An NFT.Ethereum,April 22,2021,available at https://ethereum.org/en/developers/tutorials/howto-mint-an-nft/#main-content(accessed September 7,2022)第一步，創建智能合約。運用ERC-721標準編寫用于鑄幣的智能合約，并將之發布到區塊鏈上。不過合約只需滿足基礎標準，因此具體合約內容可能差異較大。其中，合約函數決定了NFT元數據的差異。11. 合約函數即合約中標識為“Function”的代碼。此外，合約創建者在創建智能合約時可以設置訪問權限。可公開訪問的合約創建后，任何用戶都可以調用該合約鑄造NFT并訪問其內容，反之則否。這些內容差異對NFT著作權屬性具有關鍵性影響。第二步，調用智能合約鑄造NFT。簡單來說，鑄幣時用戶在本地計算機上編寫合約內容并將欲鑄幣的數字作品整理成元數據文件。然后外部賬戶向鑄幣的智能合約賬戶發起一筆轉賬交易。全節點收聽交易后將之打包到區塊里，執行相應的智能合約，節點獲得記賬權后將之發布到區塊鏈上，完成NFT鑄造。在此過程中，記賬節點有權收取汽油費（即交易費）。鑄成的NFT擁有唯一的token ID和智能合約地址。公眾可以據此使用區塊鏈瀏覽器查找具體的NFT，并查看其元數據。元數據的內容通常包括作品名稱、描述、數據或鏈接，以及其他配置屬性。元數據賦予了NFT生命。12. Sumi Mudgil.How To Mint An NFT.Ethereum,April 22,2021,available at https://ethereum.org/en/developers/tutorials/howto-mint-an-nft/#install-web3(accessed September 7,2022).其內容決定了NFT的著作權屬性。不過，由于NFT的鑄造函數存在差異，故而不同NFT的元數據內容差異較大。NFT元數據內容通常有以下幾種表現形式。

第一，區塊鏈上存儲的作品數據。即用戶直接將作品上傳到智能合約所在的區塊鏈上。作品直接存儲在區塊鏈上的好處是，只要區塊鏈本身存在，作品就一直存在，NFT不會因指向外部存儲的鏈接失效而失去價值。但缺點是，區塊鏈存儲數據的成本非常昂貴。以以太坊為例，在區塊鏈上存儲1MB大小的數據需花費32個以太幣的交易費。13. Albert Palau.Storing on Ethereum. Analyzing the costs.Coinmonks,July 17,2018, available at https://medium.com/coinmonks/storing-on-ethereum-analyzing-the-costs-922d41d6b316(accessed September 7,2022).這意味著，最負盛名的NFT“Everydays:the first 5000 days”11若以該種方式鑄幣，僅鏈上存儲所需的交易費就高達1,100萬美元。15. 以2022年6月10日以太幣的美元價格為準。因而，NFT極少采用此種元數據形式。

第二，指向元數據文件的外部鏈接。鑒于鏈上存儲數據的高昂成本，外部鏈接是目前最常見的NFT元數據形式，即一個指向外部元數據文件的超鏈接。元數據文件存儲于外部存儲系統中。文件內容包含數字作品的描述信息，最重要的是一條指向作品存儲位置的超鏈接。以“Everydays:the first 5000 days”為例，在以太坊區塊鏈上，NFT合約數據token URI下的鏈接可以解析到存儲于星際文件系統（IPFS）中的元數據文件。而元數據文件中的又一個超鏈接則指向存儲于星際文件系統中的數字作品，即一個304MB的圖片。換句話說，任何公眾都可以使用區塊鏈瀏覽器，根據NFT中的數據信息，通過兩個鏈接跳轉到數字作品的存儲位置，對作品進行欣賞或下載。需要指出的是，例中星際文件系統是去中心化的，故而數據存儲較為安全，鏈接通常不會失效。16. 這里所說的較為安全是指文件不會基于一個節點的意志而被刪除。根據分布式存儲的特點，除非最初上傳文件的節點和后續下載文件的節點都將文件刪除，文件鏈接才會失效。這說明去中心化系統存儲安全的背面是難掌控，文件一旦發布并被其它節點下載，發布者就將對之失去控制。元數據文件也可存儲于中心化的存儲系統中。此時，雖然區塊鏈上的鏈接是去中心化的，但是元數據文件由中心存儲系統控制。因而，這樣的NFT實際上是中心化的。一旦外部文件被中心系統刪除，NFT將徹底與原作品失去聯系，僅剩下一個失效的鏈接。

