論我國專利侵權許可費賠償之轉型

文 / 張靜竹

一、問題的提出

在我國，民事侵權的賠償遵循填平原則，即賠償的根本目的在于責令侵權人填補其侵權行為給權利人造成的損失，使權利人恢復到權利未受侵犯的狀態。但是，在物質經濟和科學技術發達的現代社會，恢復原狀在很多情況下難以執行，專利侵權就是一個典型的例證。專利本質上是一種傳播技術思想的信息，這種信息可以供多人同時不沖突地使用，專利侵權行為并不會對專利權的外觀造成任何損害，也就無法通過恢復原狀的各種方法實現救濟目標。因此，我國專利法規定了四種具體的專利侵權賠償數額的確定方式來降低賠償數額認定的難度，分別為：“權利人因被侵權所受到的實際損失”（下稱“損失性賠償”）、“侵權人因侵權所獲得的利益”（下稱“得利性賠償”）、“參照專利許可使用費的倍數合理確定”（下稱“許可費倍數賠償”，與域外的“合理許可費賠償”以及我國早期不要求“倍數”的依據許可費確定的賠償合稱為“許可費賠償”）和“根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素，確定給予三萬元以上、五百萬元以下的賠償”（下稱“法定賠償”）。1. 《中華人民共和國專利法》第七十一條第一款、第二款。

依據侵權人使用涉訴專利本應支付的許可費確定賠償數額的方法，立足于專利可以被許可使用的特質，是一種特別的財產權侵權賠償認定方式。按照專利制度的正常運轉流程，假如潛在侵權人意欲實施專利，應當與權利人進行談判，簽訂許可合同，并支付相應的許可費。但在專利侵權的情況下，侵權人未支付許可費擅自實施專利的行為使權利人喪失了本應獲得的許可費，從這個意義上講，許可費賠償是損失性賠償的一種替代方式。這種賠償方式允許法官在權利人損失難以確定的情況下，綜合全案證據裁定賠償數額，無須嚴守計算公式，也無須精準地確定某一數額，而是依靠裁判者對全案證據的把握認定賠償，因此，在美國、德國、日本、加拿大、意大利和我國臺灣地區，“合理許可費賠償”都是最重要和最常用的專利侵權賠償確定方式。2. See Larry Coury, C'est What? Saisie! A Comparison of Patent Infringement Remedies Among the G7 Economic Nations, 13 Fordham Intell. Prop. Media & Ent. L.J. 1101, 1101-1157 (2003). 這篇文章介紹了美國、英國、加拿大、德國、日本、意大利和法國的專利救濟制度，并指出，在德國和美國，合理許可費賠償是適用最多的專利侵權賠償方式。

然而，我國許可費倍數賠償卻并未發揮其應有的作用。早在1992年，最高人民法院就在《關于審理專利糾紛案件若干問題的解答》中規定，可以“以不低于專利許可使用費的合理數額作為賠償數額”，這一規定將專利許可費作為賠償的最低限額，雖未強調“倍數”，但仍要求據此認定的賠償數額是“合理”的，由此可見，我國確立許可費相關賠償方式的目的在于賦予法院一定程度的自由裁量權，使權利人達到較為滿意的判決結果。在這種賠償方式誕生的初期，司法機關對其適用率是持樂觀態度的。3. 參見上海市高級人民法院經濟庭：《專利訴訟案件的幾個問題和對策》，載《法律適用》1993年第11期，第30-32頁。二十世紀末，我國將法定賠償引入專利法律制度時，最高人民法院也曾做出論述，認為損失性賠償、得利性賠償和許可費賠償“對于大多數案件，是適用的”。4. 最高人民法院《關于全國部分法院知識產權審判工作座談會紀要》（1998年）。但是，經過二十余年的發展，法定賠償在司法實踐中已經處于“絕對適用”的狀態，通過許可費倍數認定賠償數額的案件比例尚不足1%。5. 筆者收集了2019年1月1日至2021年9月30日審結的1092個案例樣本，其中適用許可費倍數賠償的案例僅4個，占所有樣本的比例為0.37%，而由法院酌情確定賠償數額的案件比例則達到近98%。

專利侵權的許可費賠償方法適用率不高，與法律規定所引發的歧義有密切的關系。

2000年，許可費倍數賠償被寫入《中華人民共和國專利法》（下稱“我國專利法”），法律規定，損失性賠償和得利性賠償難以確定的，“參照該專利許可使用費的倍數合理確定”，此后兩次修改專利法時，對這一規定的基本表述并沒有變化。那么，既然我國許可費倍數賠償在現行條文體系下是以實現填平原則為目的的，為何還存在“倍數”一說？國家知識產權局條法司對此的解釋是：許可費一般低于侵權人所獲得的利益，如果僅僅賠償許可費，有悖于將侵權人獲利作為賠償數額的規定，不足以保護權利人。6. 參見國家知識產權局條法司編：《新專利法詳解》，知識產權出版社2001年版，第340頁。然而，“倍數”的認定已經成為目前適用許可費賠償的主要障礙之一。40依據我國最高人民法院的規定，許可費倍數賠償的“倍數”可以根據專利權、侵權行為和專利許可的具體情況確定，8. 《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》（2020年）第十五條。但將“侵權行為的性質和情節”作為許可費賠償倍數認定的要素之一，似又有懲罰侵權人的色彩，在法律已經明確規定了懲罰性賠償的前提下，可能會造成對侵權行為的重復評價。

