預(yù)防性環(huán)境公益訴訟中法律方法的運(yùn)用及改進(jìn)

□王楚雅 蘇 仕

（浙江工商大學(xué) 浙江 杭州 310012）

1992年，聯(lián)合國環(huán)境與發(fā)展大會(huì)通過了《里約環(huán)境與發(fā)展宣言》，其中第十五條規(guī)定：“為了保護(hù)環(huán)境，各國應(yīng)根據(jù)它們的能力廣泛采取預(yù)防性措施。凡有可能造成嚴(yán)重的或不可挽回的損害的地方，不能把缺乏充分的科學(xué)肯定性作為推遲采取防止環(huán)境退化的費(fèi)用低廉的措施的理由。”這代表著風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則在國際環(huán)境法中得到認(rèn)可。隨著2014年《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法》的修訂，我國環(huán)境法領(lǐng)域也開始將預(yù)防原則的對象從損害結(jié)果轉(zhuǎn)變?yōu)轱L(fēng)險(xiǎn)。然而，這只是理念上的轉(zhuǎn)變，要想使得原則指導(dǎo)并運(yùn)用于實(shí)踐，需要一系列具體的制度和規(guī)則。而預(yù)防性環(huán)境公益訴訟的設(shè)立就是風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則在程序法中的體現(xiàn)和落實(shí)。“基于生態(tài)環(huán)境保護(hù)理念的革新和轉(zhuǎn)變，學(xué)界逐漸發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)的司法規(guī)制手段和‘預(yù)防為主’的現(xiàn)代環(huán)境保護(hù)理念存在偏差，抑制風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生成為環(huán)境公益訴訟的新課題。”[1]預(yù)防性環(huán)境公益訴訟制度剛剛起步，雖然已經(jīng)有相關(guān)的指導(dǎo)性案例發(fā)布，但制度整體仍比較粗糙。在這種情況下，有必要對指導(dǎo)性案例中的法律方法進(jìn)行細(xì)致研究，以期為之后的司法實(shí)踐提供審理經(jīng)驗(yàn)，最終為預(yù)防性環(huán)境公益訴訟制度的細(xì)化做出準(zhǔn)備和積累。

一、預(yù)防性環(huán)境公益訴訟中法律漏洞的確定

預(yù)防性環(huán)境公益訴訟的法律依據(jù)是最高人民法院《關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《環(huán)境民事公益訴訟司法解釋》）中的第一條和第十八條。根據(jù)規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)三要件理論[2]，一個(gè)完整的規(guī)則應(yīng)當(dāng)包括假定、行為模式、法律后果三個(gè)部分。因此，我們需要對第一條和第十八條進(jìn)行合并和整理，那么預(yù)防性環(huán)境公益訴訟的基本規(guī)則（下文稱為規(guī)則R）可完整表述為：“若被告實(shí)施了具有損害社會(huì)公共利益重大風(fēng)險(xiǎn)的污染環(huán)境、破壞生態(tài)的行為，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、修復(fù)生態(tài)環(huán)境、賠償損失、賠禮道歉等民事責(zé)任。”由于三要件中假定主要解決規(guī)則在什么時(shí)間、空間及對什么人適用，在表述規(guī)則時(shí)通常被省略，因此規(guī)則R可以簡化為行為模式（具備重大風(fēng)險(xiǎn)的行為）與法律效果（被告應(yīng)當(dāng)采取預(yù)防措施）。經(jīng)過簡化后，我們可以清楚地看到規(guī)則R的適用是比較困難的，因?yàn)槠渲兄卮箫L(fēng)險(xiǎn)與預(yù)防措施的內(nèi)容都是模糊的，需要其他規(guī)則進(jìn)行具體化規(guī)定。但是這樣的規(guī)則在我國目前的立法上是十分缺乏的，在環(huán)境法中只有個(gè)別領(lǐng)域具備細(xì)化規(guī)定。如2018年通過的《中華人民共和國土壤污染防治法》，不僅規(guī)定了風(fēng)險(xiǎn)管控原則，還設(shè)置了規(guī)劃制度、標(biāo)準(zhǔn)制度、監(jiān)測制度等，使得土壤污染風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)變得更加明確。[3]