第三，無任何作品信息。在早期的一些NFT項目中，智能合約中沒有與原作品相關的元數據。以古董級的Cryptopunk項目為例，NFT合約數據中僅包含圖片的哈希值。由于數據損失和防碰撞等特點，哈希加密過程不可逆，故而無法根據哈希值得到原作品。也即，NFT中無任何與作品關聯的有用信息。再如Cryptokitties項目，NFT數據僅有小貓的“基因”信息。“基因”信息需根據特定映射關系，通過外部中心化系統“還原”為小貓圖像。17. 其原理和該區塊鏈游戲編程項目相同，https://cryptozombies.io/en/lesson/1/chapter/1，最后訪問日期：2022年9月7日。換言之，區塊鏈上未存儲任何作品信息，數字作品圖像是由中心化系統后期獨立生成的。

從以上NFT鑄造的技術背景來看，NFT并不等于原作品本身。而且由于NFT鑄造的形式多樣，兩者之間的關系較為復雜。技術層面的復雜情況決定了NFT法律屬性以及相關侵權問題分析的復雜性。

三、NFT法律屬性厘清

NFT是什么？普遍的說法是，NFT是作品的代幣化。然而這一說法卻經不起深思。被代幣化的對象是什么？是作品載體的所有權，還是著作權？對此代幣化概念并未予以指明。本部分將結合NFT技術原理，對代幣化的法律效力進行檢視。

代幣化的基本理念是，擁有代幣便擁有其所代表的財產。具體到作品來說，代幣化意味著擁有NFT便擁有其所代表的作品復制件。在“奇策公司案”中，法院正是據此得出了NFT交易實質上是作品復制件所有權轉移的結論。然而，法院忽略了一個重要問題，即“擁有代幣便擁有其所代表的財產”這一主張并不具有法律效力，或者說其法律效力有待審查。實際上，生活中的代幣化理念并不少見。比如，上市公司股票便是常見的代幣。擁有股票便意味著擁有相應份額的公司財產。再如，紙幣在歷史上也是代幣化理念的產物。最初，紙幣的持票人可以要求銀行將紙幣兌換成金（銀）幣（塊）。這意味著擁有紙幣便擁有了其所代表的黃金或白銀。直到金本位制崩潰后，紙幣成為純信用貨幣，其代幣屬性才逐漸消失。筆者以為，有效的財產代幣化至少需滿足兩個條件：其一，被代幣化的對象應具有財產價值；其二，代幣化關系應具有法律效力。只有具備這兩個條件的代幣才有流通價值。所以，數字作品的代幣化也應從上述兩個方面進行考察。

其一，應當檢驗數字作品復制件是否具有財產價值。數字作品復制件所承載的表達，作為著作財產權的客體，當然具有財產屬性。但是，數字作品復制件本身很難說具有財產價值。這可以從著作權財產價值的來源予以說明。數字作品復制件本身與作品表達均具有公共品屬性。因為信息的占有不具有排他性，兩者都可以被接近零成本地無限地復制。18. 參見【美】保羅·薩繆爾森、威廉·諾德豪斯：《經濟學》（第19版），蕭琛譯，商務印書館2013年版，第258-260頁。因此，兩者在自然狀態下都不具備作為財產對象所需要的稀缺性。著作權的價值來源于人為制造的稀缺性，即賦予著作權人一定時間內的壟斷權。然而壟斷僅及于表達本身，而不及于作品的載體，即數字作品復制件。19. 作品復制件本身通常適用權利用盡原則，但數字作品復制件是否適用該原則存在爭議。筆者以為，該原則針對的是作品載體所有權的移轉，而移轉行為本身即非著作權的受控行為。因此，無論何種載體形式皆可適用該原則，但所有權移轉行為不得踏入復制權等專有權領域。很多討論事實上混淆了這兩個層面的問題。國內對此問題最早的討論，參見胡麗君：《數字作品與權利用盡原則》，載《電子知識產權》2003年第11期，第10-13頁。權利人授權他人使用數字作品復制件的對價，主要體現的是著作財產權的價值，而非作品載體本身的價值。換句話說，對價的主要價值來源不是數字作品復制件的轉移行為，而是復制、發行等受控行為的實施。此外，NFT并不產生真正的稀缺性。在互聯網環境中，數字作品發布后，任何人都可以通過下載、查看等方式對其合理使用，從而獲得作品復制件。而NFT聲稱的稀缺性僅意味著NFT指向了某一特定的數字作品復制件。甚至，其他人可以在不下載、復制的情況下，利用指向該作品復制件的鏈接鑄造無數枚token ID不同的NFT，并由此獲得代幣化所謂的稀缺性——每一枚NFT均指向唯一的作品復制件。綜上，數字作品復制件本身不具有財產價值，代幣化本身也不能創造價值，其代幣化產物NFT自然也不具有任何財產價值。因此，NFT未通過第一層檢驗。