同時，如何“參照該專利許可使用費”并不明確。在我國許可費賠償確立初期，法院就要求權利人提供真實的許可合同，甚至是與侵權行為發生時間相近的若干份合同，來確定許可費賠償。9. 參見天津市高級人民法院知識產權庭：《確定專利侵權損害賠償額的幾個問題》，載《人民司法》1997年第10期，第8-9頁。2000年我國專利法修改，規定只有“該專利”的許可費可以被參照。直到如今，法院在“參照”許可費時仍然會考察合同的真實性、合理性，以及與侵權事實的可比性，且要求該許可合同是針對涉案專利的、能夠反映涉案專利的真實市場價值的、具有普遍意義的合同，10. 上海知識產權法院（2019）滬73民初439號民事判決書指出，“原告雖然提供了專利許可合同，但合同雙方當事人是原告的法定代表人、唯一股東與原告，雙方之間的合同不能反映涉案專利的真實市場價值，不具有普遍意義，故本院不能將其作為許可費標準進行參考”。如果權利人并未將涉案專利許可給他人實施，則很難依照這種方式獲得賠償。最高人民法院2009年出臺的意見強調了參照許可費賠償時的“可比性”，11. 《最高人民法院關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》（2009年）。但“可比性”是否要求必須存在真實的許可合同？未曾許可過的專利是否可以獲得許可費賠償？賠償數額是否“合理”又應遵循何種標準？這些都是現行規定沒能解決的問題。更何況，僅存在許可合同還不足以達到適用許可費倍數賠償的標準，原告必須證明該合同已經真實履行。12. 在劉向東與深圳市千源科技商行侵害外觀設計專利權糾紛一案中，原告主張采用許可費倍數賠償方法，其所提供的許可合同載明許可費為30萬元，許可期限為8年，法院認為，原告并未提交相關支付履行的證據，故依照法定賠償相關規定，判決賠償2萬元。參見北京知識產權法院（2018）京73民初236號民事判決書。證明相對人已經實際支付了許可費的相關證據包括：轉賬憑證、收到注明為涉案專利許可使用費的銀行憑證、發票、納稅憑證等，這加重了權利人的舉證負擔，極大地限制了許可費倍數賠償的適用范圍。13. 僅提供收據并不足以證明合同已經真實履行。在廣州知識產權法院（2018）粵73民初3500號民事判決書中，原告是涉案專利的獨占被許可人，為獲得許可費倍數賠償，提供了其與專利權人在2016年簽訂的、已經在國家知識產權局備案的許可合同，合同顯示許可使用費為每年20萬元，原告同時提交了專利權人于2019年出具的收到20萬元許可使用費的收據，據此請求賠償8萬元。法院在認定賠償數額時指出，原告“僅提交2019年許可使用費的相關收據作為賠償依據”，法院將予以酌情考慮，最終適用法定賠償判決的賠償數額為3萬元。

面對以上諸多問題，我國專利侵權許可費賠償亟待轉型，從而為司法實踐提供更為明確和充分的指引，并提高許可費賠償的適用率，促進專利侵權損害賠償的精細化發展。本文將從許可費賠償的歷史和域外相關規定出發，探索許可費賠償背后的理論基礎，從而提出我國專利侵權許可費賠償轉型的路徑。

二、英美法系的合理許可費賠償：自由裁量原則衍生的賠償方式

（一）合理許可費賠償的源起：一般證據規則

在美國專利制度確立的最初階段，侵權賠償的認定面臨著非常大的困難。美國最早的專利法規定，專利侵權的損害賠償至少應該是專利權人通常銷售或許可專利的價格的三倍。14. See Act of February 21, 1793, ch.11, §5.這種賠償方式被稱為“已確定的許可費”（established patent royalty）賠償，雖然計算方式較為具體，但專利權人能夠獲得賠償的前提是將專利授權給他人使用，否則，即使專利權人實施了專利，也無法獲得賠償，這一規定因太過僵化而遭到了廣泛的批評。15. See Herbert Hovenkamp, The Emergence of Classical American Patent Law, 58 Ariz. L. Rev. 263, 269 (2016).為解決專利侵權實際損失難以計算的問題，美國國會在1870年頒布的專利法中規定，通過衡平法訴訟的專利權人可以在自身實際損失以外，獲得相當于侵權獲利數額的賠償，從而拓展了專利侵權損害賠償的計算基礎。16. See Act of July 8, 1870, ch.230, §55. 通過普通法訴訟的專利權人則只能獲得損失性賠償。但是，衡平法上計算被告侵權獲利所需的核算程序十分復雜，通常由專門的法官助理代替陪審團，通過檢查被告賬簿資料、詢問被告員工等方式確定，這不僅會耗費當事人額外的時間和精力，更造成了訴訟拖延。17. See Burdell v. Denig, 92 U.S. 716, 720 (1876).因此，損害賠償數額難以確定的問題并沒有得到實質性的解決。