當(dāng)法律規(guī)則規(guī)定得比較原則和抽象時(shí)，就需要使用法律方法確定規(guī)則的含義。在對指導(dǎo)案例中的法律方法展開具體分析之前，有一個(gè)問題需要明確：法官適用規(guī)則R得出結(jié)論的過程屬于法律解釋還是法的創(chuàng)制？筆者認(rèn)為，在這兩個(gè)案件中，盡管具備可適用的規(guī)則R，但仍然存在著法律漏洞，即法官的論證屬于法的創(chuàng)制領(lǐng)域。這是因?yàn)樽R別法律漏洞并非一目了然的事情，許多學(xué)者對法律漏洞的情形進(jìn)行歸納并得出了不同的分類，但是對法律漏洞的概念有一定的共識，即“法律不應(yīng)該具有的不完整或不圓滿狀態(tài)”[4]388。“不完整或不圓滿”就指法律沒有為案件裁判提供答案或沒有提供適合的答案。具體到本文討論的兩個(gè)案件中，規(guī)則R雖然提供了裁判依據(jù)，但是它的兩個(gè)要件行為模式（重大風(fēng)險(xiǎn)）與法律效果（預(yù)防措施）都是需要評價(jià)補(bǔ)充的概念，并沒有為具體裁判提供清楚的結(jié)論。黃茂榮教授將這種情況稱為開放性概念引起的漏洞，“它們（開放性概念）之存在上的必要，是因?yàn)榱⒎ㄕ咴谝?guī)范設(shè)計(jì)上尚有力不從心之處”[5]。黃茂榮教授對開放性概念存在原因的判斷，與我國目前預(yù)防性公益訴訟的情況是一致的：目前重大風(fēng)險(xiǎn)和預(yù)防措施還沒有類型化，有待司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的積累。由此可見，雖然預(yù)防性環(huán)境公益訴訟中存在可適用的規(guī)則R，但這是一個(gè)需要進(jìn)行漏洞填補(bǔ)的規(guī)則。

環(huán)境保護(hù)是我國的基本國策，這一價(jià)值取向毋庸置疑，而環(huán)境保護(hù)的發(fā)展規(guī)律就是“從環(huán)境污染防治到環(huán)境質(zhì)量管理再到環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)管控”[6]，因此司法者必須直面預(yù)防性環(huán)境公益訴訟的挑戰(zhàn)。在這種情況下，要使得判決的說理更具有說服力，恰當(dāng)?shù)剡\(yùn)用法律方法是十分必要的。就如舒國瀅教授所言：“盡管我們并非倡導(dǎo)方法至上，但我們也唯有依靠方法才能使自己的信念逐漸通過證成轉(zhuǎn)化為知識。”[7]22021年最高院發(fā)布了生物多樣性保護(hù)專題指導(dǎo)性案例，其中第173、174號案例就是預(yù)防性環(huán)境公益訴訟。這兩個(gè)指導(dǎo)性案例是關(guān)于生物多樣性保護(hù)的民事公益訴訟案件，具有很多相似點(diǎn)。比如，都是水電站建設(shè)產(chǎn)生了威脅珍稀野生動(dòng)植物生存的風(fēng)險(xiǎn)；案件生效判決的做出時(shí)間十分相近（都是2020年12月）；當(dāng)事人的辯論焦點(diǎn)和舉證大體一致；法院都判決被告采取預(yù)防措施；等等。然而有趣的是，兩地法院在判決說理時(shí)采取了不同的論證方式，值得仔細(xì)研究并進(jìn)行對比分析。本文將詳細(xì)分析兩個(gè)案件中法院的論證過程，通過總結(jié)，一方面可以了解案件，另一方面相同結(jié)論、不同思路的情況將躍然紙上。

二、后果論證在指導(dǎo)性案例173號中的運(yùn)用及其特點(diǎn)