其二，應當檢驗NFT代幣化關系的法律效力。當被代幣化的對象缺乏財產價值時，似乎沒有必要進一步檢驗代幣化關系的法律效力。然而，NFT代幣化雖未產生技術主張的稀缺性及相應的財產價值，但對NFT屬性的宣稱可能會產生特定法律效果。比如，一些NFT的元數據中記載有著作權轉讓、許可等信息。20. Andres Guadamuz.The treachery of images: non-fungible tokens and copyright.Journal of Intellectual Property Law &Practice, 2021,16(12):1373.盡管不能由此得出結論認為，這些信息必定在法律層面產生將著作權代幣化的效果。但這種形式的元數據的確為NFT在著作權領域的應用創造了可能性。又如，在特定情況下，雖然NFT宣稱其是對數字作品復制件的代幣化，但實際上是對物權的代幣化。例如，由佳士得拍出的“Block 21”，該筆交易本質上是將NFT與實物畫作“捆綁”出售。上述兩種情況表明，代幣化法律效力審查的關鍵在于，元數據所記載的信息是否構成著作權或者物權相關的合同。換言之，NFT法律屬性的核心在于特定財產的NFT鑄幣和交易在合同法上的意義。從私法自治與交易效率的角度看，法律似乎沒必要對當事人通過NFT設定法律關系的行為橫加干涉。不過有兩點應當明確，一是元數據信息必須滿足相關合同成立、生效的要件；二是在著作權法定和物權法定的情況下，21. 參見吳漢東：《知識產權法》，法律出版社2021年版，第213頁。NFT鑄幣和交易不能改變權利變動的基本規則。所以法院所言的NFT交易的實質是所有權的轉移的結論欠妥。

綜上，技術上宣稱的NFT代幣化并不具備法律效力，不過基于私法自治，代幣化有可能產生合同法上的效力。NFT的此種法律屬性定位，是解開其著作權侵權謎題的重要線索。

四、NFT著作權侵權認定

（一）NFT鑄幣與復制權

在“奇策公司案”中，法院認可NFT鑄幣是對原作品的復制。其理由是，鑄幣過程中“存在對作品的上傳行為……作品被復制到網絡服務器”，“數字作品復制件以NFT形式存在”，“NFT數字作品作為交易客體時既是作為作品又是商品”。22. 杭州互聯網法院 (2022) 浙0192民初1008號民事判決書。這些理由看似充分，但概念的使用卻是混亂且未經審查的。將作品上傳到網絡服務器，當然屬于復制行為。但是將NFT等同于數字作品復制件則存在概念混亂。如前所述，NFT并不是數字作品本身，數字作品也不是以NFT形式存在的。在鏈上存儲的情況下，數字作品復制件以NFT中元數據的形式存在，將兩者等同倒無不可。而在鏈外存儲的情況下，NFT元數據僅包含一個指向作品復制件的鏈接。在無存儲的情況下，NFT與其所代表的作品復制件無任何關聯。在后兩種情況下，無論如何不能將NFT與作品復制件相等同。然而，法院認定的事實恰是被訴平臺“通過哈希算法將用戶上傳的‘數字作品圖片文件’轉換為特定長度的哈希值……在鏈上進行記錄”。23. 杭州互聯網法院 (2022) 浙0192民初1008號民事判決書。顯然這屬于前文所述的無存儲的情況。所以本案中的NFT與作品復制件無任何關聯。實際上，法院在事實認定部分也指出“NFT本身不具備任何直接轉變為畫面的數據”。24. 杭州互聯網法院 (2022) 浙0192民初1008號民事判決書。然而法院卻得出了與事實認定相矛盾的法律結論，究其原因仍是由于未對代幣化概念進行法律審查。法院認為“NFT交易實質上是‘數字商品’（數字作品復制件，筆者注）所有權轉移”。顯然，按照這種理解，NFT與數字作品復制件是二位一體的。所以法院得出“數字作品復制件以NFT形式存在”的結論并不令人感到意外。

以上表明，NFT鑄幣不必然意味著數字作品的復制。究其原因，NFT的本質是特定財物的數字登記，即NFT是資產的數字證書。NFT除未獲得法律承認的登記效力外，與法定登記的原理并無區別。拋開復雜的形式要件不談，財產登記的核心原理是登記內容清晰指向特定財產，以發揮公示作用，促進交易的安全與效率。故而，藝術品登記不必復制作品，只需要產生一段指向清晰的文字記錄即可。NFT元數據發揮著同樣的指向功能。因此，在不復制、存儲原作品的情況下，也可以鑄造NFT。而在無存儲的情況下，私自鑄造NFT充其量只是未經授權的私人登記。換言之，未經許可的NFT鑄幣交易，就相當于甲私自設立登記簿記錄乙享有著作權的畫作，而后將記錄向全網發布。顯然，這個過程并不存在著作權侵權問題。而且相關記錄并不能代表畫作的所有權或著作權，故而不具備財產價值。

