土地征收民主協商視域下的預征收補償安置協議*

張啟江,宋璐

(湖南師范大學法學院，湖南 長沙 410081)

引言

為落實黨中央、國務院關于農村土地征收制度改革的重大工作部署，縮小征地范圍，規范征地程序，保障被征收人合法權益，確保被征收人充分享有參與權、知情權和監督權(1)2013年12月，黨的十八屆三中全會對農村土地征收制度作出了“縮小征地范圍，規范征地程序，完善對被征地農民合理、規范、多元保障機制”重大改革部署。2014年12月，中央全面深化改革領導小組第七次會議審議通過《關于農村土地征收、集體經營性建設用地入市、宅基地制度改革試點工作的意見》在農村土地征收改革方面提出了相關改革試點任務。2015年2月，第十二屆全國人大常委會第十三次會議審議通過《關于授權國務院在北京市大興區等三十三個試點縣(市、區)行政區域暫時調整實施有關法律規定的決定》，授權在試點地區暫時調整實施《土地管理法》，同年3月，原國土資源部召開試點工作部署暨培訓會議，正式啟動農村土地征收、集體經營性建設用地入市、宅基地制度改革試點工作。2018年11月28日，國務院常務會議聽取了試點情況匯報，并于同年12月向第十三屆全國人大常委會第七次會議提交《國務院關于農村土地征收、集體經營性建設用地入市、宅基地制度改革試點情況的總結報告》。，新修訂的《中華人民共和國土地管理法》(以下簡稱《土地管理法》)強化了集體土地征收公益性的目的，調整了集體土地征收程序和完善了多元化公平合理的補償保障機制。尤其是在集體土地征收程序上，不僅增加了“社會穩定風險評估”“聽取被征收土地的農村集體經濟組織和農民的意見”，更為重要的是，將“簽訂補償安置協議”調整至“土地征收審批程序”之前(以下簡稱“批前協議”)。相對于既往的土地征收審批之后再簽訂補償安置協議(以下簡稱“批后協議”)而言，從制度層面上充分保障了被征收人的參與權，“基本形成了我國的土地征收民主協商體制機制，由此構建出我國集體土地預征收制度之雛形”(2)相關研究文獻包括但不限于：耿寶建、殷勤.制度變遷：預征補協議在集體土地征收程序的引入——《土地管理法修正案(草案)》第47條第二款的完善建議[J].法律適用，2019，(7)：11-21；閻巍.論《土地管理法》修改對集體土地征收行政訴訟案件的影響[J].中國土地科學，2020，(11)：27；朱春曉.《土地管理法》 對集體土地征收影響研究[J].鄉村論叢，2021，(5)：53.。從“批后協議”到“批前協議”，無疑是彰顯土地征收民主協商價值追求的方式之一。基于此，在土地征收民主協商視域之下，就“批前協議”的效力、功能等相關問題展開討論。在集體土地征收程序制度不斷完善的歷史進程中，簡要探究“批前協議”從單方強制到民主協商功能回歸之歷程，明確“批前協議”之屬性及其運行邏輯，進而梳理“批前協議”當下所面對的主要困境及其“脫困”之建議。

一、“批前協議”從單方強制到民主協商的功能回歸

土地征收本質上是在地位不對等的國家與土地權利人之間發生的一種財產強制性交易行為。“批前協議”作為這一強制性交易行為的重要載體和結果，相對于征收啟動公告、土地現狀調查、社會穩定風險評估、補償安置方案編制和公告、辦理補償登記等程序環節，一方面，相較于由征收人單方主導的征地程序而言，“批前協議”拓展了被征收人參與的廣度和深度；另一方面，是征地民主協商過程和結果的直接體現，其訂立的時間節點、基本內容以及爭議性質解決途徑等體現和觀察土地征收過程中公權力行使規范化，是公民財產權保障程度和雙方協商結果的重要展示窗口。不過這一“窗口”并非自土地征收制度確立伊始便開啟，而是隨著國家土地征收制度目的的不斷進化而逐漸打開。

(一)作為緩沖征地矛盾合理機制的集體土地征收程序

土地本就天然而成，不屬于任何人和組織，但自人類社會產生以來，圍繞土地的產權、管理和利用而進行的博弈和斗爭就成為了經濟、社會、文化和政治的根源之一(3)參閱程雪陽.中國地權制度的反思與變革[M].上海：上海三聯書店，2018.1.。從國家的視角來看，土地不僅是其賴以存在的“疆土”，更是其國民經濟和社會發展極為重要的基礎性資源。在土地并不天然歸屬于國家所有的情形下，土地征收制度是世界各國憲法和法律繞不開的議題之一。土地征收的本質導致各方利益矛盾和沖突在所難免。因此，土地征收目的之公益性、正當規范的征地程序以及公平合理的補償標準無疑是協調和平衡機制不可或缺的三大核心內容。其中，確立正當規范的征地程序相對于公益性征收目的之確定及甄別和堅守始終如一的公平合理補償標準而言，則更具有客觀性和操作性，也更具有制度完善的空間和合理性，因為“公共利益和補償標準的開放性和動態性，強化了征收對程序的依賴性。”(4)陳小君.農村集體土地征收的法理反思與制度重構[J].中國法學，2012,(1)：36.由此也獲得了各方的“青睞”。具體而言，從立法機關來看，作為征收法律制度的制定者，就立法目標以及手段而言，是將錯綜復雜的土地征收利益關系置于正當規范的征收程序中進行協調、平衡，還是準確界定公益性內涵和外延，或是窮盡一切辦法構建只具有相對公平合理的補償標準？但顯而易見的是，設計正當規范的征收程序無疑是立法機關有所作為的領域，且是明智之舉。從具體的征收法律關系各方來看，在征收公益性目的得以保障和實現的前提下，補償標準客觀上極大地擠壓了各方可以自由討論的空間，只留下了征收程序是否正當規范以及是否嚴格遵循的協商、回旋空間。正當規范的征收程序目的在于，確保強制性的交易行為在預定的軌道上運行，保障被征收人合法權益不受侵犯。