為解決賠償數額認定的困難，美國判例法逐漸接受了通過一般證據推算損害賠償數額的方式。一般證據規則（general evidence rules），即在無確切證據證明實際損失或已確定的許可費時，根據案件的全部證據，綜合案件情況，確定公平的損害賠償數額，這是一種降低權利人證明標準的方式。原本，法院將實際損失定義為“原告實際證明的和真實遭受的損失，而非想象的或懲罰性的損失”，不接受專利權人推測的實際損失。18. See Whittemore v. Cutter, 29F. Cas. 1123. 1125 (C.C.D. Mass. 1813).在發現損害賠償難以準確計算后，法院放寬了認定標準，指示陪審團可以根據個案的具體情況，包括專利產品的價格、性質、實際情況、適用范圍等，估算（estimate）實際損失。19. See Earle v. Sawyer, 8F. Cas. 254, 258 (C.C.D. Mass.1825).當然，這種“估算”是有限度的，陪審團可以依據現有證據推算（inference and presumption）賠償數額，但不得在沒有證據的情況下猜測（guess）賠償數額。20. See City of New York v. Ransom, 64 U.S. 487, 488 (1859).在Suffolk Co.v. Hayden案中，美國最高法院正式確立了一般證據規則，認為在沒有確定證據證明實際損失或已確定的許可費的情況下，為確定公平的損害賠償數額，必須訴諸一般證據，而最合適的證據就是本發明相對于舊的模式或設備的功能和優勢。21. See Suffolk Co. v. Hayden, 70 U.S. (3 Wall.) 315, 320 (1865).雖然在此后的適用中，法院對一般證據規則的適用存在質疑，22. 美國最高法院在1895年Coupe v. Royer案中認為，即使是根據被告侵權獲利確定損害賠償，原告也必須證明被告實際獲得的利潤，而非可能的（possible）利潤；在沒有確定的許可費，也沒有對原告市場產生影響，即沒有任何關于實際損失的證據時，原告不能獲得任何種類的實質性賠償。See Coupe v. Royer, 115 U.S. 565 (1895).美國最高法院在損害賠償計算中附加了不能使用推測性證據的要求，進而禁止推測損害賠償的數額，這攻擊了合理許可費賠償制度的核心，因為合理許可費賠償的功能就是估算自愿的許可方與被許可方可能同意的許可費。此案后，如果原告不能證明已確定的許可費或實際損失，則只能獲得名義賠償。例如，City of Boston v. Allen案，法院認為所有證據都是推測性的，沒有任何實質性的證據來確定損害賠償。See City of Boston v. Allen, 91 F. 248 (1st Cir. 1898). 再如，Ewart Manufacturing.Co. v. Baldwin Cycle-Chain Co.案，原告以案外第三人專利的許可費為證據，法院認為將其作為確定損害賠償的依據是不合適的，并拒絕據此推算損害賠償數額。See Ewart Manufacturing. Co. v. Baldwin Cycle-Chain Co., 91 F. 262 (C. C. D.Mass. 1898).但最終仍然恢復了一般證據規則的適用，23. 直到1907年，第三巡回法院恢復適用一般證據規則，認為Suffolk Co. v. Hayden案允許使用一般證據來確定損害賠償的做法是恰當的，Coupe v. Royer案只是區分了普通法和衡平法中損害賠償救濟的區別，并沒有推翻一般證據規則，法院仍然可以通過所有證據綜合確定損害賠償。See McCune v. Baltimore & O.R.Co., 154 F. 63 (3d Cir. 1907).甚至有法院直接以“合理許可費”（reasonable royalty）來指代綜合考慮各種因素后認定賠償的方法。24. 例如，Hunt Bros. Fruit-Packing Co. v. Cassiday案，法院指出，不存在已確定的許可費、銷量損失或競爭損失相關的證據時，確定損害賠償的唯一方法是合理許可費賠償。See Hunt Bros. Fruit-Packing Co. v. Cassiday, 64F. 585, 586 (9th Cir. 1894).

（二）合理許可費賠償的本質：非精確賠償

美國法院對“合理許可費”賠償的本質早有界定，這是一種“非精確賠償”（general damage）。1914年，第 六 巡 回 法 院 在United States Frumentum Co. v. Lauhoff案中明確了合理許可費賠償的內涵：確切地說，這種賠償并不是許可費，之所以通常被稱為“合理許可費”，是因為這種命名方法比較簡單；它應該被稱為“非精確損害賠償”（general damage），也就是說，它的計算不是基于任何準確的方法，而是基于案件具體的事實和情況，允許陪審團或法院以一種足夠準確的方式大致估計侵權對原告造成的損害；合理許可費賠償并不嚴格遵循“許可費”或“補償”的定義，而是根據專利產品功能、商業利用價值，以及被告侵權程度綜合確定。25. See United States Frumentum Co. v. Lauhoff, 216 F 610 (6th Cir. 1914).1915年Dowagiac Manufacturing Co. v.Minnesota Moline Plow Co.案是合理許可費賠償制度確立的決定性案件，最高法院在專利權人不能證明已確定的許可費和實際損失時，通過考量發明相比于次優選擇的性質、功能、優勢和適用范圍等一般證據，確定合理許可費賠償。26. See Dowagiac Manufacturing Co. v. Minnesota Moline Plow Co., 235 U.S. 648 (1915).

二十世紀二十年代，美國立法機關認可了專利侵權合理許可費賠償的“非精確賠償”性質。1922年，美國將合理許可費賠償以成文法的形式確定下來，規定，如果有證據證明原告因侵權遭受了損失，或被告通過侵權獲得了原告本應獲得的利潤，但是具體數額無法準確計算或合理確定，則允許法院根據一般證據規則，通過專家證言或其他由法院裁量采信的證據，確定一個合理的數額（reasonable sum），作為侵權獲利或非精確損害賠償。27. See Act of February 18, 1922, ch. 58, §8.但是，這種賠償方式僅限于在衡平法訴訟中適用，且原告仍須證明其遭受了損失或被告從侵權中獲利，并未擺脫衡平法上復雜的核算程序。更重要的是，如果原告的損失或被告獲利可以被確定，即使數額少于應賠償的“合理的數額”，專利權人也不能獲得合理數額賠償，這會造成對專利權人的賠償不足。28. See Robert P. Merges, Peter S. Menell, Mark A. Lemley, Intellectual Property in the New Technological Age. Wolters Kluwer Law & Business, 2009, p.110. 一般認為，限制賠償數額是為了限制在各行業占主導地位的大公司利用專利限制競爭的行為。為了彌補上述缺陷，1946年，美國立法機關規定，在任何侵權案件的判決中，原告都有權獲得不少于合理許可費的“非精確損害賠償”，用以補償因制造、使用或銷售專利造成的損失。29. See Act of August 1, 1946, ch. 726.這是“合理許可費”一詞首次在成文法中出現，據此，即使專利權人無法證明實際損失或侵權獲利，也可以獲得最低限額的非精確損害賠償。美國現行專利法（即美國1952年頒布的《美國法典》第35卷）頒布時，并未對侵權損害賠償部分作出實質性的修改，30. See Vincent P. Tassinari, Patent Compensation Under 35 U.S.C. § 284, 5 J. INTELL. PROP. L. 59, 68 (1997).僅將“非精確損害賠償”修改為“足以補償該侵權的損害賠償”，31. See Act of July 19, 1952, ch.950, §284.進一步限制了法院在確定賠償數額時對侵權獲利的考量，這一規定一直沿用至今。為加強對損害賠償確定的指導，美國國會曾提出限制法官賠償數額認定自由裁量權的專利修改法案，但這些法案最終沒有被通過。32. 美國2007年專利修改法案（Patent Reform Act of 2007）和2009年專利修改法案（Patent Reform Act of 2009）均涉及大量限制專利侵權損害賠償認定的自由裁量權的討論，例如建議合理許可費賠償必須基于專利相對于現有技術的貢獻，但相關法案最終并未通過。