然而，NFT的情況比較特殊。公眾認為前述“私人登記”產生了價值，而且價值不菲。所以未經允許的鑄幣行為，可能會落入到競爭法的規制范疇內。不過，這種“價值”缺乏內在價值支撐，完全源自于公眾的信念、想象力，或者說NFT模糊的法律屬性。因此，比爾·蓋茨認為，NFT完全基于“更傻者理論”，即堅信總有人會以更高的價格“接盤”，直到最傻者出現。25. Lucas Manfredi.Bill Gates:NFTs'100% based on greater fool theory.FOX Business,June 15,2022,available at https://www.foxbusiness.com/lifestyle/bill-gates-nfts-100-based-on-greater-fool-theory(accessed September 7,2022).筆者以為，如果不考慮著作權許可或轉讓的特殊情況，對于純粹作為私人登記的NFT而言，比爾·蓋茨的評價是中肯的。

總之，筆者的結論是，NFT并不是作品復制件，而且除了鏈上存儲作品的特殊情形外，其他形式的NFT鑄造并不存在侵犯復制權的可能性。因為，NFT鑄造前上傳作品的行為，與后續的NFT鑄造行為并不是一個行為。也就是說，使用哈希值或者網絡鏈接鑄造NFT的行為本身并不涉及作品的復制。不過，使用網絡鏈接的行為有可能侵犯信息網絡傳播權。

（二）NFT元數據與信息網絡傳播權

在“奇策公司案”中，法院認為，“NFT數字作品……被提供在公開的互聯網環境中，……，公眾可以在選定的時間和地點獲得……交易符合信息網絡傳播行為的特征。”26. 杭州互聯網法院 (2022) 浙0192民初1008號民事判決書。前文已述，法院認為NFT等同于作品復制件，故此處其將NFT交易認定為信息網絡傳播行為具有邏輯上的必然性。對于鏈上存儲的情況而言，法院的論證邏輯當然可以成立。但本案恰屬無存儲的情況，作品復制件的哈希值絕不能與作品本身等同。因此，論證鏈條的第一個環節便斷開了。盡管如此，法院對侵犯信息網絡傳播權的認定的確戳中了NFT侵權的要害。在使用網絡鏈接鑄幣的情況下，鏈接行為的著作權定性是認定NFT信息網絡傳播權侵權問題的關鍵。

網絡鏈接作為信息網絡間的通路，將分散的信息資源織成網絡，是網間沖浪的踏板。可以說，網絡鏈接關乎人們獲取網絡信息的基本權利和自由。因此，法院對鏈接行為的限制向來十分謹慎。最高人民法院審判業務意見強調，審理網絡著作權糾紛，要考慮技術進步、信息傳播與著作權人經濟利益保護諸因素，審慎判斷，避免輕率，注重利益平衡。27. 參見劉德權、王松主編：《最高人民法院司法觀點集成：知識產權卷》，中國法制出版社2017年版，第727-728頁。28. 具體技術分析，參見呂長軍：《視頻客戶端盜鏈的侵權模式及法律責任分析》，載《電子知識產權》2014年第5期，第87-88頁。而網絡鏈接正涉及著作權糾紛審理中的前述諸多敏感因素。網絡鏈接包括普通鏈接和深層鏈接。其中，深層鏈接不僅涉及網頁跳轉，更涉及作品展示，故而對其相關侵權問題的認定最能反映法院在網絡鏈接涉著作權糾紛問題上的立場。

深層鏈接可在設鏈網站“頁面內”實現向權利人網頁的跳轉或內容抓取。更具體地說，在深層鏈接的情況下，網頁實際上已經完成了跳轉，網頁內容實際由被鏈網頁或其服務器提供，但設鏈網站使用技術手段遮蓋了被鏈網頁信息或隱匿了內容來源，使用戶誤以為仍停留在設鏈網站或作品內容由其提供。28具體技術分析，參見呂長軍：《視頻客戶端盜鏈的侵權模式及法律責任分析》，載《電子知識產權》2014年第5期，第87-88 頁。對于深層鏈接侵犯信息網絡傳播權的問題，理論與實務上存在用戶感知標準與服務器標準的爭議。29. 此外，還有實質呈現標準、實質替代標準等，但筆者以為，這些觀點或未超出用戶感知標準的定義域，或滑入了競爭法的討論范疇。參見吳永祺、萬小麗：《聚合平臺深層鏈接：以“鏈接服務”掩飾“內容提供”》，載《電子知識產權》2016年第8期，第49-50頁。用戶感知標準是主觀標準，即以網頁瀏覽者的主觀認知確定作品的提供者。具體認定近似商標法中混淆的判斷。顯然據此標準，在深層鏈接的情況下，設鏈網站大多應被認定為作品的提供者。服務器標準是客觀標準，以作品實際存儲的服務器認定作品的提供者。30. 司法實踐中又有存儲服務提供者與具體上傳者何者為作品提供者的爭議，參見孔祥俊：《知識產權法律適用的基本問題》，中國法制出版社2013年版，第403頁。按此標準，深層鏈接不構成對作品的提供，至少設鏈網站不構成對信息網絡傳播權的直接侵權。司法實踐中，兩種標準皆有采用，適用缺乏統一性。31. 參見孔祥俊：《知識產權法律適用的基本問題》，中國法制出版社2013年版，第406-410頁。不過最高人民法院在“浙江泛亞公司案”中主張采用服務器標準。32. 參見最高人民法院（2009）民三終字第2號民事判決書。