(二)服務于不同土地征收目標的集體土地征收程序

不過，立法機關構建公平規范的土地征收程序也并非只是“閉門造車”的簡單工作。因為“無論是政治的立法或者市民的立法，都只是表明和記載經濟關系的要求而已。”(5)馬克思，恩格斯.馬克思恩格斯選集(第四卷)[M].北京：人民出版社，1958.121-122.所以，建構公平規范的集體土地征收程序必然會受制于國家經濟和社會發展水平及其階段性目標定位。簡要回顧我國《土地管理法》及其歷次修訂(正)內容中包括土地征收補償安置協議在內的程序規范，便可以清楚地知悉在這一目標支配下補償安置協議從無到有再到規范所反映出的集體土地征收程序規范體系的建構歷程。

1.效率優先征收目標下征收補償協議缺失的必然性

追求效率的指導思想，在《土地管理法》制定上體現得淋漓盡致。因為在當時的歷史背景下，急需要從法律層面上來規范用地行為并打擊愈演愈烈的違法用地現象。改革開放解放出巨大的社會生產力，建設浪潮從城市到農村席卷全國，用地需求和規模逐年猛漲，與此伴隨的是出現非常嚴重的違法占地尤其是侵占耕地的現象。1986年3月12日的《中共中央 國務院關于加強土地管理、制止亂占耕地的通知》指出，“許多地方耕地大量減少，有的省一年減少一個中等縣的耕地面積，有的城鎮郊區農民幾乎已無地可種。”另有數據證實，僅從1980年到1985年，“全國耕地凈減3680多萬畝，年均減少700多萬畝，尤其是1985年，這一數據史無前例地超過了1500萬畝。”(6)陳小君.我國《土地管理法》修訂：歷史、原則與制——以該法第四次修訂中的土地權利制度為重點[J].政治與法律，2012,(5)：4.為此，從醞釀到頒布僅3個月(7)1986年3月12日，《中共中央 國務院關于加強土地管理、制止亂占耕地的通知》指出，“要抓緊制訂《中華人民共和國土地法》。在《土地法》公布后，各省、自治區、直轄市政府要結合自己的實際情況，制訂本地區的土地管理實施辦法。對鄉鎮企業、農村道路等非農業用地，也要作出相應的規定。”僅3個月后的1986年6月25日第六屆全國人大第十六次會議便通過《土地管理法》，并自1987年1月1日起施行。的《土地管理法》“應運而生”，其歷史意義和價值不可否認，如統一了國家土地管理制度，實現了土地管理領域中的有法可依。但其歷史局限性也不可避免。如在土地使用權流轉上構建規范土地征收的程序規則實際意義不大，即便是在《土地管理法》第2條第3款規定了“國家為了公共利益的需要，可以依法對集體所有的土地實行征用”的內容，但未有與之匹配的具體程序規范，僅規定“選址勘測”(8)詳見1986年《土地管理法》第33條第3款。“征收審批”(9)詳見1986年《土地管理法》第25條、第26條。等內容。所以，建立在土地有償使用制度之上的征收補償協議根本無用武之地，況且補償安置協議之協商過程反而不利于征收效率目標的實現。

2.公平與效率兼顧征收目標下的“批后協議”