從美國合理許可費賠償制度確立的過程可以看出，合理許可費賠償是法官自由裁量權衍生出的賠償方法。最初，美國法院接受的賠償方式是“已確定的許可費”賠償，與我國目前許可費賠償的適用條件一樣，已確定的許可費要求許可合同真實存在，但這樣一來，該賠償方式的適用空間被極大地壓縮了。根據禁止拒絕裁判原則，法院只能選擇接受一般證據規則，運用自由裁量權，綜合全案證據推定賠償數額。經歷了近一百年的判例法發展，以一般證據規則為基礎的數額認定方式被抽象為“合理許可費賠償”，并被納入成文法，成為了法律規定的賠償方式之一。這種賠償方式與專利的“許可費”并無直接關系，它實質上是通過法官自由裁量權認定非精確賠償數額的一種簡易稱呼。美國合理許可費賠償發展的軌跡雖然與普通法系“遵循先例”的傳統做法有緊密關系，33. 參見蘇曉宏等：《法律運行中的自由裁量》，法律出版社2010年版，第97-99頁。但同樣揭示著，法官運用自由裁量權所累積的經驗可能影響立法，鼓勵法官充分行使自由裁量權，對探索專利侵權損害賠償認定具有積極的意義。

三、大陸法系的損失估量制度：程序法授權的自由裁量權運用

為解決賠償認定困難的問題，大陸法系國家和地區確立了一種特殊的證據制度——損失估量制度。依照訴訟法原理，在民事侵權訴訟中，權利人應當就侵權責任成立的要件承擔證明責任，也就是說，權利人應當證明自己所遭受的損失，法官據此認定賠償數額。但是，“損失的大小經常只能借助假設通常可能的事情經過和對個別損失費用的蓋然性估計來確定，這種確定天然地與某種不定性聯系在一起”，34. 【德】羅森貝克，施瓦布，戈特瓦爾德：《德國民事訴訟法》，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第843頁。如果嚴格依照證明責任規則，負有舉證責任的權利人將承擔舉證不能的不利后果，無法獲得充分的賠償，這既不符合民法的公平原則，也不符合民事賠償制度的目的。大陸法系國家和地區通常采用損失估量制度解決這一問題，在損害事實確已發生，但無法證明或難以證明時，允許法官考慮案件全部情況，裁量賠償數額。35. 參見毋愛斌：《損害額認定制度研究》，載《清華法學》2012年第2期，第115-125頁。德國是損失估量制度的起源國家，現行德國《民事訴訟法》第二百八十七條第一款規定，當訴訟雙方對損害是否發生、損害的數額，以及賠償的數額存在爭議時，法院應當考慮案件全部情況，通過自由心證作出判決。大部分大陸法系國家（地區）將損失估量制度規定在程序法中，36. 德國、奧地利、日本和我國臺灣地區均將損失估量制度規定在“民事訴訟法”中。也有部分國家將其規定在實體法中，但這并未影響損失估量制度作為程序法上一種特殊證據制度的法律地位。37. 雖然瑞士的損失估量制度被規定在實體法中，但通說認為它是一種證據法規；意大利的損失估量制度在程序法和實體法中均有規定，因其規定混亂而受到詬病，但其定性仍為法官自由裁量權行使。參見谷佳杰：《民事訴訟損害賠償數額確定制度研究》，西南政法大學2015年博士學位論文，第75-79頁。

損失估量制度的本質在于保護權利人，是法定的證明簡化方式。關于損失估量制度的性質，各國理論與實踐存在不同的觀點，主要可分為“降低證明標準說”、“法官裁量說”和“折中說”。德國通說認為，損失估量制度通過降低證明標準，使法官更容易達成自由心證。在適用時，德國法律并不要求法院對賠償的量算基礎獲得完全的確信，只需在能夠確定其他案件經過的基礎上獲得“高度的或者明顯高度的、至少是占優勢的蓋然性”的確信即可。38. 參見【德】羅森貝克，施瓦布，戈特瓦爾德：《德國民事訴訟法》，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第843頁。據此，民事訴訟中“高度蓋然性”的證明標準已經在向“優勢證據”的方向靠攏。奧地利則將該制度作為法官行使自由裁量權、提高訴訟效率的工具。除上述兩種觀點外，日本學者提出“折中說”，認為該制度發揮了降低證明標準和授予法官自由裁量權雙重功能。39. 參見谷佳杰：《民事訴訟損害賠償數額確定制度研究》，西南政法大學2015年博士學位論文，第75-79頁。其實，無論具體性質如何，損失估量制度最終的目的是保障權利人不會因難于舉證而無法獲得賠償。更何況，降低證明標準與授予法官自由裁量權二者在這一制度中是密不可分的。在適用中，只需把握保護權利人的本質，允許法官通過自由裁量權的行使，降低證明難度，并肯定法官在判決賠償數額時，可以充分地行使自由裁量權即可。