與我國類似，美國法院判決中也有服務器測試和植入測試的爭議，只不過后者的標準用于侵犯公開展示權等著作權侵權的判斷。在“perfect10案”中，加州中部聯邦地區法院采用了服務器測試，否定了深層鏈接的侵權屬性，并且法院認為，無論如何，服務器測試維持了版權法追求的鼓勵創作與促進信息傳播之間的微妙平衡。33. Perfect10,Inc.v.Google,Inc.,416 F.Supp.2d 828(C.D.Cal.2006).在上訴中，聯邦第九巡回法院認可了地區法院的該部分判決，且推翻了初審中傳輸縮略圖構成侵權的認定，認為其屬于合理使用（17 U.S.C.§107）。34. Perfect10,Inc.v.Amazon.com,Inc.,487 F.3d 701(9th Cir.2007).具體而言，法院認為鏈接行為不構成對作品的公開展示、發行和復制（17 U.S.C.§106）。其理由是，被告并未在物質載體上固定作品（17 U.S.C.§101），即無存儲行為。因此，作品無法被感知、復制或傳播。這意味著被告不可能向用戶計算機傳輸、展示侵權復制件，故而不存在直接侵權的可能性。35. Perfect10,Inc.v.Amazon.com,Inc.,487 F.3d 701(9th Cir.2007).至于普通鏈接，美國眾多判例認為其不可能構成直接侵權，盡管不排除其間接侵權的可能性。36. Arista Records,Inc.v.MP3BOARD,Inc.,No.00 Civ.4660(SHS)(S.D.N.Y.Aug.28,2002);Online Policy Group v.Diebold,Inc.,337 F.Supp.2d 1195(N.D.Cal.2004).但是，較新的判例認為“責任不應取決于觀察者無法察覺的無形技術過程”，并以服務器測試將公開展示權不當降格為復制權為由，拒絕將公開展示權與擁有或存儲作品復制件的事實相捆綁。37. Goldman v.Breitbart News Network,LLC,302 F.Supp.3d 585(S.D.N.Y.2018).因此，美國法院多傾向于否定鏈接行為構成直接侵權，但這一問題的認識仍是分裂和變動的。

歐盟法院傾向于認為網絡鏈接不侵犯信息網絡傳播權，不過其判決理由與中美兩國法院不同。在標志性案件“Nils Svensson案”中，38. Nils Svensson and others v.Retriever Sverige AB(Case C-466/12,ECLI:EU:C:2014:76).法院認為，著作權人最初提供作品時未采取任何技術措施，作品可以被任何人自由訪問，提供網絡鏈接的行為雖屬于信息網絡傳播行為，但其傳播的對象并不是“新的公眾”，故而即使是深層鏈接也不侵權。這涉及到歐盟法院對《歐盟信息社會版權與相關權利協調指令》（Directive 2001/29/EC）第三條第一款信息網絡傳播權的解釋問題。在以往的判例中，歐盟法院認為，信息網絡傳播權包括兩項累積標準：其一，作品的傳播行為；其二，作品向公眾的傳播。39. ITV Broadcasting Ltd and others v.TVCatchup Ltd(Case C-607/11,ECLI:EU:C:2013:147).前者審查作品的傳播方式。后者審查作品的傳播范圍。在傳播方式相同時，當作品傳播范圍擴大到新的公眾時，傳播行為必須取得著作權人的授權。顯然，在被鏈接作品未采取技術措施的情況下，可視為權利人向全網提供作品，因而深層鏈接的“二次傳播”未擴大至新的公眾，故而不侵犯信息網絡傳播權。