在20世紀80年代中后期，一方面是改革開放如火如荼推進，倒逼作為生產要素的土地不得不直面異常火爆的用地市場，另一方面則是“在一味強調公有公用的計劃經濟時代，土地成了‘免費的午餐’，在無償、無限期、無流動配置制度下劃撥使用，失去了她應有的資產特性”(10)張傳玖.守望大地20年——《土地管理法》成長備忘錄[J].中國土地，2006,(5)：6.。為積極回應實踐之迫切前述需要，1988年的憲法修正案確立了國有土地使用權有償使用制度，允許土地使用權可以依法轉讓(11)即將憲法第10條第4款“任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地”修改為“任何組織或個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地，土地的使用權可以依照法律的規定轉讓。”。土地的商品屬性得以激活，土地資產得以盤活。為此，《土地管理法》也進行了相應修改(12)即將第7條“國有土地可以依法確定給全民所有制單位或者集體所有制單位使用，國有土地和集體所有的土地可以依法確定給個人使用”修改為“國有土地和集體所有的土地的使用權可以依法轉讓。土地使用權轉讓的具體辦法，由國務院另行規定”。，但遺憾的是，本次修改并未觸及土地征收程序(13)1991年制定的《土地管理實施條例》僅對國家建設用地和鄉(鎮)村建設用地的內部審批程序進行了細化規定，并未涉及被征收人參與權內容。。真正建立起與土地有償使用制度匹配的土地征收程序的是1998年修改的《土地管理法》。因為在社會主義市場經濟體制建立后，土地商品屬性愈發凸顯出來，此外，各地“開發區熱”“房地產熱”引發了大規模的不正常“圈地”現象，國家的土地管理指導思想不得不從保障建設用地供應促進經濟發展為主轉變為以保護耕地為主。因而《土地管理法》明確構建了“農用地轉用審批制度”以保障耕地面積紅線不被突破，確立了“‘兩公告一登記’制度”，細化了“征收內部審批流轉程序”，由此形成了包括“批后協議”在內的較為完善的集體土地征收程序。但各地無法降溫的“圈地熱”導致了土地征收過程中的社會矛盾愈發突出。為強化土地征收的公益性和公平性，消除社會矛盾，故2004年的憲法修正案明確“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償”“公民的合法的私有財產不受侵犯”和“國家尊重和保障人權”等內容，同年《土地管理法》隨之修改(14)即第2條第4款修改為“國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用并給予補償”；將第43條第2款、第45條、第46條、第47條、第49條、第51條、第78條、第79條中的“征用”修改為“征收”。，自此征收與征用得以明確區分，但征收程序在《土地管理法》的層面上仍然“巋然不動”。所以，在整體上，我國“土地征收程序制度整體上強調管理、注重效率，政府主導各個程序環節，被征收人主體地位不被重視，表現出濃厚的管理主義色彩”(15)陳怡竹.中國土地征收程序模式之轉型：從管理主義到協商合作[J].中國土地科學，2020,(4)：35.。不過，國務院對集體土地征收過程中被征收人的知情權、參與權等程序性權利給予了重視。在《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》(國發〔2004〕28號)中，明確“征地依法報批前”應當“將擬征地的用途、位置、補償標準、安置途徑告知被征地農民”和“對擬征土地現狀的調查結果須經被征地農村集體經濟組織和農戶確認”，在必要時“國土資源部門應當依照有關規定組織聽證”，且要求“將被征地農民知情、確認的有關材料作為征地報批的必備材料”。不難發現，集體土地征收程序逐漸由內向外、由封閉走向開放，從而在《土地管理法》之外，通過國務院政策漸趨擴大了被征收人的參與度，為在《土地管理法》層面構建土地征收協商權制度積累了經驗。

3.旨在彰顯征地協商制度價值目的的“批前協議”

客觀地說，包括“批后協議”在內的集體土地征收程序，經過二十余年的實踐，為國家經濟高速發展提供了“高效率供地”之程序保障。因此之故，批評之聲也在所難免——原本用來滿足公共利益需要而設計的征收制度，在我國就被異化為解決城市發展所需用地的主要途徑(16)吳光榮.征收制度在我國的異化與回歸[J].法學研究，2011,(3)：59.。在“以人民為中心”發展思想時代背景下，在協商民主價值指導下(17)黨的十八大報告指出，要完善協商民主制度和工作機制，推進協商民主廣泛、多層、制度化發展。通過國家政權機關、政協組織、黨派團體等渠道，就經濟社會發展重大問題和涉及群眾切身利益的實際問題廣泛協商，廣納群言、廣集民智，增進共識、增強合力。2013年《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》明確要求“深入開展立法協商、行政協商、民主協商、參政協商、社會協商”。2019年《中共中央關于堅持和完善中國特色社會主義制度、推進國家治理體系和治理能力現代化若干重大問題的決定》再次要求“構建程序合理、環節完整的協商民主體系，完善協商于決策之前和決策實施之中的落實機制，豐富有事好商量、眾人的事情由眾人商量的制度化實踐。”，不僅需要更加堅守集體土地征收公益性目的，擬定和實施合理公平的征收補償安置標準，更要擴大被征收人的參與征收的范圍，提升其參與程度，保障其知情權、參與權和監督權得以全面實現。因為即便是單方強制的集體土地征收行為也不能完全遮蔽被征收人在自身財產被強制交易過程中的“話語權”、阻斷其參與政府決策的通道。相反，從法律制度層面上給予其全方位地深度參與集體土地征收過程，無疑是合法合理行使監督征收權力的重要舉措。如果“集體土地征收程序欠缺規范性，存在征收決定的程序不透明、被征收人的參與權利無保障及救濟渠道欠暢通的制度缺陷”，那么“可能導致實踐中行政機關濫用征收權。”(18)高飛.集體土地征收程序的法理反思與制度重構[J].云南社會科學，2018,(1)：34.但是從《土地管理法》《民法典》等法律層面上保障“不動產被征收人參與權的規定從數量上看來寥寥可數”(19)有研究證實，在國有土地上房屋征收領域，僅有《國有土地上征收與補償條例》第9條、第10條、第11條以及第19條分別規定了規劃階段以及房屋征收程序中的四種被征收人參與方式。在集體土地征收領域，《土地管理法》和《土地管理法實施條例》分別在第48條、第25條規定了集體土地被征收人在征收補償、安置方案制定時的聽取意見制度。詳見渠瀅.不動產被征收人參與權的價值定位與制度重構[J].中國法學，2018,(1)：229.，而且通過上述梳理《土地管理法》歷次修訂(正)的概況可知，“批后協議”等征收程序并不能充分彰顯征收制度協商之價值。因此，征地程序的改革勢在必行。所以，在2015年3月正式啟動并于2018年11月完成的“農村土地征收、集體經營性建設用地入市、宅基地制度”改革試點工作基礎上，在積累了構建集體土地征收協商制度豐富的經驗前提下，修改、完善并重塑既有的集體土地征收程序來保障被征收人知情權、參與權已是“萬事俱備只欠東風”。基于此，2019年修訂的《土地管理法》將集體土地征收程序調整為“現狀調查、風險評估、預征收公告、聽取意見、權屬登記”，尤其是將“批后協議”調整為“批前協議”，由此“簽訂補償安置協議”成為了集體征收的前置程序，其突出的價值和意義就在于彰顯和保障了被征收人知情權、參與權。隨后，2021年修訂的《土地管理法實施條例》就前述征地程序進行了細化，至此，集體土地協商征收制度基本成形。