1.指導(dǎo)性案例173號的案情及論證思路

指導(dǎo)性案例173號是發(fā)生在云南省的綠孔雀棲息地保護(hù)案（下文稱為“云南綠孔雀案”），該案經(jīng)歷了一審、二審，并且公益組織“自然之友”還申請了再審，但最終再審申請被最高院駁回了。這三份法律文書關(guān)注的重點(diǎn)有所區(qū)別：一審判決主要論證了“水電站建設(shè)項(xiàng)目將對該區(qū)域綠孔雀產(chǎn)生重大風(fēng)險(xiǎn)”；二審判決除了進(jìn)一步認(rèn)定電站建設(shè)對生態(tài)系統(tǒng)也存在重大風(fēng)險(xiǎn)之外，還論證了一審判決被告采取的預(yù)防措施具有合理性（該措施被原告質(zhì)疑不足以消除本案中的重大風(fēng)險(xiǎn)）；再審裁定則主要討論預(yù)防措施是否合理。雖然論證的重點(diǎn)有所不同，但各級法院的基本觀點(diǎn)一致，是延續(xù)發(fā)展的關(guān)系，因此下文不再加以詳細(xì)區(qū)分。本文根據(jù)該案二審判決、再審裁定以及指導(dǎo)性案例173號文本總結(jié)出相關(guān)問題的完整論證，統(tǒng)一作為法院的觀點(diǎn)。

在云南綠孔雀案中，法院就是按照規(guī)則R的要件展開論述的。

首先，是對“重大風(fēng)險(xiǎn)”的判斷：根據(jù)國家重點(diǎn)保護(hù)動(dòng)物名錄和中國瀕危動(dòng)物紅皮書可知，綠孔雀是國家一級保護(hù)動(dòng)物，且為“瀕危”物種。根據(jù)水電站項(xiàng)目建設(shè)的文件可知，水電站的淹沒區(qū)涉及紅河上游、戛灑江、石羊江、綠汁江、小江河。根據(jù)學(xué)術(shù)論文《中國綠孔雀種群現(xiàn)狀調(diào)查》、證人證言及照片拍攝的綠孔雀生活痕跡和云南省林業(yè)和草原局函復(fù)及《元江中上游綠孔雀種群現(xiàn)狀調(diào)查報(bào)告》可知，綠孔雀的分布區(qū)涉及石羊江、小江河、綠汁江等。至此，原告“自然之友”完成了初步舉證責(zé)任，法院認(rèn)定“案涉工程淹沒區(qū)勢必導(dǎo)致國家一級保護(hù)動(dòng)物綠孔雀的棲息地及國家一級保護(hù)植物陳氏蘇鐵的生境被淹沒”。接著，法院論證了被保護(hù)對象的獨(dú)有價(jià)值。被保護(hù)對象包括綠孔雀、陳氏蘇鐵等珍稀物種及大面積原始雨林，具有生物多樣性價(jià)值、遺傳資源價(jià)值及完整生態(tài)系統(tǒng)的價(jià)值。又因?yàn)槔^續(xù)水電站建設(shè)所產(chǎn)生的損害可直觀估計(jì)且不可逆轉(zhuǎn)，所以存在現(xiàn)實(shí)上的重大風(fēng)險(xiǎn)。被告以《環(huán)境影響報(bào)告書》進(jìn)行反駁，認(rèn)為它可以證明水電站建設(shè)不會(huì)對環(huán)境造成重大風(fēng)險(xiǎn)。但法院認(rèn)為其缺乏足夠證明力，最終認(rèn)定被告實(shí)施了具有損害社會(huì)公共利益重大風(fēng)險(xiǎn)的破壞生態(tài)的行為，即符合規(guī)則R的行為模式要素。

其次，是對被告應(yīng)當(dāng)采取何種預(yù)防措施的論證。根據(jù)原告訴訟代理人的記述，原告“自然之友”提起一審訴訟的時(shí)間為2017年7月12日，一審中主要的訴訟請求是“立即停止該水電站建設(shè)，不得截流蓄水，不得對該水電站淹沒區(qū)域植被進(jìn)行砍伐”[8]。法院基本支持了原告的訴訟請求，卻強(qiáng)調(diào)“這種停止建設(shè)針對的是基于現(xiàn)有環(huán)境影響評價(jià)下的建設(shè)方案，對于今后是否繼續(xù)建設(shè)的問題，應(yīng)在新平公司按要求完成環(huán)境影響評價(jià)之后，由相關(guān)行政部門視情況做出決定”。法院所說的后評價(jià)，指的是國務(wù)院生態(tài)環(huán)境部辦公廳于2017年7月21日向被告發(fā)出的《責(zé)成后評價(jià)函》，此函發(fā)出后被告已經(jīng)暫停施工。也就是說，原告認(rèn)為適當(dāng)?shù)念A(yù)防措施是判令被告永久停建案涉水電站，而法院認(rèn)為適當(dāng)?shù)念A(yù)防措施是令被告暫時(shí)停建，等待環(huán)境影響后評價(jià)的結(jié)果。法院的理由是“案涉水電站已經(jīng)處于停建狀態(tài)……綠孔雀生態(tài)棲息地存在的重大風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)得到了有效的控制”“綜合考慮了對社會(huì)經(jīng)濟(jì)帶來的沖擊并兼顧合理性及時(shí)效性”，因此法院認(rèn)為暫時(shí)停止建設(shè)才是適當(dāng)?shù)念A(yù)防措施。