但是，歐盟法院在后續判例中也有搖擺。40. GS Media BV v.Sanoma Media Netherlands BV and Others (Case C-160/15ECLI:EU:C:2016:644);Stichting Brein v.Jack Frederik Wullems (“Filmspeler”)(Case C-527/15,ECLI:EU:C:2017:300); Stichting Brein v.Ziggo BV and XS4All Internet BV,(Case C-610/15,ECLI:EU:C:2017:456).在“GS Media案”中，歐盟法院首次引入主觀因素的考量，認為具有營利目的時，提供侵權復制件鏈接的行為可認定為侵犯信息網絡傳播權。但是，主觀判斷要素的引入令人感到疑惑。畢竟，著作權的受控行為是客觀的判斷。法院的做法不但將著作權侵權（infringement）與普通侵權（tort）相混淆。41. Infringement構成無須過錯，參見王遷：《知識產權法教程》（第7版），中國人民大學出版社2021年版，第16-17頁。而且，法院很難解釋為什么行為人客觀上并未踏入著作權人專有權的領域，卻因營利目的存在又被認為置身其中。不過，從政策的角度看，營利目的的確是著作權保護和信息傳播天平上的重要砝碼。歐盟《單一數字市場版權指令》（Directive (EU)2019/790）對“在線內容分享服務提供者”信息網絡傳播權直接侵權的規定，也體現了對營利目的的考慮。42. E.U.Copyright in the Digital Single Market Directive Art.2(6),17(1).可以說，營利目的已經成為歐盟網絡鏈接侵犯著作權糾紛案件中不可或缺的考量因素。

如果不過分關注細節，上述不同國家（地區）法院的判決具有明顯的一致性：盡量避免將鏈接行為認定為著作權侵權，即使認定侵權也必須有充足的理由。這些理由涉及公共利益、營利目的、復制件合法與否等諸多要素的政策考量。就NFT而言，區塊鏈技術并不對侵權考量形成重大影響。在“奇策公司案”中，原告主張，作品信息上鏈后相較傳統互聯網信息更難處理，故而平臺需要盡到更高的知識產權保護義務。43. 參見杭州互聯網法院 (2022) 浙0192民初1008號民事判決書。法院也認為，被訴平臺是基于區塊鏈技術的新型網絡服務提供者，需在一般網絡服務提供者的責任之外，額外承擔知識產權審查責任。44. 參見杭州互聯網法院 (2022) 浙0192民初1008號民事判決書。其理由無非是區塊鏈信息去中心化存儲、不可篡改等。然而，前文已述，區塊鏈的去中心化、抗篡改性并非絕對，只有比特幣、以太坊等 “挖礦”人數多的區塊鏈安全性才足夠強。而考慮到我國的加密貨幣政策，出于合規的需要，極少有平臺會在比特幣、以太坊區塊鏈上進行NFT鑄造。“奇策公司案”中被訴平臺使用的所謂以太坊側鏈，實為獨立的區塊鏈。但法院并未對是否有足夠的節點維護該區塊鏈的安全進行審查。究其原因，這樣的審查不符合訴訟雙方的利益，他們自然不會提出審查要求。

不過，筆者以為，在鏈外存儲的情況下，區塊鏈的去中心化程度與抗篡改性的高低并不會對行為定性產生影響。因為，將網絡鏈接添加到區塊鏈上的行為，并未踏入著作權人專有權的領域。就作品的合法復制件而言，鏈接解析的地址是作品的合法存儲位置，此時是權利人在行使信息網絡傳播權。45. 類似觀點，參見MyPlayCity,Inc.v.Conduit Ltd.,2012 WL 1107648(S.D.N.Y.Mar.30,2012).如果權利人不愿意作品進一步傳播，可以將作品刪除，網絡鏈接即告失效。所以合理的規則應是，只要網絡鏈接指向的是作品的合法復制件，他人就可以使用鏈接。這不是對著作權的不合理限制，因著作權人仍牢牢掌控著作品的傳播，且最了解自己的利益所在。如果鏈接行為與著作權利益相悖，著作權人只需添加技術措施或刪除作品即可。而且，唯其如此，才能促進網絡信息自由、高效地傳播。否則將產生寒蟬效應，他人在使用鏈接時將瞻前顧后，互聯網的信息傳播和交流也將難以維持。因此，使用作品合法復制件網址鏈接鑄幣的行為，既不構成直接侵權，也不構成間接侵權。

