平臺大數據殺熟中個人信息反壟斷保護之必要性研究

□ 文 桂雨妍

0 引言

隨著互聯網平臺經濟興起，電商平臺等新型消費模式在改變人們線下消費觀的同時，其產生的新興法律關系也為中國法治帶來了新的挑戰。如今人們在電商平臺中所留下的巨額消費數據，被平臺經營者收集起來，利用算法分析個人偏好并設定差異化對價。許多平臺經營者通過大數據殺熟以低價吸引新顧客，以高價剝削忠誠度高的老顧客來賺取不正當的利益。大數據殺熟既是一種侵害個人信息權益的行為，也是一種典型的壟斷手段“價格歧視”。面對屬性復雜的平臺違法行為，單一的法律規制路徑無法進行全面完善的保護，必須采取跨部門法律結合，相互補充，才能制止不法行為的侵害。

1 大數據殺熟侵害的個人信息權益：信息自決權

對于大數據殺熟行為侵害的法益，學界眾說紛紜。有學者支持侵害對象為隱私權的說法。他們將目光聚焦于被收集信息的私密性，認為平臺經營者收集的有關個人喜好的信息系隱私，應當適用隱私權相關規定。即使平臺經營者收集的個人信息能夠依法被認定為隱私內容，但一方面平臺經營者可以主張用戶簽訂的隱私保護協議已經盡到了告知的義務，即收集信息的行為得到了用戶的授權，滿足了用戶的知情權；另一方面平臺并未對外泄露用戶隱私信息，而僅是自用分析，不構成公開傳播。因此大數據殺熟行為難以被認定為侵害隱私權。此外，也有學者主張從數據權利的角度治理大數據殺熟行為。但是根據數據依賴于平臺等載體存在的特性，其并不具備民法對民事客體所要求的獨立性，也就無法形成民事權利。

還有一些學者認為個人信息自決權是大數據殺熟真正侵害的法益，本文也認同這一觀點。比較法上將個人信息自決權看作為個人信息保護規制的理論基礎，其他個人信息權利都是個人信息自決權的派生權利。我國新頒布的《個人信息保護法》也認可這一觀點，第44條明確規定，個人信息保護的主要目的在于保護個人對其個人信息的自主決定，并在自主決定的基礎上形成個人對其個人信息所享有的完整權利體系，如個人對個人信息的知情權、查詢權、更正權、刪除權等權利。個人信息自決權限制了個人信息收集主體對個人信息的收集、處理、使用行為，必須在個人允許的范圍內進行，法定情形除外。大數據殺熟行為中，平臺經營者僅在用戶開啟平臺服務時尊重了其授權收集個人信息的意思表示，后續用戶的平臺使用過程中，平臺經營者并未向用戶明確表示收集和使用個人信息的目的以及范圍，該行為超出了個人信息收集和使用的目的且不屬于任何法定情形，故侵害了個人信息自決權，應當受到法律的規制。

數字平臺中侵害個人信息權益的行為不止大數據殺熟，平臺經營者們為搶奪個人信息資源往往展開了激烈的競爭，利用一切技術手段只為獲取更多的信息資源。在這樣的信息競爭之下難免損害到用戶的個人權益，但這不是平臺侵害個人信息權益的根本原因。

2 平臺侵害個人信息權益的原因

2.1 用戶與平臺經營者之間的地位不平等

平臺用戶與平臺經營之間存在著天然的地位不平等。首先作為平臺內個人信息的控制者，平臺經營者享有收集、處理和使用個人信息規則的主動權，而用戶只能被動接受信息和隱私權協議。受制于平臺的支配性市場地位，即使很多用戶縱使對其中某條款不滿意，也很難做到完全退出平臺服務。此外，平臺提供的隱私知情同意書內容過于冗長且含有過多專業術語，使得用戶對理解隱私知情同意書有心無力。

其次，平臺經營者掌握市場上大量的數據，有能力從市場宏觀的角度思考，以制定出最符合平臺利益的決策。而用戶居于信息弱勢地位，難以感知到除自身外有效的信息和數據。再加上大數據殺熟等行為對于個人信息的收集和使用具有很強的隱蔽性，很多用戶無法第一時間感覺到價格歧視或者個人信息濫用的情形，也很難固定證據證明違法行為。此外平臺經營者與用戶之間的知識能力水平也有著較大差距，部分用戶甚至從沒意識到個人信息權益的存在，更別提維權意識的產生，這也給了平臺經營者可趁之機。