當然，不可回避的是，即便是在經過了充分試點后所建構起來的集體土地協商征收制度仍面臨著諸多挑戰和困境。如“土地現狀調查沒有相關權利人參與、補償安置方案修改后是否再次啟動公告程序以及征收申請最終獲得批準的法律意義不明確”(20)袁治杰.德國法上的土地征收程序及中國鏡鑒[J].比較法研究， 2020,(5)：175.等等。就“批前協議”而言，由“批后協議”到“批前協議”所面臨的困境主要還是聚焦于因補償安置協議效力而衍生出的相關問題，因為這事關“批前協議”在實踐中的運行，包括但不限于以下問題：“批前協議”屬性是附條件的、預約還是其他？特殊情形下協議項下的責任如何分擔？作出征收決定是否一定需要“批前協議”簽約率超過一定比例？

二、“批前協議”附條件或預約之基本屬性定位

從“批后協議”到“批前協議”，誠然保障了被征收人的參與權，彰顯了集體土地協商征收制度價值追求。不過，根據《土地管理法》第47條規定，只有在完成了包括簽訂補償安置協議等征收前期工作程序之后，“縣級以上地方人民政府方可申請征收土地”，由此便產生了“批前協議”是效力待定、預約性以及簽約率與征地獲批關系及其相關責任承擔等系列問題。

(一)征收獲批與否并非當事人可以約定的“批前協議”之生效條件

根據《土地管理法》第47條的規定，在“批前協議”簽訂后還需要由縣級以上人民政府履行征收報批程序，獲批后方可啟動后續的征收組織實施工作，由此產生的就是“批前協議”的效力生效時間和生效條件問題。雖然“批前協議”經由當事人簽訂后成立，但《土地管理法》并未明確生效時間節點。從征收行為需要履行報批等后續程序來看，所有征收前期工作需要組卷報批并獲得批準，故出現了“批前協議”效力處于待定狀態的問題，為此，產生了“批前協議”屬于附條件生效協議的觀點。與此同時，有觀點認為“批前協議”可以將“批準”作為生效條件。

一方面，從“批前協議”本身的性質及其法律適用來看，根據《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》(以下簡稱《行政協議若干規定》)第2條的規定，集體土地補償安置協議屬于法定的行政協議類型之一。囿于有關行政行為效力待定的行政法律規范和理論并不足以解釋和解決兼具行政性和民事性的行政協議問題，所以《行政協議若干規定》確立了行政協議法律適用可以參照民事法律規范的基本規則(21)詳見《行政協議若干規定》第12條、第18條、第25條和第27條。其中，第27條第2款規定：“人民法院審理行政協議案件，可以參照適用民事法律規范關于民事合同的相關規定。”。在民事合同效力規則之下，效力待定合同或效力未定合同是指，合同成立之初未生效力，因為它在法律行為本身之外還欠缺某些生效要件，一旦該要件事后具備了，它就可以有效(22)參閱韓世遠.合同法總論(第四版)[M].北京：法律出版社，2018.294.。顯見，效力待定的合同之所以效力待定源于缺乏某一生效要件。根據《民法典》第502條第1款的規定，導致合同效力待定的有“法律規定”和“當事人約定”兩種情形。就“批前協議”來看，其效力待定少見于“當事人約定”而產生，而常見于“法律規定”。理由在于，從集體土地征收行為屬性來看，僅就《土地管理法》規定的征收應當獲得有權行政機關的批準程序毫無疑問屬于法律規定的強制性程序，自然排除當事人的約定，且該批準之規定應當屬于強制性法律法規下的效力性規范，進而言之，征收行為獲得行政機關的批準是“批前協議”產生效力的法定條件之一。當然也不能排除因“當事人約定”作為生效條件的情形，如簽約比例作為生效條件之一。在最高人民法院于2022年4月20日發布的第二批行政協議訴訟典型案例“韓某某訴遼寧省錦州市松山新區國有土地上房屋征收辦公室不履行預征收行政協議一案”中，便明確將簽約比例作為預征收行政協議的生效條件，由此認為預征收協議屬于附條件生效的協議。不過，在國有土地上房屋征收中，有地方立法將補償安置協議的簽約率作為協議生效條件的規定，相關內容詳見本文后續部分。而在《土地管理法》之中，則并無相應規定和要求，可能的原因在于，鑒于實踐中會出現見仁見智的不確定性，更是限制了征收主體的自由裁量權，因此，從《土地管理法》的層面上不宜將協議簽約比例作為協議生效條件。