當然，如果認為NFT鑄幣會產生財產利益，或屬行使“鑄幣權”的行為，那么即使用作品合法復制件的網址鏈接鑄幣，也存在侵犯他人財產權益的可能性。但是，前文已述，至少目前來看，NFT鑄幣并未創造值得法律保護的財產利益，更不存在法律承認的“鑄幣權”。而且未經許可的鑄幣行為并不排斥權利人后續用同一鏈接再次鑄幣，它只是戳破了稀缺性的假象而已。不過，NFT的確像曾經的郁金香球莖一般價值不菲。這樣一來，從競爭法的角度考察，未經許可的鑄幣行為確實有違工商業道德或誠實信用原則的嫌疑，故而可能違反公平原則侵犯他人的合法權益。例如，“奇策公司案”中，“侵權”NFT曾以899元人民幣價格交易。這的確有點不可思議。NFT鑄幣并未給網址鏈接附加價值，也未創造具有財產價值的稀缺性。但是，NFT的交易價值卻反過來使鑄幣行為包含值得法律保護的利益。吊詭的是，這種利益恰恰來源于公眾對NFT價值內涵的認識偏差。筆者以為，這屬于“市場失靈”的情況，需要立法者的政策決斷和司法者的判決引領對市場信號進行糾偏。

使用作品侵權復制件鏈接鑄幣的情況稍顯復雜，政策性的考量可能會影響法院的裁判結果。使用作品侵權復制件鏈接鑄幣存在間接侵權的可能。而且如前所述，綜合公共利益、營利目的等因素，法院也有可能肯定鏈接行為構成直接侵權。鏈外存儲時，排除合理使用，上傳行為顯然侵犯復制權。若進一步向公眾提供作品，提供行為則侵犯信息網絡傳播權。但問題是，使用網址鏈接鑄幣是否屬于向公眾提供作品，進而是否侵犯信息網絡傳播權？筆者以為，此問題仍需按照信息網絡傳播權的基本原理進行分析。如不考慮政策性因素，按照服務器標準，鑄幣行為充其量是間接侵權行為，上傳行為才是信息網絡傳播權的直接侵權行為。46. 前文已述，實踐中存在存儲服務提供者與作品上傳者何者為作品提供者的爭議，因其不影響此處的分析，故此處暫以上傳者為提供者。但筆者傾向認為，在中心存儲系統中，作品上傳者和存儲服務提供者皆為作品提供者，因為兩者均具備控制作品存儲的權限和能力；在去中心化的存儲系統中，上傳者應為作品的提供者，在此系統中雖無人具備刪除作品的能力，但上傳者可以控制上傳行為。不過，歐盟法院認為，去中心化存儲系統的平臺管理者，使用戶分享和下載更容易進行，且具備營利目的，故也屬于提供者，Stichting Brein v.Ziggo BV and XS4All Internet BV(Case C-610/15,ECLI:EU:C:2017:456).就案件的具體裁判而言，在上傳者本人鑄幣的情況下，如果智能合約可公開訪問，則上傳行為吸收鑄幣行為。不過，在“奇策公司案”中，法院認為，鑄幣行為應吸收上傳行為。47. 參見杭州互聯網法院 (2022) 浙0192民初1008號民事判決書。法院的觀點可以從目的行為吸收手段行為的角度進行解釋。而且，在該案由上傳者本人鑄幣的情況下，不論采取何種觀點對最終裁判結果皆無實質性影響。但在非上傳者本人鑄幣的情況下，法院的觀點存在明顯缺陷。因為鑄幣行為至多屬于間接侵權。間接侵權有獨立性說與從屬性說之分。實踐中，我國間接侵權通常置于共同侵權框架下進行處理。48. 參見吳漢東：《知識產權法》，法律出版社2021年版，第466-468頁。我國《民法典》第一千一百六十九條第一款規定：教唆、幫助他人實施侵權行為的，應當與行為人承擔連帶責任。可見，我國采用從屬理論。也即，間接侵權必須以直接侵權的存在為前提。因此，認為鑄幣行為吸收上傳行為，并將前者視為信息網絡傳播權直接侵權行為的觀點缺乏法理依據。不過由此也可以看出，法院將侵權復制件的鏈接行為認定為直接侵權的沖動中外皆然。但是，就NFT而言，排除合理使用將鏈接行為認定為間接侵權，對著作權的保護已謂“止于至善”了，增一分則顯逾矩。

具體而言，NFT鑄幣交易有被認定為間接侵權的兩大利好。第一，最高人民法院曾在指導案例中肯定了鏈接行為構成間接侵權的可能性。在“北京慈文案”中，最高人民法院認為“即使該（被深層鏈接的）網頁確屬第三方主體所有或實際經營……亦應承擔連帶責任。”49. 參見最高人民法院（2009）民提字第17號民事判決書。第二，在NFT鑄幣的情況下，即使美國法院仍有最終肯定間接侵權的可能性。如前所述，在“perfect10案”中，兩審法院雖認為存在間接侵權可能，但終以合理使用否定之。不過，NFT案與先例的基本事實缺乏相似性，起碼有兩點不同。其一，先例中的搜索服務涉及公眾檢索網絡信息的公共利益，而NFT鑄幣顯然缺乏這種重要的公共利益，對其進行禁止并不會窒息信息的傳播。其二，搜索服務提供者利用侵權鏈接直接謀取經濟利益的特征并不明顯，而在炒作氛圍下，NFT鑄幣則通常以謀取經濟利益為直接目的。