最后，用戶個人信息權益中的個人信息自決權能否真正落地實行，也要依賴于平臺經營者的配合。如果平臺經營者愿意在用戶請求告知其個人信息收集和使用的目的時如實告知，用戶才能享有個人信息上承載的人格權益。

以上種種不平等都導致用戶的個人信息權益很容易受到侵害，故法律必須給予用戶傾斜保護，平衡用戶與平臺經營者之間的地位、信息、能力差距。但也要注意，傾斜保護并不意味著過度限制平臺收集或使用個人信息。如果任何使用目的及其變化都需要告知同意，實質上等于扼殺大數據紅利，將無益于平臺經濟發展。

2.2 平臺經營者與平臺經營者之間的地位不平等

當下互聯網平臺經濟競爭的格局有向壟斷衍變的趨勢，多個領域存在龍頭平臺，如在電商領域中，淘寶、京東在市場中長久占據支配性地位，而其他小平臺難以擴大市場規模。這是數據驅動市場特有的網絡效應所導致的，壟斷性市場結構和市場進入壁壘。網絡效應既指字面上的網絡，也指由個人信息堆砌而成的數據。一是網絡世界通訊發達，用戶可以隨時隨地發表觀點和評價，有關該平臺正面的積極的言論能夠吸引新用戶進入。再加上從眾心理，人們往往會作出與大多數人相同的選擇。二是平臺經營者擁有大量個人信息，其通過算法可以分析出偏好該平臺的用戶畫像，再向潛在用戶精準投放廣告，吸引其使用平臺。兩相結合，先行搶占市場的平臺往往能夠持續擴大市場份額，而后成立的平臺經營者則難以獲得進入市場的機會。

再者，用戶黏度也是推動平臺壟斷地位形成的重要因素。對于經營者而言，培養用戶黏度（即留住老用戶）的成本遠遠小于開拓新用戶。因此平臺經營者占據市場主導地位的關鍵就是老用戶的可持續支持。互聯網平臺所收集的個人信息，是其留住用戶的一大優勢。平臺經營者不僅可以利用保存的數據迎合用戶的偏好，使其養成路徑依賴，增加用戶對平臺的忠誠度；也可以通過數據分析幫助用戶找到志同道合的朋友，利用社交網絡間接提高用戶黏度。久而久之，互聯網平臺形成了不可動搖的壟斷地位，即使平臺經營者出具不公平的隱私協議或者提供質量瑕疵的產品也能牢牢鎖定用戶群體。

3 反壟斷法規制的必要性

要從源頭上解決用戶與平臺經營者、平臺經營者與平臺經營者之間地位的不對等，消除侵害個人信息權益的行為，規制數字平臺的壟斷行為是重中之重。帶有公法色彩的反壟斷法能與個人信息保護法等私法互相彌補不足，提供完善的法律規制。

3.1 私法保護的局限性

首先，平臺用戶與經營者之間顯著的地位不平等，注定了用戶維權需付出高昂的訴訟成本。一來，平臺經營者的侵害行為本就帶有隱蔽性，用戶無法第一時間固定、收集證據。二來個人信息權益系人格權益，用戶難以通過傳統的金錢損失等直觀方式證明其受到損害及程度，在“誰主張，誰舉證”的訴訟規則下，用戶承擔敗訴的風險特別高。三來，平臺隱私知情同意書的濫用，使得平臺經營者可抗辯的空間增加，不利于法院認定侵害行為的成立。

其次，從違法后果的角度看，目前《個人信息保護法》僅規定行為性救濟和罰款，且罰款金額通常低于反壟斷罰款金額。也就是說，平臺經營者違法利用大量個人數據獲取高額利潤，卻只受到較低的罰款處罰。這種高額利潤與細微處罰之間的巨大落差，無法起到遏制違法行為的作用，平臺經營者仍會因為高額利潤的誘惑繼續從事違法行為。因此，采用高額反壟斷罰款或者其他形式的嚴厲懲罰，增加平臺經營者的違法成本，才能使平臺經營者抵住誘惑不再從事侵害個人信息的違法行為。

最后，私法救濟是一種事后救濟程序。用戶只能通過侵權損害的方式保護個人信息權益，維權方式單一，且救濟效果不盡如人意。最好的保護方式是將違法行為扼殺在搖籃里，加入事前或者事中的監管，避免侵害行為發生，是對平臺用戶更好的保護。

