環保類企業臨時用工分析

江蘇品悅律師事務所 吳慶，陳夢媛

勞動用工方面的問題一直困擾著企業，尤其是臨時用工的形式。臨時用工與固定全職不同，指的是企業根據實際用人需求，按照時間長短或者任務量大小雇傭人才，支付一定勞務報酬，但是不建立正式勞動關系。在實際應用中，除了企業核心人員和專業人員外，其他員工都可以運用臨時用工方式。這種方式相對靈活，不需要額外支付成本，可以為企業節約成本，同時還能將人才價值充分發揮出來，有效規避勞資糾紛等。比如某環保公司承接了一個外地的環保項目，一般幾個月就可以完工，固定的直聘員工又無法滿足龐大的用工需要，此時需要臨時雇傭大量勞務人員。此類環保項目用工方面表現出流動性強、多數為短期工、多工種配合等特點，這些特質導致企業用工方面存在巨大的法律風險。現針對企業出現類似的情況，采用的用工方式給予簡要分析、探討。

一、與勞動者全部簽訂勞動合同、交納社保

利：這是最合法、合規、保險的做法。比如可規避勞動者出現工傷事故由企業全部賠償的風險，可由工傷保險基金支付一部分，企業按法律規定承擔相應部分；比如可以規避未簽勞動合同的雙倍工資的風險等。但現實中很難做到。

弊：首先企業如何短時間內大量招募到具有一定工作技能及經驗的勞動者；其次人員招錄過程中，由于用工數量龐大，人員流動頻繁，給企業人事部門的工作也帶來巨大困難，短時間內要簽訂勞動合同、辦理社保，項目結束則要辦理退保等手續。如果這個項目在外地，如何與這些勞動者簽訂勞動合同、辦理社保、退保等問題，都是比較煩瑣的問題。

法律依據：《勞動合同法》

第七條，用人單位從用工之日起，即與工人形成勞務合同。用人單位還應當建立人員名單，備查。

第十條，建立勞動協議，應當訂立書面形式勞務合同。已經建立長期工作關系，但不能一起建立書面形式勞動關系的，雙方可以在用工之日起一個月內訂立書面形式勞動關系。而企業已經和員工在使用中建立勞動合同關系的，長期工作關系可以從使用之日起建立。

二、勞務分包，將該勞務分包給企業法人

利：與勞務分包的勞動者不存在勞動關系，由分包企業承擔用工主體責任。

弊：（1）分包主體若無相應資質可能要承擔主體責任，勞務分包企業還應根據建設部［2005］131號文件具備《安全資格認證書》《合格勞務分包方注冊證書》，外埠企業應提供由當地建設主管部門簽發的《外出施工證明》等。

（2）將承包的全部工程以分包名義轉給其他企業，會有被認定為轉包的風險。

（3）存在無法管控工人，承包人不按時發放工人工資，導致拖延工期，無法按時完工。

法律依據：《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第五條，房屋建筑與城市設施工程施工承包分專項施工承包和勞務施工承包。

本辦法中所稱的專門施工承包，是指由建筑施工總承包公司（下面又稱“專門分包工程發包人”）將其所承接工程項目中的專業工程發包給具備相關資格的他人建設公司（下面又稱“專門分包工程承包人”）所進行的商業活動。

本辦法中所稱的勞動作業分包工程經營實踐活動，是指由建筑工程總承包該公司和專門技術承包該公司（下面又稱“勞動作業發包人”）將其分擔工程項目中的勞動作業發包給勞務分包企業（下面又稱“勞動作業承包商”）所進行的經營實踐活動。

本辦法中所稱總承包工作發包人指該條第二款、第三款規定的專項承包工作發包人，或者社會服務工作發包人；分包工作承包人又分為該條第二款、第三款所規定的技術分包工作承包人和服務工作承包人。

《建筑業企業資質管理規定》第五條，建筑業企業資格包括建筑施工總承包資格、專業工程分包資格、施工勞務資格三種序列。

建筑工程的總承包資質、專項承包資質又根據項目特點和工藝特性再各自劃分為若干個資質類別，各資質類別又根據法律規定的技術要求再細分為若干個資質等級。施工服務資質不劃分類別和層次。

《住房和城鄉建設部關于印發建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法的通知》第七條，本方法中所稱轉包，是指在發包企業發包工程項目時，因未履行法律規定的責任和義務，將所發包的所有工程項目或將所發包的所有工程項目肢解后，以新發包的名稱另行交給其他組織或個人實施的活動。