另一方面，根據《行政協議若干規定》第13條第1款“法律、行政法規規定應當經過其他機關批準等程序后生效的行政協議，在一審法庭辯論終結前未獲得批準的，人民法院應當確認該協議未生效”之規定，不難發現，包括集體土地征收補償安置協議在內的行政協議，同樣也存在因需要獲得行政機關審批而出現即便是成立但并未生效的情形，即效力待定的情形。

另外，至于將“征收行為獲批”視為生效的條件還是某種生效期限，由此在效力待定項下出現了將“批后協議”作為附條件的協議以及附期限的協議，甚至還將其視為附解除條件的協議，理由則是，當集體“征收行為”未獲得批準的情形下導致征收程序終止，并由此導致征收補償安置協議便解除的結果。

綜上，在集體土地預征收模式之下，將“批前協議”視為效力待定項下的附條件生效協議，并無疑問。但問題在于，“批前協議”是否是附條件生效協議？尚存探討的必要。如前所述，“批前協議”之所以處于效力待定狀態，源于征地行為需要獲得相關行政審批，由此便將行政審批行為作為“批前協議”的生效條件符合征地實際，但將征收獲批與否這一行政審批行為作為效力待定協議項下的附條件類型之協議，則存在理論上的障礙。眾所周知，附條件生效協議之中的“條件”是協議當事人意思自治的結果和體現，即是由協議當事人約定而“附加”于協議生效條件體系之中的。“條件,謂構成法律行為意思表示之一部,使其法律行為效力之發生或消滅,系于客觀的不確定的將來之事實。”(23)史尚寬.民法總論[M].北京：中國政法大學出版社，2000.473.因此該“條件具有意定性、未來性、或然性和合法性的特征”(24)翟遠見.《合同法》第 45 條(附條件合同)評注[J].法學家，2018,(5)：170.。那么，將“批前協議”應當履行的行政審批行為作為“生效條件”，實際就是將法定條件作為意定條件，顯然改變了具有行政權屬性的行政審批行為的屬性，與附條件生效合同基本原理背道而馳，也違背了附條件生效合同制度的價值預設。倘若將法定的行政審批權或者批準權通過合同約定為合同生效條件，應當視為沒有附條件。同時，“將法律未規定為政府機關職責范圍的審批權或者批準權作為包括合同在內的民事法律行為生效條件的，同樣視為沒有附條件。”(25)翟遠見.《合同法》第 45 條(附條件合同)評注[J].法學家，2018,(5)：172.就“批前協議”而言，征地行政審批行為是其生效的法定條件，但它不是也不能通過協議當事人意思自治而“附”的條件之一。作為征地程序中的行政審批環節是國家基于對土地征地事宜經由對“批前協議”效力的認定而進行的特殊控制制度設計。既然“批前協議”不符合附條件生效協議之屬性，那么其效力狀態該如何界定或描述？我們認為，“批前協議”應當是成立、有效但未生效的協議類型。簡而言之，在事實層面上，因當事人意思表示一致而“成立”自無疑問，在法律規范層面上，因符合相應法律之規定而“有效”也不存在規范上的障礙，在滿足特殊程序和條件層面上，在未獲批之前處于“未生效”狀態且未對當事人產生約束力更是客觀的、合理的評價。

(二)“批前協議”并非預約

除了將“批前協議”歸入附條件生效協議之列的觀點之外，另外一種聲音就是認為其具有預約之屬性。之所以出現將“批前協議”視為預約的觀點，主要原因是對修訂后的《土地管理法》所確立的集體土地預征收制度之下“批前協議”所發揮作用進行分析后所得出的判斷。因為在集體土地預征收制度之下，“批前協議”實際所發揮的作用就是，從國家和征收工作具體組織者的角度而言，簽訂“批前協議”是其開展征收意向摸底工作，全面準確獲取擬征收區域內被征收人意愿的舉措，從而判斷征收是否具有可行性，降低征收工作成本；從被征收人一方來看，簽訂“批前協議”是其真正參與征收工作并全面表達自身征收意思的載體。故“批前協議”無疑是征收意向、意愿的表達或體現的合理方式，基于此，“批前協議”作為預約性質的協議并無疑問。