在專利侵權賠償數額難以確定時，大陸法系國家和地區通常將損失估量制度作為認定賠償數額的最后方法，在專利侵權領域，通常表現為合理許可費賠償。40. 日本專利法第一百零五條之三“相當損害賠償額的認定”，也是程序法上的損失估量制度在實體法中的具體化，具體的立法表述為：在侵犯專利權或獨占許可權的訴訟中，當法院確定損害已經發生，但由于事實的性質，證明確定的損害數額所必需的事實極為困難，法院可以根據口頭辯論的全部內容和證據調查的結果來確定相當損害賠償數額。由于專利侵權賠償數額難以認定的情況普遍存在，為保障權利人能夠獲得賠償，大陸法系國家和地區通常在專利法規定的賠償方式的基礎上，輔助適用上述損失估量制度，通過程序法上的路徑降低證明責任，鼓勵法官在確定損害事實存在的基礎上，行使自由裁量權，認定非精確的賠償數額。大陸法系的損失估量制度與我國專利侵權的法定賠償都允許法官裁量賠償數額，看似相近，卻存在本質的區別——前者是程序法上保護權利人獲得足額賠償的重要制度，后者是實體法上由法律明確規定的賠償數額區間。法官自由裁量權的行使，是司法能動性的集中體現，損失估量制度作為程序法上集中體現自由裁量權的重要制度，被用于事實真偽不明時，幫助法官實現內心確信。但是，我國將專利侵權的法定賠償規定在實體法中，造成本該在事實認定階段通過自由裁量權解決的問題，被推遲到了法律適用階段，是對自由裁量權的誤解與誤用。鑒于專利可以被許可使用并估定許可使用費的特殊屬性，探索法官自由裁量權與許可費賠償的結合將是我國專利侵權損害賠償應然的發展方向。

四、我國專利侵權許可費賠償的轉型路徑

目前，我國專利法允許法院“參照該專利許可使用費的倍數合理確定”賠償數額，但“參照”的方法并不明確，“倍數”的認定又容易與懲罰性賠償沖突，對侵權行為造成重復評價，數額是否“合理”也沒有一定標準，這導致法官對許可費倍數賠償的裁量權運用缺乏信心，僅在權利人能夠證明涉案專利被真實許可的前提下才予以適用，嚴格的適用條件使許可費倍數賠償的應有功能沒有得到發揮。為了轉變這種狀況，必須完成許可費倍數賠償的轉型，明確以合理的許可費數額為賠償數額的內在機理，用民法解釋學的方法正確解釋我國相關條文的真正內涵，并規范這一賠償方式的適用。

（一）以“合理許可費賠償”取代“許可費倍數賠償”

許可費賠償之所以能夠成為世界通行的專利侵權賠償認定方法，是由專利權的性質和實施方式決定的。專利權是權利人對發明創造享有的排他性專有權，權利人可以自行實施專利，也可以將專利實施權轉移給他人行使，后一種情況被稱為“專利實施許可”，除非法律另有規定，否則被許可人應當向權利人支付實施專利的許可費。41. 參見張玉敏：《專利法》，廈門大學出版社2017年版，第178-179頁。從經濟與商業的角度出發，許可費是權利人允許他人實施專利的對價，且數額往往低于被許可人能夠因實施專利而獲得的利潤，因為被許可人實施專利的目的在于獲利，依據經驗法則，如果因許可費過高而導致無利可圖，被許可人將不會做出支付許可費的商業決策。因此，只要權利人和潛在的被許可人（侵權人）存在，所有專利都存在被許可的可能性。在專利侵權的情況下，侵權人未經專利權人許可而實施專利，權利人至少損失了許可該專利所能獲得的許可費。不同民事主體往往對專利價值存在個性化的認定，42. 參見劉文杰：《侵權法上的故意、過失及重大過失》，載《貴州師范大學學報（社會科學版）》2007年第1期，第73-78頁。許可費的數額也因此存在波動的空間，但由于權利人（許可人）與侵權人（被許可人）在侵權前所能達成的合意的許可費數額已經無法查證，且侵權實施專利的行為違反了專利法律制度，違背了權利人的許可意愿，法律一般允許法官通過行使自由裁量權，在合意可能達成的專利許可費數額以上，確定涉訴專利“合理”的許可費，填平權利人因侵權遭受的損失。

依據我國專利法的規定，許可費賠償理應是權利人最容易滿足訴訟中舉證要求的賠償方式。如果權利人請求獲得損失性賠償，往往需要證明其實施專利通常應得的利益和專利權受侵害后實際所得的利益，這不免要披露自身的市場銷售策略、實施專利成本等商業秘密，因果關系的證明更屬不易。如果權利人請求獲得得利性賠償，難點則在于如何獲得侵權人掌握的賬簿資料，以及如何通過成本扣減、專利貢獻比例來將侵權人獲利控制在與侵權行為具有因果關系的范圍內。而許可費賠償則無需上述諸多疑難。由于每個專利都有潛在的被許可的可能性，權利人只需證明侵權人如果在侵權前取得權利人同意而實施專利時，可能達成的許可費數額即可，這種賠償方式實質上是“假設性的許可費估算”。43. 參見李素華：《專利侵害之損害賠償計算方式：合理權利金法》，載《月旦法學教室》2013年第2期，第36-38頁。

以“合理許可費賠償”取代“許可費倍數賠償”，將我國專利法中相關表述修改為“以不低于合理的專利許可使用費確定”賠償數額，并明確合理許可費賠償是一個范圍，而非一個精確的數額，在這個范圍內所認定的賠償數額都不應被推翻，這樣既可以避免“倍數”規定給法律適用帶來的困惑，又突出了法官對賠償合理性認定的裁量權，有助于緩解我國目前許可費倍數賠償的適用困難。