第八條，具有以下行為之一的，雖然應該確認是非法轉包，但是有明確證據可以表明是組織掛靠經營和其他違法活動的行為：發包單元將其發包的所有工程項目轉給他人單位（包含母企業承攬建設工程后將所承攬工程項目交由具備單獨合法性的企業進行施工的情況）或者由個別建筑施工的。

三、勞務派遣，找一家擁有資質的勞務派遣公司

利：外派企業通常是指企業，由勞務派遣機構和被外派人員訂立勞動合同，然后雙方產生長期勞務關系。接受勞務遣派人必須與勞務派遣機構簽訂勞務派遣合同，依約繳納勞動待遇，他們之間是合同關系。

弊：（1）存在承擔主體責任的風險。要切實審查勞務派遣公司主體資格，用人單位要就勞務派遣機構的執行力度及信譽度進行合理調查，確保勞務派遣機構后續服務能力能夠滿足企業基本需求，并有能力承擔相關法律后果。這對建筑企業發展是非常有必要的，也是選擇勞務派遣機構的前提。

（2）存在形成事實勞動關系的風險。應及時與勞務派遣企業簽訂勞務派遣協議，并具體規定各方的權益義務。外派協議書對外派條件、勞務要求和勞動保護、員工要求、使用方法、社會保險條件和法定待遇、保險費的支付期限和方法、賠償或補貼方法、外派服務合同的免除與終止條件等相關方面做出了具體規定。在使用勞務派遣人員時，必須確定其與勞務派遣公司是否已簽訂勞動協議并按時繳納社會保險，減少經營風險。還要掌握好經營尺度，不越權經營，避免形成事實勞動關系。

法律依據：

《勞務派遣暫行規定》第三條，勞動用工單元可以在暫時性、輔助性和替換性的崗位上，選擇被指派勞動力。

前款所規范的臨時性職業，是指維持工作時間不多于6個月的日常工作；輔助性關系就業崗位，是指為主要營業職位勞工提供的非主營業務職位；而替代關系職業崗位，是指用工單位的勞務人員由于脫產學習、上班休整等因素而沒法上班的，在規定時間內能夠由其他勞務人員替補上班的工作職位。

用工單位如果選擇了被派遣勞動力的輔助性職業，則必須經員工大會和全體員工的商討，提交具體情況方案或建議，由勞動協會和職工代表公平商討后決定，并在實際用工單位內公布。

第四條，用人機構必須嚴格控制勞務派遣用工總量，被派遣勞工用工總量不能大于其實際用工規模的百分之十。

前款所稱用工數量，是指與用工單位所簽訂勞工合同數量和實際使用的被指派工人數量之和。

《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》

（一）用人單位招用職工沒有訂立書面形式勞動合約，但同樣符合以下情況的，用工合同成立

（1）企業和職工應當具備法律、法規所要求的勞動主體條件；

（2）用人單位依法建立的各種勞動制度均適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞務管理，并參加由用人單位組織的有報酬的勞務；

（3）勞務進行的勞務是用人單位經營的一部分。

（二）用人單位沒有與勞動者約定勞動合同，確認雙方產生勞務合同時應依據以下證據

（1）工資支付單據或記載（職工工資開具花名單）、繳納各種社會保險金的工作記錄；

（2）由用人單位向職工出具的工作證、服務證等可以表明工作資格的證明文件；

（3）社會勞動者所填報的有關企業招聘工作的備案表、申報表及招聘信息；

（4）考勤記錄；

（5）其他勞動者的證言等。

同時，（1）（3）（4）項的相關證明，由行為人負民事舉證職責。

四、找一個包工頭，由其再招募勞務人員，該方式也是目前最常見的形式，也是法律風險最大的一種形式

利：方便快捷，包工頭可以召集到有一定工作經驗及技能的勞動者。

弊：法律風險巨大，比如環保類企業往往涉及環保工程，發包給包工頭的勞務分包或所謂的內部承包，企業承擔用工主體責任，即負有簽訂勞動合同、工資社保、勞動安全管理等法定用工責任。即使與包工頭簽訂勞務分包合同，包工頭及其帶領的民工，均屬于企業的直接用工。

法律依據：

《勞動和社會保障部對于建立工會相應問題的通告》（勞社部發〔2005〕12號）第四條明確，施工、采礦公司等雇主將工程項目（服務）或經營者發包給不具有用工主體資格的社會組織或自然人，對這些社會組織或自然人所招聘的工人，由具有用工主體資格的發包者履行勞動用工的職責。《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第三條，社會保險行政部門認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持：