2.指導(dǎo)性案例173號的特點(diǎn)——從后果論證的方法視角

1999年，我國最高院提出“在審理新類型民事案件時(shí)，要注重探索，講求社會(huì)效果”[9]。這一司法政策在實(shí)踐中的運(yùn)用引起了學(xué)者們的批評，“社會(huì)效果論奉行實(shí)用主義哲學(xué)……很明顯它在一定程度上，否認(rèn)了法律的形式性、程序性或者說專業(yè)屬性”[10]。因此，學(xué)者們提出“‘兩個(gè)效果有機(jī)統(tǒng)一’作為一項(xiàng)司法政策，必須放在現(xiàn)代法治或規(guī)則之治的語境予以認(rèn)識”[11]。此后，我國法理學(xué)界開始研究作為法律方法的后果論證，即如何在裁判中考慮“后果”這一法外因素的具體方法。首先，后果論證被定位為二次論證，是對演繹推理大前提的證立。[12]其次，什么是后果論證應(yīng)當(dāng)考慮的后果。楊知文教授認(rèn)為，應(yīng)該是一種抽象后果，“適用于相似案件和未來案件時(shí)可能產(chǎn)生的一般意義的效果，其實(shí)是一種可普遍化的后果”[13]。這種可普遍化的后果，會(huì)對后案產(chǎn)生規(guī)范性。孫海波教授提出，這應(yīng)當(dāng)是一種事實(shí)后果，必須是通過經(jīng)驗(yàn)加以證明的可能后果，強(qiáng)調(diào)后果的預(yù)測是通過經(jīng)驗(yàn)、常識或社會(huì)科學(xué)等方法得來的。[14]王彬教授認(rèn)為，還應(yīng)當(dāng)是一種法外后果，即在法律體系之外的、對社會(huì)的影響。[15]因此，后果論證中考慮的后果，應(yīng)當(dāng)是一種抽象的、經(jīng)驗(yàn)性的法外后果。最后，后果論證的具體步驟有三：后果預(yù)測（推理結(jié)構(gòu)為條件式）、后果評價(jià)、后果論證的限度或檢驗(yàn)（包括連貫性、融貫性及事實(shí)限度）。[16]

盡管對后果論證的法律方法研究碩果累累，但也有學(xué)者指出后果論證存在“預(yù)測的后果是對事實(shí)狀態(tài)的描述，從中無法推出應(yīng)然命題”[17]48的問題。也就是說，后果論證并不能使價(jià)值評價(jià)客觀化，反而以價(jià)值評價(jià)為前提。但這只是漏洞填補(bǔ)方法整體上的局限，畢竟價(jià)值判斷的主觀色彩無法被完全消除，更為致命的批評在于“后果預(yù)測”方面。預(yù)測是面向未來的，具有不確定性，尤其是對人類社會(huì)的預(yù)測，“既有社會(huì)科學(xué)（如福利經(jīng)濟(jì)學(xué)）是否達(dá)到了它們所宣稱的那種科學(xué)的程度，抑或它們實(shí)際上在司法實(shí)踐中的運(yùn)用更多只是對裁判者個(gè)人經(jīng)驗(yàn)的‘科學(xué)化包裝’，依然值得懷疑”[17]47。在這樣的批評之下，后果論證作為法律方法只具備有限的獨(dú)立性，甚至略顯雞肋，但是指導(dǎo)性案例173號的出現(xiàn)為后果論證帶來轉(zhuǎn)機(jī)。

