刑事瑕疵證據補正規則適用研究

王武強

（山東大學 山東青島 266237）

2020年10月，“兩高三部”聯合頒布了《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》（后文簡稱“兩個證據規定”），標志著我國刑事訴訟流程民主化和法治化的進一步提升。按照“兩個證據規定”，對于刑事訴訟過程中執法機關在收集、調取證據過程中存在輕微違法行為的，可以要求控訴一方對有關證據予以“補正”或者“作出合理解釋”。對于上述允許補正或作出合理解釋的證據，理論上一般稱為“瑕疵證據”，學界通說將上述補救規則稱為“瑕疵證據補正規則”[1]，也有學者將此規則稱為“可補正的排除規則”[2]。

此前，瑕疵證據補正規則是我國刑事立法、司法及其解釋中都不曾涉及的。但隨著刑事案件日趨復雜，偵辦機關取證過程難以做到“完美表現”，探究瑕疵證據補正規則的適用成為我國法治建設背景下完善刑事證據規則體系的必然要求。

一、瑕疵證據補正規則的含義及其司法價值

（一）瑕疵證據補正的應有之義

依據“兩個證據規定”作分析，瑕疵證據主要是指“雖然在收集程序和方式上存在瑕疵，但通過有關辦案人員的補正或者作出合理解釋依然可以被采用的證據”[3]。從學理角度看，“補正”的作用應當大于“合理解釋”，二者應當具有適用上的先后順序，只有當“補正”不能實現時，才能退而求其次地考慮通過“作出合理解釋”消除證據上的“瑕疵”。關于補正，應解釋為補充和糾正。[4]以刑事偵查活動中存在瑕疵的筆錄為例，在補正語境下就是對該筆錄材料按照法律要求進行補充修正，或依據法定程序重新實施特定的偵查行為并依法獲取對應筆錄材料。關于作出合理解釋，主要包括兩個層面：一是對于已經完成補正的原存在瑕疵的證據要予以必要的說明；二是對因客觀原因確實無法補充和糾正的瑕疵證據，要作出符合法律規定的解釋。

另外，學界對補充和糾正這兩種補正的表現形式作了更深層次的解釋，認為前者的適用范圍應當是基本要素完整的瑕疵證據，通過修正補充即可消除瑕疵的證據；后者的適用范圍則是不能直接補充修正的缺少證據基本要素或者具有輕微違法性的瑕疵證據。[5]總而言之，兩者的適用區別就在于是否要重新執行瑕疵證據的獲取流程。

（二）瑕疵證據補正規則適用的司法意義

1.規則的目的在于促進案件真實的發現

在刑事訴訟場域下，有觀點認為，瑕疵證據與非法證據的區別在于，非法證據由于取證手段的違法性很可能影響到證據的真實性，而違法情節輕微的瑕疵證據通常不會影響到事實認定的正確性。[6]但其實，非法證據排除的立足點在于證據的獲取過程是否侵害了被取證人的重大利益，如果侵犯了重大利益，即使取得的證據是真實的，也應當被排除。瑕疵證據則不同，輕微違法性的特征意味著其取證過程并不會侵害被取證人的重大利益，不會被必然排除，只有在證據本身可能不真實的情況下才會被排除。因此，瑕疵證據補正規則的價值之一就在于，通過補正或作出合理解釋的方式，追求確定證據的真實性。瑕疵證據在得到治愈后，才可能有助于辦案人員最大限度去認知案件細節，才有助于案件偵辦達到“案件事實清楚”的標準。

2.規則的適用有利于實現司法程序正義，穩定社會秩序

從法理角度看，瑕疵證據補正規則的設計與適用是立法者衡量法秩序和法正義雙重價值后的選擇。秩序是法的價值的基礎，在刑事領域，良好的法秩序往往通過謙抑的國家刑罰權按照規范化刑事訴訟流程的行使來實現。[7]當法秩序被破壞以后，國家通過刑罰權高效率地實現來震懾法秩序的破壞者，恢復已經被破壞的社會秩序。瑕疵證據也是刑事證據的樣態之一，如果在對其證據能力進行判定時不加考慮地“一刀切”，將其排除在法庭審理范圍之外，將有可能造成對犯罪分子的縱容，也可能對受害方的權利帶來損害，通過打擊犯罪來維護法秩序的訴訟追求也就無法實現。但如果忽略瑕疵證據在證據能力上的缺陷而直接采信作為定案依據，顯然也是有失偏頗的。衡量其中的利弊，立法者才在“兩個證據規定”中明確道，瑕疵證據需要執法機關依據法律規定進行“補正或作出合理解釋”，以期恢復證據的證明效力。