用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位。

五、給用工企業的建議及總結

環保類企業在臨時用工方面具有一定的經濟優勢，同時也面臨著一定的法律風險。鑒于臨時用工中存在的法律風險問題，環保類企業應當在經營管理過程中做好臨時用工管理，高度重視臨時用工管理工作，根據國家相關法律法規的規定，提高風險預警能力，盡可能規避法律風險因素，緊跟時代發展趨勢，針對不同情況要采取針對性的策略，保障企業自身經濟效益，促使企業各項工作順利開展。

第一，用工企業要規范用工，簽訂勞動合同。企業在臨時用工時，不僅要根據項目實際需要確定用工數量和用工時間，還要重視勞動合同的簽訂，嚴格按照相關規范進行，保證勞動合同能夠及時有效簽訂，不可存有僥幸心理，引發一系列法律風險問題，給企業造成不必要的損失。如果發生臨時用工故意不簽訂勞動合同的情況，企業也要積極跟進，在一個月期限內還是無法簽訂書面勞動合同的話，要立即終止用工關系，避免法律風險問題的發生。在簽訂勞動合同時，企業要嚴格按照勞動合同法的要求和規定，運用適合的勞動合同模式，切實保障企業經濟效益，并且實現人工成本的合理控制。

第二，靈活采用各類合法用工形式，比如以完成一定工作任務為期限的勞務派遣、勞務分包等用工形式，有效規避臨時用工上的法律風險。此外，企業應當嚴格按照臨時用工的相關規定，將臨時用工的工作時間控制好，比如每天工作時間不得超過四小時，每周工作時間不得超過二十四小時，并且要靈活進行臨時用工工資結算，結算工資不得超過十五天。

第三，用工企業要為臨時工繳納各類保險，比如工傷保險等社會保險，雇主責任險、意外險等商業保險；特別是有部分省市，可以隨項目繳納工傷保險，可以將現場施工人員名單上報總包方，由總包方辦理工傷保險。如果臨時用工在工作過程中出現安全事故，企業應當為其申請工傷或者進行保險理賠。通常情況下，企業應當為臨時用工購買意外傷害險，出現人身傷害事件時要為他們申請工傷認定，讓他們享受保險待遇。通過這種方式，企業可以將此類風險損失降到最低。

第四，用工企業要做好安全培訓工作。企業應當定期組織相關工作崗位的安全教育活動，對員工進行全面化、系統化的培訓，為項目的正常運行提供安全方位的保障。臨時用工主要以農民工為主，他們在安全意識、操作技能等方面存在一定不足，企業可以通過安全培訓來改善這種狀況。

第五，用工企業要堅持人本理念，建立和諧的勞資關系。企業在臨時用工過程中，要及時將工作信息真實披露出來，讓臨時工了解所要開展的工作，充分尊重他們的知情權。在工作過程中，企業應當以人文本，給予他們一定的關懷，關心臨時用工子女的教育問題，以及家庭生活方面遇到的困難，對他們給予一定的幫助。在農忙季節，企業要靈活調劑工作，為他們合理安排假期，增強他們的歸屬感和責任感，從而更好地滿足他們的實際需要。此外，對于臨時用工中的年輕又積極的員工，企業應當提供更多的培訓學習機會，注重人才培養，使他們能夠勝任更高級別的工作崗位，通過樹立模范來增強整個團隊的綜合實力。

六、結束語

綜上所述，環保類企業在工程項目開展過程中，應當根據人力方面的動態需求，通過臨時用工方式進行項目建設，加強臨時用工管理，并且重點關注相關法律法規要求，幫助企業合理防控臨時用工方面的法律風險，保障企業的經濟效益。

相關鏈接

勞動合同，又稱勞動契約、勞動協議。勞動合同是調整勞動關系的基本法律形式，也是確立勞動者與用人單位勞動關系的基本前提，在勞動法中占據核心的地位。

我國《勞動法》第16條第1款規定：“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。建立勞動關系應當訂立勞動合同。”

以合同期限為標準，勞動合同可分為三類：固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同。勞動合同期限，是指勞動合同的有效時間，是雙方當事人所訂立的勞動合同起始和終止的時間，也是勞動關系具有法律約束力的時間。

固定期限勞動合同（又稱定期勞動合同），是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。用人單位與勞動者協商一致，可以訂立固定期限勞動合同。

固定期限勞動合同終止時，是否續訂在很大程度上取決于用人單位。簽訂固定期限勞動合同，對于用人單位而言，可獲取用工靈活性和降低用工成本，但勞動者的職業穩定感較差。