云南綠孔雀案的法官在裁判中對水電站建設(shè)可能帶來的風(fēng)險(xiǎn)、采取不同預(yù)防措施的后果進(jìn)行了預(yù)測、分析和評價(jià)，從而論證了什么是合適的預(yù)防措施。水電站的環(huán)境評價(jià)報(bào)告認(rèn)為：“電站施工可能迫使該物種放棄緊靠江邊的覓食地點(diǎn)，但江邊地段人為干擾強(qiáng)烈，其活動(dòng)概率小。”但是原告提供證據(jù)證明綠孔雀“在沙灘覓食、求偶和沙浴”。法院基于生物學(xué)判斷認(rèn)定“水電站的淹沒區(qū)是綠孔雀頻繁活動(dòng)的區(qū)域，構(gòu)成其生物學(xué)上的棲息地”，又基于常識預(yù)測了重大風(fēng)險(xiǎn)的存在：如果棲息地被淹沒，對該區(qū)域綠孔雀的損害將是可以直觀估計(jì)且不可逆的。基于這一預(yù)測，法院判決被告采取暫停施工、完成環(huán)境影響后評價(jià)的預(yù)防措施，這其中還暗含著環(huán)境利益優(yōu)先于經(jīng)濟(jì)利益的價(jià)值判斷。這一判斷由環(huán)境法“保護(hù)優(yōu)先”原則明確規(guī)定，因此該判決中的后果論證是較為完整且有說服力的。另外，在預(yù)防性環(huán)境公益訴訟中，法院明顯具有一種保守的傾向——對預(yù)防措施的確定以有效控制風(fēng)險(xiǎn)為目標(biāo)，即法院認(rèn)為合理的預(yù)防措施并不是指從根本上消除風(fēng)險(xiǎn)。這是因?yàn)椤帮L(fēng)險(xiǎn)”本質(zhì)上是環(huán)境利益可能受到的損害，而是否建設(shè)水電站是在綜合環(huán)境、經(jīng)濟(jì)、民生等因素的基礎(chǔ)上做出更復(fù)雜的實(shí)質(zhì)性價(jià)值判斷。我國法院無意使用司法權(quán)這一判斷，認(rèn)為這應(yīng)當(dāng)“由相關(guān)行政主管部門視具體情況依法做出決定”。適用規(guī)則R后帶來的法律效果主要是對風(fēng)險(xiǎn)的控制而非解決，這就表示我國的環(huán)境治理體系中預(yù)防性環(huán)境公益訴訟主要起到補(bǔ)充和防守的作用。

三、利益衡量在指導(dǎo)性案例174號中的運(yùn)用及其側(cè)重

1.指導(dǎo)性案例174號的案情及論證思路

指導(dǎo)性案例174號是發(fā)生在四川省的 “五小葉槭案”（下文稱為 “四川五小葉槭案”），該案一審判決即為生效判決，而且指導(dǎo)性案例174號的文本也是在一審判決的基礎(chǔ)上提煉而成，因此本文同樣統(tǒng)稱為法院觀點(diǎn)。在一審判決中可以看到，原、被告主要圍繞著“電站的建設(shè)是否存在影響該區(qū)域五小葉槭生存的潛在風(fēng)險(xiǎn)”這個(gè)要件展開舉證和辯論。但是法院對重大風(fēng)險(xiǎn)這一要件的論證篇幅并不長，而是著重闡述了環(huán)境保護(hù)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的關(guān)系，從而論證了保護(hù)優(yōu)先原則的正當(dāng)性。