（二）擴大許可費賠償的適用范圍

我國司法實踐要求，在認定侵權賠償時，可參照的專利許可使用費必須由針對涉案專利的、已經真實履行的、已經備案的、許可人與被許可人之間不存在利害關系的，且與侵權情況（如許可時間、地域、行為等要素）一致的許可合同來確定，這不當地限縮了我國許可費倍數賠償的適用范圍。44. 參見李軍：《專利侵權合理許可費賠償制度研究》，中國社會科學出版社2020年版，第213頁。

依據民法解釋的方法，我國專利法并未將專利侵權許可費倍數賠償局限在上述范圍內。許可費倍數賠償本質上并不要求存在涉案專利真實履行的許可費，而是依據案件審理情況和證據，由法官通過自由裁量形成的“合理”的許可費賠償數額。

從文義解釋的角度出發，我國立法表述“該專利許可使用費”并未要求專利許可費是真實存在的，而是基于商業主體的市場行為，對專利許可費進行的估價。況且，并非每個專利都會被授權許可使用，以真實履行的許可合同作為適用許可費倍數賠償的限制，且要求合同與侵權情境具有可比性，勢必會縮小許可費倍數賠償的適用范圍。

在進行法意解釋時，應當依社會變遷對某一法律規定的立法目的作出客觀合理的解釋。45. 參見梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社2000年版，第215頁。我國專利法將許可費倍數賠償作為損失性賠償和得利性賠償難以確定時的替代選擇，其目的在于解決因權利人無法證明賠償數額所引發的賠償困難問題。依照我國目前司法實踐的狀況，損失性賠償和得利性賠償尚可通過權利人或侵權人的線上銷售數額予以確定，許可費倍數賠償卻因適用條件過于嚴格而造成了權利人的舉證負擔，適用難度比損失性賠償和得利性賠償還要高，這就背離了許可費倍數賠償的立法目的。再結合我國法定賠償絕對適用的現狀，許可費倍數賠償的應有優勢明顯沒有得到發揮，故應當對“該專利許可使用費”這一立法表述予以從寬解釋。

依照比較法解釋和體系解釋的方法，世界上專利法律制度較為發達的國家和地區都為合理許可費賠償設置了彈性認定方式，我國民事訴訟法律制度也為法官自由裁量權的行使提供了支持。通過比較法解釋方法探尋域外相似制度的規范目的，在于通過借鑒域外相似制度的適用方法，明確我國法律文本的含義，這可以起到正確解釋法律規定的積極作用。46. 參見楊育正：《民法的解釋與適用》，法律出版社2012年版，第251頁。美國、德國、日本，以及我國臺灣地區都將合理許可費賠償作為對權利人的“非精確賠償”或“合理的事后報酬”，通過法官自由裁量權的行使，認定侵權賠償數額。我國民事訴訟法律制度允許審判人員對證據的證明力進行獨立判斷，在認定合理許可費賠償時，法院可以依據審理情況和在案證據，對賠償數額予以增減，以期在最大程度上接近權利人應當獲得的賠償。因此，借鑒國際通行的合理許可費賠償認定方法，賦予法官充分的自由裁量權，確定合理許可費賠償，是我國擴大這種賠償方式適用范圍的應然選擇。

此外，消除許可費賠償相對于損失性賠償和得利性賠償的適用順位也有助于擴大許可費賠償的適用范圍。

我國專利侵權賠償方式的適用順位向來受到廣泛批評。有學者指出，損失性賠償適用很少，得利性賠償的計算基數又很低，許可費倍數賠償因順位靠后，不利于對權利人的保護。47. 參見王遷，談天，朱翔：《知識產權侵權損害賠償：問題與反思》，載《知識產權》2016年第5期，第34-39頁。我國專利法規定賠償方式適用順位的目的是敦促當事人和裁判者優先認定差額說下權利人因侵權所遭受的損失，并限制法定賠償的適用。從司法實踐的情況來看，權利人對賠償方式的適用具有充分的選擇權，采用何種方式主要取決于權利人提供的證據，在權利人能夠證明涉案專利的許可使用費的情況下，法院并不會要求權利人證明其無法確定損失性賠償或得利性賠償。我國法定賠償“絕對適用”的現狀更體現出，立法所規定的適用順位并沒有達到遏制法定賠償適用的效果。在第四次修訂專利法的過程中，立法機關取消了損失性賠償與得利性賠償適用的先后順序，將二者同時列為第一順位的賠償方式，但許可費倍數賠償仍處于二者無法確定時的第二順位，這引發了一種思考：是否有必要將許可費倍數賠償置于第二順位。其實，從保護權利人的角度出發，鑒于專利侵權賠償存在突出的舉證難題，賦予權利人選擇賠償方式的自主權更有助于實現當事人之間的利益平衡；而且，在權利人已經可以在司法實踐中自由選擇賠償方式的情況下，再將合理許可費賠償列在第二順位實無必要。

（三）構建“合理”的客觀標準

法官通過自由裁量權認定的“合理”許可費并非恣意裁量，而是應當建立在一定的客觀基礎之上。我國理論界通說認為，在專利侵權賠償的司法裁判中，賠償數額應當與專利的市場價值相契合。48. 參見吳漢東：《知識產權損害賠償的市場價值分析：理論、規則與方法》，載《法學評論（雙月刊）》2018年第1期，第65-74頁。參見李明德：《關于知識產權損害賠償的幾點思考》，載《知識產權》2016年第5期，第3-9頁。在專利侵權合理許可費賠償的認定中，專利的價值可以作為自由裁量權行使的客觀基礎，最終的賠償數額應當被控制在以專利價值為中心的合理波動區間內。但是，任何專利的真正價值都是無法精準確定的，專利價值評估只能無限地接近真正價值，卻無法消除專利價值的不確定性。因此，追求準確的賠償數額在專利侵權案件中幾乎是不可完成的任務。而且，專利價值評估具有主觀性，一項專利技術對不同的潛在被許可人而言意味著不同的價值，這不僅取決于專利技術的功能，還與各方談判實力和風險偏好等因素相關，同時，專利價值還會隨時間而變化，具有不確定性，不確定性越大，合理許可費賠償的數額范圍就越廣。49See Richard A. Epstein, F. Scott Kieあ, Daniel F. Spulber, The FTC, IP, and SSOs: Government Hold- Up Replacing Private Coordination, 8 J. COMPET. L. ＆ ECON. 19, 33-40 (2012).本文提出以下三種估定專利價值的方法，以期為合理許可費賠償中自由裁量權的運用提供客觀基礎。