不過，從預約的內涵和外延、功能以及集體土地征收的程序設計來看，在集體土地征收補償安置協議屬于行政協議的基本前提之下，其不宜視為預約性質的協議。從預約內涵與外延來看，預約是相對于本約而言的，即約定在未來的某個時間內訂立協議的協議，實踐中，預約是獨立于本約而存在的，往往以“認購書、訂購書、預訂書”等形式呈現(26)《民法典》第495條第1款規定：“當事人約定在將來一定期限內訂立合同的認購書、訂購書、預訂書等，構成預約合同。”，內容相對于本約要簡單。就集體土地征收程序而言，簽訂“批前協議”后，即便是再次簽訂確認書等形式的協議，雖契合預約的目的屬性，但也不符合預約與本約在形式上、內容上存在的差異性。從預約自身所具有的擔保功能來看，預約的唯一效果在于訂立本約(27)李瀟洋.民法典中締約信賴保護的規范路徑[J].法學，2021,(6)：115.。預約之所以出現，源于其所具有的可以約束訂立預約各方在未來某個時間內簽訂本約的作用，也就是說，其與本約是手段和目的的關系。因此，預約具有擔保功能。就《土地管理法》所構建的土地預征收程序的功能性目標而言，賦予“批前協議”的功能和價值并非擔保，而是體現征地民主協商以及作為調查征地意向的一種舉措。由此觀之，“批前協議”不宜視為預約。

三、“批前協議”的預征收之作用

如果從“批前協議”具有征收意愿調查和摸底的功能以及權衡征收工作障礙和成本的角度出發，那么，“批前協議”簽約率高低與作出征收決定之間的關系，則是一個自然而然需要關注的問題，且從《土地管理法》第47條第4款(28)《土地管理法》第47條第4款規定：“個別確實難以達成協議的，應當在申請征收土地時如實說明。”和《土地管理法實施條例》第29條第2款(29)《土地管理法實施條例》第29條第2款規定：“對個別確實難以達成征地補償安置協議的，縣級以上地方人民政府應當在申請征收土地時如實說明。”的規定來看，“批前協議”的簽約率也是必須直面的法律適用問題之一。

法律適用問題聚焦于如何理解《土地管理法》第47條第4款和《土地管理法實施條例》第29條第2款中的“個別確實難以達成協議的”？即“批前協議”簽約率高低與申請征收土地獲批之間的關系。由此需要探究“個別”立法用語之基本含義。就“個別”的內涵來看(30)中國社會科學院語言研究所詞典編輯室.現代漢語詞典(第6版)[Z].北京：商務印書館，2012.441.，一是作為副詞使用，其含義是“單個”“各個”，如對某些違法行為進行個別處理。二是作為形容詞使用，其含義是“極少數”“少有”。如這是個別情況。結合征收實踐，《土地管理法》第47條第4款和《土地管理法實施條例》第29條第2款中的“個別”中的“個別”應當是形容詞“極少數”“少有”之義。進而言之，“難以達成征地補償安置協議的”被征收人數量上應當是“極少數”，從常識上來判定，無論如何應該是低于被征收人總數的50%。那么，在此基礎上，結合地方立法實踐和相關判例，再探討“批前協議”簽約率與申請征收土地獲批二者之間可能出現的常見的關系形態。

(一)簽約率應當不低于95%的個別未簽形態

這種情況下申請征收土地應當會獲得批準。這也是征地實際工作中對于“個別未簽”“批前協議”的比例要求。如山東省人民政府辦公廳在《關于規范征收土地管理工作的意見》(魯政辦字〔2022〕13號)的“規范征收土地程序”中，要求“簽訂協議的比例一般應不低于使用權人總數的95%”。又如《西安市人民政府辦公廳關于進一步規范集體土地征收工作的通知》(市政辦發〔2021〕33號)(31)該《通知》明確：個別未簽訂安置協議的，區縣政府、開發區管委會依據征地補償安置方案、土地調查結果、補償登記結果等，作出征地補償安置決定，并在申請征收土地時如實說明。、《廈門市集體土地征收與補償若干規定》第13條第2款(32)即對個別確實難以達成征地補償安置協議的，區人民政府應當在申請征收土地時如實說明。和《惠州市集體土地征收與補償辦法》第16條第2款(33)即個別確實難以達成補償、安置等協議的，鄉(鎮)人民政府應當說明未簽訂補償、安置等協議的具體情況，依據補償登記結果和補償安置方案提出補償安置的意見，并做好化解風險預案，報縣(區)人民政府。市、縣(區)人民政府應當在申請征收土地時如實說明。均使用的是“個別情況”。如未簽“批前協議”的是“個別情況”，這無疑是征收過程中的理想結果。同時，參照地方在國有土地上房屋征收補償安置協議簽約率的相關規定(34)《內江市中心城區國有土地上房屋征收與補償實施辦法》第15條規定：“簽約比例不得低于95%。”《平湖市國有土地上房屋征收與補償實施辦法》第32條第3款規定：“前款規定的簽約比例不低于百分之九十。”在上海市嘉定區人民政府關于執行《上海市國有土地上房屋征收與補償實施細則》若干具體問題的通知中要求簽約比例為95%。，《土地管理法》和《土地管理法實施條例》為申請土地征收在“批前協議”簽約率提出的“個別未簽”要求應當是不低于90%。如此一來，啟動《土地管理法實施條例》第31條“作出征地補償安置決定”之“決定征收”程序也就減少了障礙和壓力。