二、實務中瑕疵證據補正規則適用的困境分析

司法實踐中，由于無法準確界定證據所屬類型，補正和作出合理解釋缺乏具體法律規范指引等原因，使得瑕疵證據補正規則在適用過程中的范圍界限模糊，規則擴大化適用的現象突出，具體表現為：

（一）瑕疵證據的治愈方式多元化

按照“兩個證據規定”的表述，瑕疵證據的補救的方式只有補正和作出合理解釋兩種，但在司法實踐中卻出現了多種消除瑕疵的做法。例如，執法機關借以補正、作出合理解釋或情況說明、偵查人員出庭以及被追訴人同意等方式，均可以達到治愈證據之瑕疵的目的，從而使瑕疵證據恢復證據資格，成為定案依據。

究其原因，第一，在于瑕疵證據補救方式概念的模糊性。盡管現有法律規定了瑕疵證據的補救方式是補正或作出合理解釋，但缺乏相關配套規定明確兩種補救方式的內涵與外延以及瑕疵證據補正的司法程序，使得實務操作中逐漸出現多元化的補救方式，進而造成瑕疵證據補正規則的適用也呈現出擴大化趨勢。第二，法庭審判中法官的自由裁量權也可能使瑕疵證據得以補救的門檻降低。出于打擊犯罪的刑事訴訟目的的考量，法官時常傾向于盡可能實現瑕疵證據的補救。只要執法機關有消除瑕疵的行為，不細究補救的方式如何，法官會認為形成心證的障礙已經被清除，從而依據被隨意補救的瑕疵證據作出最終裁判。

（二）瑕疵證據與非法證據的混淆加劇規則適用范圍的擴大

1.瑕疵證據與非法實物證據的混淆

無論是法律規定還是學理研究，毋庸置疑地，非法證據應當包括非法實物證據和非法言詞證據兩大類別。[8]在實物證據中，對于物證和書證這兩類特殊的證據，鑒于其在刑事追訴活動中的不可替代的作用，若因取證違法而存在“瑕疵”，則會對整個追訴活動產生致命打擊。因此，“兩個證據規定”明確要求物證和書證可以經依法補正或作出合理解釋予以補救，此規定也被稱為“自由裁量的排除規則”，這也是非法證據排除規則適用的例外情形。司法實踐中很多地方法院以“證據是否可以得到補救”為判斷依據，區分瑕疵證據和非法證據，這就很容易將瑕疵證據與非法實物證據中的非法物證、書證相混淆。

2.實踐中對“瑕疵”的降格處理

我國刑事訴訟程序中的制度設計皆兼顧發現真實和保障人權兩個維度。例如，在刑事偵查階段，訊問過程全程錄音錄像、兩名適格偵查人員同時進行訊問等規定，一方面可以保證事實的發現，另一方面也可以有效地保障追訴活動中被追訴人的合法權益不受侵害。如果前述偵查訊問的影像資料或被剪輯、偵查人員不適格等問題出現，既可以被認定是侵害被追訴人合法權益的線索，也可以被認定為屬于可能影響證據真實性的瑕疵。如果按照侵害被追人合法權益追究，所獲取的證據可能會被定性為非法證據；如果按照取證過程的瑕疵，所獲取的證據就可能被認定為瑕疵證據。如何對“瑕疵”進行定性，將直接關系到證據將被補救還是被排除適用，然而現行法律法規和司法解釋并沒有對這個關鍵問題作出明確規定。這使得實務中法院會傾向于選擇性將非法證據“降格”成瑕疵證據，在執法機關“補正”或“作出合理解釋”后將證據予以采信。[9]如果司法實踐中法院忽略證據上的“瑕疵”，或者將非法實物證據“降格”為瑕疵證據，這類證據成為補救后的定案依據，將會對包括非法證據排除規則在內的多項制度產生負面效果，也不利于刑事訴訟中懲戒犯罪和保障人權的司法價值的實現。

三、完善瑕疵證據補正規則適用的可行性建議

（一）延展補救方式以提高規則適用精度

“兩個證據規定”明晰了在刑事訴訟活動中瑕疵證據的補救方式是“補正”或“作出合理解釋”。盡管現行刑事訴訟法司法解釋第101條通過列舉的方式規定了瑕疵證據的具體補救方式，但本文認為通過列舉式規定瑕疵證據的補救措施方式，可能過于具體，難以涵蓋司法實踐中所有瑕疵情形的補救。因此，建議將現有法律的具體補救措施的規定抽象化，作概化處理，形成趨向于原則性的規定。在實踐中由法官依據概化的原則性規定，結合具體案件情況，自由裁量某些“補正”或“作出合理解釋”的具體措施是否應當被納入補救允許的范圍，從而提升瑕疵證據補正規則適用的涵蓋范圍和精準度，避免掛一漏萬。