1. 參照可比許可費認定

由許可人與被許可人通過平等協商確定的許可費體現了自由交易的理念，能夠證明專利的市場需求度和消費者認可度，是專利價值的真實體現。在理想狀態下，如果存在針對被侵權專利的許可合同，且合同條款及合同訂立背景與專利侵權使用類似，那么這一許可合同將成為證明涉訴專利價值的有力證據。但是，在實際案件中，權利人甚少能夠舉證存在滿足上述條件的許可合同。此時，有必要擴大可比許可合同的范圍，通過分析和審查已存在的，或正在擬定中的，相似情況下相似技術的許可費，或行業通行的許可費率，為合理許可費賠償的認定提供參考。50. See Laser Dynamics, Inc. v. Quanta Computer, Inc., 694 F.3d 51, 60-61 (Fed. Cir. 2012).

關于許可合同是否與侵權使用具有可比性，可以從三個方面進行比較：其一，技術的相似性，即專利技術與許可合同中被許可技術的異同，如果二者存在差異，則權利人應當說明此種差異將如何影響合理許可費賠償的數額；51. 在IP Innovation LLC v. Red Hat Inc.案中，專利權人的專家證人廣泛地列舉了軟件行業和計算機電子產品制造業的許可費，但由于未提供這些技術與專利技術的可比性，而沒有被法院采信。See IP Innovation LLC v. Red Hat Inc., 705 F.Supp. 2d 687, 690-691 (E.D. Tex. 2010).其二，許可條款的相似性，即侵權使用專利的情況與許可條款的異同，包括單獨許可專利技術或打包許可多項技術、是否為獨占許可、許可的范圍、許可的限制等；52. 在Wordtech Sys., Inc. v. Integrated Network Solutions, Inc.案的十三份對比的許可合同中，只有兩份涉及一次性支付的許可費，但都沒有說明許可費的計算方法，而十一份“浮動許可費合同”則不能用于計算總的合理許可費賠償。See Wordtech Sys., Inc. v. Integrated Network Solutions, Inc., 609 F.3d 1308, 1320 (Fed. Cir. 2010).其三，許可合同訂立背景的相似性，包括當事雙方的談判地位、技術用途、被許可人對產品利潤的貢獻程度、回避可能性等。53. 在Lucent Techs., Inc. v. Gateway, Inc.案中，法院認為，如果許可談判的背景完全不同，則不具有可比性。See Lucent Techs., Inc. v. Gateway, Inc., 580 F.3d 1301, 1328 (Fed. Cir. 2009).法官可以通過以上三個維度的對比，對可比許可費進行調整，確定合理許可費賠償。

2. 考慮涉訴專利相對于次優技術的邊際效益（marginal utility）

專利技術的邊際效益概念產生于美國1865年Suffolk Co. v. Hayden案，是指相比于非專利的次優替代技術，侵權人因使用專利而能夠獲得的收益，具體形式包括侵權人使用專利后的售價或產量提高、銷量上升、成本降低等，即專利為侵權人帶來的額外收益。54. See John C. Jarosz, Michael J. Chapman, The Hypothetical Negotiation and Reasonable Royalty Damages, 16 Stan. Tech. L.Rev. 769, 813 (2013).在商定許可費的過程中，理性的潛在被許可人不會接受比使用非侵權替代技術的費用更高的專利許可費，55. See Lisa B. Bingham, Control Over Dispute-System Design and Mandatory Commercial Arbitration, 67 L. & Contemp.Probs. 221, 233 (2004).這意味著如果涉訴專利存在有競爭力的非侵權替代產品，許可費的數額將會更低。56. See Micro Chem., Inc. v. Lextron, Inc., 317 F.3d 1387, 1393 (Fed. Cir. 2003).因此，合理許可費賠償的數額，應當與涉訴專利相對于次優替代技術的效用和優勢呈正相關。