不過，仍有三個問題可能構成對NFT鑄幣間接侵權認定的反對意見。其一，使用鏈接進行NFT鑄幣是否真正促進或幫助了侵權復制件的傳播，其間的作用力很難認定。一方面，即使不通過區塊鏈上的鏈接，公眾也可以通過其他方式訪問侵權復制件的存儲地址，甚至直接訪問作品的合法復制件。例如，在“奇策公司案”中，著作權人在網絡平臺發布數字作品“胖虎打疫苗”后，未施加任何技術措施，任何人都可以方便的訪問和欣賞。50. 不二馬大叔：《胖虎打疫苗》，微博平臺，2021年12月16日，https://m.weibo.cn/1358377897/4715057995583190，最后訪問日期：2022年9月6日。言及于此，這里應當附帶說明，本案中合法復制件的傳播對象是全部公眾，鏈接行為并未面向新的公眾傳播作品。另一方面，查詢NFT元數據需要一定技術門檻，接收群體較為局限。例如，在該案中，原告要求被告披露NFT的區塊鏈位置和智能合約內容，被告拒絕披露。51. 參見杭州互聯網法院 (2022) 浙0192民初1008號民事判決書。這恰恰說明了查找NFT元數據的困難性。因此，將鏈接鑄幣行為認定為向公眾傳播確實較為牽強。其二，NFT鑄幣使用網絡鏈接的行為對著作權人財產利益的損害較難證明。如前所述，NFT鑄幣并不會產生真正的稀缺性，其本身的經濟價值也存疑。就數字作品本身而言，著作權人將之上傳到互聯網后，任何人都可以訪問、欣賞、下載。而區塊鏈上普通人難以查找的網絡鏈接只是提供了接近作品的可選擇途徑，且并未與著作權人信息網絡傳播權的行使在經濟利益層面形成競爭。其三，大多數NFT存儲的是元數據文件的鏈接，所以NFT提供的是作品侵權復制件鏈接的鏈接，此種間接鏈接行為是否侵權是存疑的。如前所述，在以往的判例中最高人民法院僅肯定了深層鏈接間接侵權的可能性。此外，上述討論是在假設智能合約可公開訪問的前提下進行的。否則，使用侵權鏈接鑄幣的行為不存在任何侵犯信息網絡傳播權的可能。

綜上，只能說，使用作品侵權復制件鏈接進行NFT鑄幣的行為存在侵犯信息網絡傳播權的空間，但證立侵權的基礎非常薄弱。因此，“奇策公司案”中法院的判決是甚為激進的。

五、結語

NFT代幣化的神話使人們產生了對NFT 保護著作權的不正確期待。但是技術的考察表明，區塊鏈、智能合約、NFT給著作權保護帶來的技術影響比人們想象的要小的多，而且至少在法律賦予NFT法定登記效力之前，其影響力不會擴大。諷刺的是，技術未帶來承諾的保護力量，卻帶來了法律屬性的混淆與模糊。更不幸的是，這種混淆與模糊借著人們的想象力助長了加密藝術市場的非理性繁榮。例如，即使因一枚NFT拍出6,900萬美元天價而聲名大噪的美國數字藝術家Beeple，也坦陳地用“非理性繁榮泡沫”、“極具投機性”、“絕對歸零”等刺激性字眼形容NFT市場。52. Anthony Cuthbertson, NFT millionaire Beeple says crypto art is bubble and will "absolutely go to zero", Independent, March近來我國《關于防范NFT相關金融風險的倡議》也表達了這方面的擔憂。如果NFT投機性進一步增強，其很可能在發揮著作權保護的正面效用前被“封殺”。沒有法律的認可，NFT缺乏代幣化的法律效力，因而其市場繁榮沒有內在價值支撐。而“奇策公司案”中法院判決的“超前性”可能進一步刺激NFT的投機性，令前述危殆境況雪上加霜。因為，法院將NFT鑄幣、交易認定為復制權和信息網絡傳播權的受控行為，可能會進一步加深市場對NFT著作權屬性的錯覺。所以，即使該案沒有真正的敗訴方，但判決結果對訴訟雙方而言也可謂“福禍相依”。而該案涉及的作品復制行為和信息網絡傳播行為實際上可與NFT 鑄幣交易相分離，法院原本可以脫離NFT的語境得出相同的裁判結果，避開新技術的非理性鋒芒。