(二)超過“個別情況”但未達到半數的情形

實踐中，如果面對未超過半數的“批前協議”簽約率，那么，征收土地批準主體該如何處理？是終止征收程序，還是采取其他處理方式？《土地管理法》和《土地管理法實施條例》并沒有明確規定，只是要求縣級以上地方人民政府“在申請征收土地時如實說明”。可見，在面對未超過半數的簽約率情形，在是否作出批準土地征收決定上，立法賦予了批準主體自由裁量權。如果征收行為的確符合公益性目的以及前期工作合法的情形下，可以預見的是征收土地申請獲批的可能性較大，不過在該情形下，如果啟動《土地管理法實施條例》第31條規定的“決定征收”程序，難免大大增加征收的工作成本。當然，批準主體也可以撤回征收土地申請，從而終止征地程序。參照國有土地房屋征收領域的實踐，便是如此。如《上海市國有土地上房屋征收與補償實施細則》第21條規定，要求簽約率“不得低于80%”(35)《黃浦區貫徹執行〈上海市國有土地上房屋征收與補償實施細則〉的若干意見》要求的是“本區簽約比例確定為不低于85%。”《金華市區國有土地上房屋征收與補償實施意見(試行)》第35條第3款也曾要求“前款規定的簽約比例不得低于百分之八十。”，如果“在簽約期限內未達到規定簽約比例的”，則“征收決定終止執行”，甚至將簽約期內的協議簽約比例與協議生效聯系在一起(36)《紹興市區國有土地上房屋征收與補償實施辦法》第49條第2款規定：“在征收補償方案確定的簽約期限內簽約比例達到或超過80%的，補償協議生效；未達到規定簽約比例的，補償協議不生效，房屋征收決定效力終止。”，又如在《吳興區國有土地上房屋征收與補償實施細則(試行)》中對于簽約比例作出了同樣的要求(37)即第28條規定：“在征收補償方案確定的簽約期限內簽約比例達到規定簽約比例以上的，補償協議生效；未達到規定簽約比例的，補償協議不生效，房屋征收決定效力終止。簽約比例由區人民政府規定，但不低于百分之八十。”又如《內江市中心城區國有土地上房屋征收與補償實施辦法》第15條規定：“在簽約期限內，簽訂附帶生效條件的補償合同的戶數達到規定比例的，由市、區政府作出征收決定，補償合同自房屋征收決定下達時生效；在簽約期限內，簽約比例未達到規定比例的，終止征收程序。”。司法實踐也同樣如此。在最高人民法院公布的第二批典型行政協議案——韓某某訴遼寧省錦州市松山新區國有土地上房屋征收辦公室不履行預征收行政協議案中，二審法院認為，“《預簽約協議》在規定的時間內預簽約比例未達到70%，該協議未生效”。

(三)超過三分之二未簽訂的情形

如果出現超過三分之二未簽訂的情形，即便是征收公益性目的以及前期工作合法均能得以滿足，但征收土地申請獲批的可能性仍然很小，因為啟動后續征收土地程序之阻力、難度和成本顯而易見。參照上述部分地方在處理國有土地上房屋征收補償安置協議簽約比例與征收程序的規則和要求，征地申請顯然無法獲批。

通過對“批前協議”簽約率高低與申請征收土地獲批之間常見關系形態的分析，地方立法應當通過制定相關自由裁量權基準來充分利用和填補《土地管理法》和《土地管理法實施條例》留下的自由裁量空間，從而為征收土地行政審批權提供規范指引，同時也有利于監督之。如自2021年11月1日起施行的《浙江省土地管理條例》第44條第2款就將“個別的具體標準”的判斷權賦予了“省人民政府”。另外，從《土地管理法》所確立的集體土地預征收制度，以及充分彰顯“批前協議”之表達征收意愿功能等視角出發，也需要明確“批前協議”簽約率高低與申請征收土地獲批之間的具體關系處理規則。

四、“批前協議”未生效的責任主體與責任性質

分析“批前協議”之附條件生效的屬性以及其簽約率高低和申請征收土地獲批之間關系，其落腳點實際是明晰相關責任主體以及責任性質兩大問題。因為征收土地申請未能獲批，必然在“批前協議”主體之間產生責任如何承擔的問題。

(一)責任主體

鑒于“批前協議”屬于行政協議法定種類之一，其訂立、履行、變更或解除等事項并非《土地管理法》的需要以及所能規定之內容，因此，在申請征收土地未能獲批的情形之下“批前協議”主體之間產生的責任承擔等問題，應當置于《行政協議若干規定》所確立的法律適用基本規則之下進行規范。從可能發生的申請征地未能獲批的原因來看，大致有兩類三種情形，一類是可以歸責于“批前協議”一方當事人的，有兩種情形：情形之一是違反約定怠于履行報批義務的情形；情形之二是“批前協議”各方可能存在違法之約定。另一類是無法歸責于“批前協議”一方當事人，即“批前協議”的簽約率未能滿足審批的要求，如簽約率未達到半數或2/3的情形。