3.2 互聯網發展的新挑戰

“知情-同意”規則是個人信息保護中的原則，貫穿于個人信息收集、利用的整個過程。《民法典》要求平臺經營者在征得用戶同意后才能收集、使用個人信息，但在實踐中忽視了個人信息數據的更新迭代，平臺每時每刻都有新的個人信息產生以及新的收集和使用目的。如果嚴格按照背后的法律精神，應當要求個人信息的每次收集和使用環節都須經過用戶的知情和同意，但頻繁的授權行為某種程度上是在加劇對用戶平臺使用體驗的騷擾，且增加平臺經營者服務的成本。

3.3 反壟斷法的補充作用

一開始提到個人信息和壟斷行為，人們必然認為兩者涇渭分明屬于不同法律領域，前者由私法規制，后者則由競爭法規制。然而隨著對平臺經濟、大數據、個人信息等領域的深入研究，學界逐漸發現互聯網世界中個人信息和壟斷行為密不可分，很多時候個人信息構成壟斷行為的實施工具。大數據殺熟行為中，平臺經營者就是隱蔽的利用個人數據開展價格歧視。但是反壟斷法規制的對象是壟斷行為，當僅作為壟斷行為輔助工具的個人信息受到侵害時，是否屬于反壟斷法的規制范圍，是反壟斷法介入個人信息權益理論中最大的爭議焦點。

傳統壟斷行為都與價格有關，即不管經營者利用市場支配性地位、壟斷協議抑或其他壟斷方式對某種產品進行壟斷行為，其結果一定落腳于價格支配。但其實只將反壟斷法中的價格當作一個孤立的市場條件，是比較狹隘的觀點，事實上價格與質量、自由選擇的機會等密切相關。換言之，當市場上存在價格這一衡量因素時，壟斷行為的損害后果可以通過價格體現，如大數據殺熟行為讓部分用戶受到不合理定價，隨意定價這一損害后果就是壟斷行為的要件之一。當市場脫離價格影響時，質量等其他足以影響價格的因素將成為判斷依據。如互聯網檢索平臺提供一種免費服務，平臺用戶無須支付金錢對價，自然也不會受到價格波動的影響。此時，搜索記錄形成的個人信息數據本質上就是用戶向平臺支付的對價。大多數平臺用戶會在意個人信息收集和使用情況，個人信息保護水平也就可看作是服務質量的重要衡量標準。當平臺故意不合理的下降個人信息保護水平時，用戶的利益受到了損害，應當由反壟斷法進行規制。故通過層層邏輯推導，javascript:void(0)個人信息可以被納入反壟斷法調整的范圍。因此，在個人信息權益的私法保護存在缺陷時，反壟斷法能夠提供良好的補充作用。

第一，反壟斷法有助于降低用戶維權成本。上文分析過，平臺用戶對侵犯個人信息權益的行為存在舉證困難且訴訟成本高昂，不利于訴訟維權。如果將反壟斷法一并納入保護機制中，一方面反壟斷執法機關運用行政手段將對平臺經營者予以嚴厲處罰，另一方面用戶可以借助反壟斷執法部門的處罰依據作為高質量的訴訟證據，以證明違法行為的存在，一定程度上減輕了舉證責任，也增加了訴訟成功率。

第二，反壟斷法保護具有體系性價值，能夠激活個人信息自我控制系統，充實知情同意規則的規范性力量。反壟斷法以維護消費者個人權益為目的，消除平臺經營者利用市場支配性地位實施的隱蔽壟斷行為，為用戶創造一個有序競爭的市場環境。有序競爭之下，用戶可以免受強制性隱私知情同意書等平臺隱私協議的不公平對待，擁有更多的信息保護選項，真正實現個人信息自決權。

4 結束語

平臺經濟發展至今，掌握著海量個人信息數據的平臺經營者，以數據平臺的規模效應和數據巨大的發展潛力為基礎，具有天然的壟斷傾向。而個人信息作為平臺經濟的核心生產力，逐漸開始從簡單的人格權益，演變成為壟斷行為的重點要素和衡量依據。個人信息的保護已經離不開反壟斷法的規制。為更好地規制平臺壟斷行為，反壟斷法須結合數字平臺的特點作出相應的修改，并保持與個人信息保護法等私法的協調，仔細權衡數據競爭與數據保護，在確保平臺經濟持續發展的同時保護個人信息權益。