在判定專利技術與其他技術是否具有可替代性，以及專利技術邊際效益的具體范圍時，銷售對象和市場是關鍵的因素。首先，技術之間是否能夠相互替代，取決于消費者是否認為其他技術的功能屬性、價格、預期用途等均可以替代專利技術。57. 消費者之所以偏好具有專利特征的產品，可能是出于審美、功能等多方面的考慮。See F. Scott Kieff, Anne Layne-Farrar, Incentive Effects from Different Approaches to Holdup Mitigation and Surrounding Patent Remedies and Standard-Setting Organizations, 9 J. Competition L. & Econ. 1091, 1103 (2013).非侵權替代技術未必具備專利的全部特征，只要二者在同一市場上競爭，且滿足相同消費者的相同需求，就可以作為合理許可費賠償的考量因素。58. 在美國判例法中，非侵權替代技術已經成為合理許可費賠償分析的要素之一。2012年Apple, Inc. v. Motorola, Inc.案的法院沒有接受任何一方的專家意見，而是認為，面對著數以百萬計的合理許可費賠償，雙方未能考慮所有可用的、合理的替代方案。See Apple, Inc. v. Motorola, Inc., 869 F. Supp. 2d 901,913-914 (N.D. Ill. 2012). 例如，舊版本的iPhone雖然不具有新版本iPhone的部分技術特征，但只要其仍然在市場上銷售，仍然可以滿足消費者接打電話、聽音樂、拍照、上網等需求，而且仍然有消費者愿意選擇購買，即使它不具備新版本iPhone人臉識別、像素更高等優勢，它也仍然可以構成新版本iPhone的非侵權替代產品。只不過這種不完美的非侵權替代技術競爭力較弱，不足以使權利人將許可費大幅度降低，但至少可以將其降至獨占實施專利的價格以下。其次，專利技術與非侵權替代技術的市場銷售情況決定專利技術的邊際效益。當專利權人或侵權人同時銷售包含專利特征的產品與非專利替代品時，通過兩者在售價、產量、銷量和成本方面的對比，可以直觀地得出專利技術的邊際效益。但在這一過程中仍然需要認定專利貢獻比例，也就是專利技術的邊際效益從整個產品的利潤中完全分離出來所對應的數額。為此，美國判例法將分析角度由技術轉向了市場，通過市場調查或消費者調查，確定專利技術特征對市場需求的影響程度，從而確定專利技術的邊際效益。59. See Laser Dynamics, Inc. v. Quanta Comp., Inc., 694 F.3d 51, 67 (Fed. Cir. 2012).最后，如果侵權人選擇非侵權替代技術也需要付出一定成本，為了避免賠償不足，應當在賠償數額中增加侵權人將涉訴專利技術轉化為非侵權替代技術所需支付的成本。這一成本包含兩部分：其一，獲得非侵權替代技術的成本。一般而言，已經進入公知領域的替代技術的獲得成本最小；如果非侵權替代技術處于他人權利控制之下，則要考慮相應的交易成本或許可費；若被訴侵權人可能通過自主研發獲得，則為自主研發的成本。其二，將專利轉換為非侵權替代技術的轉換成本，如侵權人重新通過非侵權替代技術加工產品的成本，以及由專利轉換為非侵權替代技術期間所失去的預期利潤。

據此，專利的邊際效益可表示為如下公式：

專利的邊際效益=（專利產品的銷售利潤-非專利替代品的銷售利潤）×專利貢獻比例+獲得非專利替代技術的成本+轉換非專利替代技術的成本+轉換期間侵權人喪失的利潤

3. 善用專利評估軟件和專業意見

在第四次科技革命的背景下，人類創新發展和產業變革正面臨著新的突破，專利交易市場也隨之蓬勃發展。在專利交易過程中，交易雙方面臨的最大問題是如何評估交易對象的價值，我國研究機構正在努力開發技術價值與市場價格轉化系統，期待可以通過檢索、選擇等簡單的操作，確定相對客觀的專利價值。60. 參見朱雪忠教授于2021年6月19日在第三屆中國知識產權政策與管理發展論壇上所做的報告：《專利網上交易的困境與出路》。在這方面，歐洲專利局的IPScore為我國專利價值評估軟件的開發提供了可以借鑒的經驗。61. 參見巴特，孟祥岳，郭穎，王曉洪：《IPScore：高價值專利評估工具之一》，http://www.360doc.com/conte nt/17/0630/21/26437691_667826508.shtml，最后訪問日期：2022年6月15日。該軟件圍繞專利的法律、技術、市場、財務和戰略五個方面，設置了40個具體問題，每個問題又分為五個等級，涵蓋的因素非常豐富，最終可得出關于專利的風險機遇、投資前景、經濟價值等多項與專利價值相關的結果。

為獲取專業意見，權利人也可以在實踐中委托專業評估機構出具對專利價值的評估意見，作為支持自己獲得合理許可費賠償的證據；侵權人可以對權利人自行委托獲得的評估意見予以反駁，并申請鑒定，這將促進當事人雙方對事實認定進行充分攻防。如果能夠將司法鑒定制度引入專利價值事實認定的過程中，將在更大程度上節省訴訟的時間和金錢成本。司法鑒定制度是指法院為發現真實而在訴訟過程中啟動的、委托鑒定人對專門性事實問題提供鑒定意見的制度。62. 參見楊小利：《民事證據制度改革視角下司法鑒定制度的完善——兼論司法鑒定公信力的提高》，載《中國司法鑒定》2021年第5期，第9-19頁。由法院啟動對專利價值的評估程序，所得鑒定意見的證明力將會極大地增強。而且，在司法鑒定制度的發展過程中，可以通過市場的自發性，對當事人認可度較高的評估機構進行篩選，促進專利價值評估朝著公平、客觀的方向發展。當然，無論是評估軟件，還是專業意見，都只能為賠償的認定提供參考，最終專利經濟價值的認定，以及與此對應的合理許可費賠償，還須法官依據案件證據形成內心確信。為此，可以在上述各項專利價值評估要點的基礎上，構建具體的專利價值評估因素，由法院吸納技術調查官或有專業知識的人民陪審員，實現對專利價值的認定。

結論

專利侵權許可費賠償作為一種集中體現法官自由裁量權的賠償確定方式，在我國并未發揮其應有效果，最根本的原因在于立法對于如何“參照”許可合同、如何確定“倍數”，如何認定“合理”的標準規定不明，指引不夠。本文在考察了域外合理許可費賠償的歷史和相關規定的基礎上，提出法官自由裁量權與許可費賠償相結合的發展方向，并為我國專利侵權許可費賠償的轉型提出了可行的建議。首先，以“合理許可費賠償”取代“許可費倍數賠償”，消除“倍數”認定在我國當下許可費賠償司法實踐中引發的困惑；其次，擴大許可費賠償的適用范圍，拓展可比許可合同的范圍，并取消許可費賠償相對于損失性賠償和得利性賠償靠后的適用順位；最后，構建“合理”的客觀標準，可以以可比許可合同中的許可費為依據，考慮涉訴專利相對于次優技術的邊際效益，并善用評估軟件和專業意見，使許可費賠償的數額更加合理。