《行政協議若干規定》第13條第2款針對“違反約定怠于履行報批義務”的情形明確了處理規則，即“批前協議”約定由被告即政府一方履行報批義務而沒有履行的，則應當承擔賠償責任(38)《民法典》第502條第2款也明確了相同的處理規則，即“應當辦理申請批準等手續的當事人未履行義務的，對方可以請求其承擔違反該義務的責任。”。就申請征地報批義務履行主體而言，應當是政府一方，這是契合土地征收實際的制度安排，即被征收人一方不可能享有“批前協議”報批的資格和能力。所以即便是“批前協議”未約定由其履行報批義務，也應當由政府一方承擔。針對“批前協議”各方可能存在重大違法之約定的情形，在由省級人民政府提供的“征地補償安置協議示范文本”(39)2021年修訂的《土地管理法實施條例》第29條第1款規定，“征地補償安置協議示范文本由省、自治區、直轄市人民政府制定。”項下出現違法約定雖屬罕見情況，但一旦出現，責任歸屬于違約方亦是正常。那么，針對“批前協議”的簽約率未能滿足審批的要求的情形，顯而易見，這并非“批前協議”一方當事人行為直接導致的，而是因審批主體基于征地工作可能面臨的障礙和較高的工作成本之考量以及未簽訂“批前協議”的被征收人各方共同行為而產生的結果，簡而言之，即由“批前協議”第三方原因導致征收未獲批準。那么，由該第三方承擔相應責任無法在既有的法律體系之下獲得支持，即便是以征地審批未獲批準而經由行政訴訟途徑主張相應權利，也會因不屬于受案范圍而受阻。

(二)責任性質

責任性質的不同必然導致責任歸責規則適用方向和責任內容上的差異性。在申請征地未能獲批的情形下，“批前協議”項下的責任性質是違約責任還是締約過失責任，是一個比較復雜的問題。基于此，《行政協議若干規定》第13條第2款明確的是，怠于履行報批義務的一方承擔的是“賠償責任”，并未明確該“賠償責任”是因何種性質的責任導致的。一般而言，行政協議項下的“賠償責任”源于怠于履行協議約定義務和法定義務而產生。由此，我們擬從“違約責任”和“法定責任”兩個方面進行探討。

1.違約責任。一般而言，承擔違約責任的基本前提是，協議成立并生效或協議成立未生效但相關義務條款單獨生效，簡言之，即協議當事人違反了協議約定之義務。較為復雜的是協議項下相關義務條款單獨生效的違約責任情形。對此，2019年《全國法院民商事審判工作會議紀要》明確，如果協議當事人約定了“報批義務及未履行報批義務的違約責任等相關內容”，那么“報批義務及相關違約條款獨立生效”。同樣，《民法典》第502條第2款也規定，如果因“未辦理批準等手續影響合同生效的”，也“不影響合同中履行報批等義務條款的效力”。因此，如果“批前協議”當事人在“批前協議”項下約定了征地報批內容，那么，如果義務人違反之，則應當由其承擔相應的違約責任(40)《行政協議若干規定》第19條第2款規定：“原告要求按照約定的違約金條款或者定金條款予以賠償的，人民法院應予支持。”，故《行政協議若干規定》第13條第2款項下的“賠償責任”則是因未履行約定義務而產生。

2.締約過失責任。一般而言，協議締約過失責任的出現及其追責，應當是在協議出現不成立、成立有效但未生效以及無效(撤銷、效力待定未被追認和附條件不成就)等情形后而回溯至締約過程中，就締約過錯行為進行追責。它是一種法定之責，而非約定之責，因為在該情形下，協議已經因前述各種原因而失去了約束力，只能基于誠實信用原則對過錯方予以追責，故過錯方承擔的是因違反了法定義務而承擔的“賠償責任”。就“批前協議”而言，如果出現了前述締約過失適用之情形，過錯方應當承擔的是相應賠償責任。因此之故，《行政協議若干規定》第13條第2款項下的“賠償責任”同樣可以將此種情形納入其中。

結語

“批前協議”獲得新修訂的《土地管理法》的確認，一方面遵循了征地行為的科學性，增加征地行為的合理性，避免因“批前協議”簽約過低而增加的征地壓力而出現“開弓沒有回頭箭”的尷尬局面，預留出是否作出征地決定的回旋余地；另一方面彰顯的是，集體土地征收協商制度的價值追求，即充分保障了被征收人的參與權，最大程度的平衡征地強制性交易行為的不對等性。但也需要關注隨之產生的包括但不限于因“批前協議”效力所衍生出來的新問題，方可最大程度地發揮其體現征收民主協商、保障被征收人的參與權和知情權的功能和作用。尤其是，在集體土地征收協商制度之下，如何全面充分地遵循《土地管理法》所確立的包括“批前協議”在內的程序規范，必將是將來土地征收的“重頭戲”，也必將充分體現以土地征收補償安置協議為核心內容的行政協議制度項下，行政權力行使方式從單方強制轉向雙方平等協商，更是在構建全過程人民民主征程中，推動依法行政和依約行政共生共融共存的“重要場域”！