另外，建議適當拓展補救“瑕疵”的方式，不拘泥于“補正或作出合理解釋”。前述提到，實踐中法官自由裁量補救形式造成規則的異化適用，但其中也有可借鑒之處。例如，在完全自愿的情形下，如果訴訟活動的相對方以明示方式同意對瑕疵的補救，那么這種明示同意其實也可以成為一種消除瑕疵的方式。通過歸納總結實踐中治愈證據瑕疵的具有可行性的做法，以列舉立法方式加以規定，能夠提升規則的兼容性，更好地推進案件真實的發現。

（二）聚焦補救行為以保證刑事程序正義

瑕疵證據補正規則發揮作用與否還要依賴于具體補救行為，因此應當重點關注消除瑕疵的程序正義問題。關于補救程序的規范建議從以下角度著手：

第一，關于啟動主體。按照法律規定，不同階段瑕疵證據補救程序啟動的決定主體是不同的。在審查起訴階段，檢察機關認為案件證據材料存在瑕疵的，可以直接決定啟動補救程序，要求偵查機關對證據中的瑕疵進行補救；在審判階段，審判機關便是啟動補救程序的主體。此時，偵查機關和檢察機關可以向其提出補救證據上“瑕疵”的請求，但這屬于請求權而非程序啟動的決定權。

第二，關于補救期限。為了發現案件真實，必然要落實對瑕疵證據進行補救的工作，但同時也要兼顧刑事訴訟效率問題，因此對于證據上“瑕疵”補救的期限也應當作特別的規定。在審查起訴階段，證據瑕疵的消除一般會與退回補充偵查重合，因此可以借鑒退回補偵的時間限制來規定瑕疵證據補救的期限。在審判階段，對于通過補正方式補救的，可以參考補充偵查的時限要求；對于通過作出合理解釋或者相對方同意等方式補救的，其操作過程相對簡單，出于書面材料呈現方式的考慮，補救期限限定在三五日即可。

第三，關于補救次數。基于刑事訴訟效率的考量，對瑕疵證據的補救次數應當作上限限制，可以參照補充偵查的次數規定，也以兩次補救為限。

（三）發揮檢察監督效能以規范補救程序

檢察機關是法定的法律監督機關，通過外部監督對瑕疵證據補正規則的適用進行規制，規范實踐中“瑕疵”的補救程序，以提升刑事司法的公正和權威。

首先，檢察機關要辯證地認識瑕疵證據的成因，正確判定瑕疵證據的合法性。[10]在此過程中，要重點關注瑕疵證據的形成過程，辨別“瑕疵”的形成是由于證據本身這一先天層面問題還是被追訴人或偵查人員自身能力等后天外在因素導致。另外，對于瑕疵證據要客觀判定其在刑事訴訟程序中的影響效力。如果瑕疵證據處于證據鏈條的主要環節時，其證據能力強，在法律允許下，應當盡可能地補救而恢復其證明效力；對于關聯性弱的瑕疵證據，如果沒有相關證據加以輔證，則不應當作為定案依據，依法予以排除。

其次，要強化檢察監督的責任擔當，確保瑕疵證據先補救后排除。檢察機關應當確保案件中的瑕疵證據得到充分補救，瑕疵證據補救得愈是充分一些，案件事實就會清楚明晰一些，出現冤假錯案的概率就會少一些。此外，檢察機關要堅持先補救后排除的工作原則，對于瑕疵證據能夠及時補救的一定發揮法律監督作用，督促辦案機關依法補救；確實無法補救的證據，再依法予以排除。

最后，要充分發揮檢察監督的主導職能，避免刑事司法程序的空轉現象。一方面通過立案監督，抓住審查起訴階段立案環節的瑕疵補救時機，消除司法不公的隱患；另一方面要切實發揮檢察機關的法律監督職能，在法庭審判過程中強化對瑕疵證據適用的監督，堅決維護司法程序的公平正義。

四、結語

為了緩和因合法證據與非法證據涇渭分明式劃分所帶來的刑事證據絕對化適用的現象，立法者創造性地提出了“瑕疵證據”這一具有過渡性的司法概念。隨著“兩個證據規定”的頒布，瑕疵證據補正規則得到正式確立。立法者對其良好運行也給予了很大的期望，但由于現行法律中關于瑕疵證據補正規則適用的配套規定不健全和司法實踐的日益復雜，使得該規則在實務中的適用效果與立法者的制度設計初衷有著較大差距。想要瑕疵證據補正規則發揮切實效用，就要以瑕疵的產生和消除為基本抓手，從降低證據瑕疵的出現概率和規范瑕疵證據的補救程序等角度著手，將學理探討轉化為法律規范，使得瑕疵補救后的“治愈”證據和依此做出的司法裁判經得起歷史的檢驗。