與云南綠孔雀案相比，四川五小葉槭案中的風(fēng)險(xiǎn)程度并沒有那么高，或者說本案被告對于“項(xiàng)目建設(shè)不存在破壞生態(tài)的重大風(fēng)險(xiǎn)”的證明更為成功。原告提出的證據(jù)有：第一，《中國生物多樣性紅色名錄》和國際自然保護(hù)聯(lián)盟發(fā)布的紅色名錄，其中五小葉槭分別被評價(jià)為“極危”和“極度瀕危”。第二，由已公開的案涉項(xiàng)目開發(fā)方案可知水電站的淹沒區(qū)范圍，但是在證明五小葉槭的分布區(qū)時(shí)原告只提供了論文作為證據(jù)，對此被告也提供論文證明五小葉槭不僅分布在案涉區(qū)域，很可能廣泛分布于其他區(qū)域。被告提出的其他有力反駁還包括：第一，水電站目前系研究階段，短期內(nèi)不會(huì)開工，相關(guān)工作按法律要求進(jìn)行，其中行政機(jī)關(guān)并未缺位。第二，被告已經(jīng)開展對五小葉槭的保護(hù)，措施包括“就牙根水電站水生、陸生生態(tài)調(diào)查與影響評價(jià)專項(xiàng)委托西南大學(xué)開展工作，且已實(shí)際開展對五小葉槭等珍稀瀕危植物的調(diào)查并對電站建設(shè)對其影響進(jìn)行了分析，有針對性地提出了保護(hù)措施；雅礱江公司（被告）其他開工建設(shè)的水電站已對五小葉槭采取相應(yīng)保護(hù)措施”。第三，五小葉槭已經(jīng)可以人工培育（對此原告認(rèn)為原生環(huán)境是不可取代的）。因此，法院雖然認(rèn)定了五小葉槭的珍稀性，但是“鑒于目前沒有資料或者證據(jù)顯示有任何單位或者機(jī)構(gòu)對我國五小葉槭的野生種群及數(shù)量、分布區(qū)海拔高度等進(jìn)行過全面普查”，沒有認(rèn)定原告對五小葉槭分布區(qū)的主張。也就是說，法院認(rèn)為，根據(jù)目前的建設(shè)方案可以認(rèn)定對“案涉地”五小葉槭的生存造成重大風(fēng)險(xiǎn)，但由于五小葉槭分布區(qū)未知，因此沒有認(rèn)定會(huì)對這一物種造成重大風(fēng)險(xiǎn)。

被告的反駁看似成功，然而法院并未過多著墨于“重大風(fēng)險(xiǎn)”的認(rèn)定，轉(zhuǎn)而對環(huán)境保護(hù)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的關(guān)系展開論證。首先，法院援引了我國簽署的《生物多樣性公約》，指出我國有保護(hù)生物多樣性的義務(wù)，同時(shí)也指出該公約規(guī)定了弱風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則，即“經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展以及根除貧困是發(fā)展中國家第一和壓倒一切的優(yōu)先事務(wù)”。然后，法院援引《中華人民共和國節(jié)約能源法》和《中華人民共和國可再生能源法》，進(jìn)一步說明水電站建設(shè)涉及的能源和經(jīng)濟(jì)利益，以及其與環(huán)境利益之間的矛盾——“我國水能資源蘊(yùn)藏豐富的地區(qū)，往往也是自然環(huán)境良好、生態(tài)功能重要、生物物種豐富和地質(zhì)條件脆弱的地區(qū)”。最后，法院又援引《環(huán)境保護(hù)法》《環(huán)境民事公益訴訟司法解釋》規(guī)定的保護(hù)優(yōu)先、預(yù)防為主的原則，得出了應(yīng)當(dāng)在水電規(guī)劃開發(fā)的全過程中貫穿生態(tài)優(yōu)先原則的結(jié)論。由此認(rèn)定被告應(yīng)當(dāng)采取的預(yù)防措施是：在項(xiàng)目可研階段的環(huán)境影響評價(jià)中，加強(qiáng)對五小葉槭的評價(jià)，履行法定審批手續(xù)后才能進(jìn)行下一步的工作。

2.指導(dǎo)性案例174號的論證基點(diǎn)：利益衡量

四川五小葉槭案的論證說理明顯采取了利益衡量的方法，法官通過對能源經(jīng)濟(jì)利益與生態(tài)環(huán)境利益的衡量，得出“保護(hù)優(yōu)先”的結(jié)論，并基于此判決被告采取一定的預(yù)防措施。要評價(jià)或者審查該案判決的法律方法運(yùn)用，就要以利益衡量方法的理論知識為基礎(chǔ)，理論上的共識可以作為審查的標(biāo)準(zhǔn)。利益衡量理論大體分為兩種：一種是以德國學(xué)者為代表的作為漏洞補(bǔ)充方法的利益衡量，另一種是以日本學(xué)者為代表的指向整個(gè)裁判過程的利益衡量。后者的主要思想是認(rèn)為判決的實(shí)質(zhì)是利益判斷，而判決中的法律論證只不過是形式化的理由及對實(shí)質(zhì)判斷的檢驗(yàn)。[18]本文以漏洞填補(bǔ)為目標(biāo)，所討論的利益衡量自然指前一種理論。“利益衡量是在批判概念法學(xué)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的……裁判者作為普通人，在裁判過程中加入實(shí)質(zhì)的利益衡量是無論如何難以避免的，一味回避并不是正確的裁判理論應(yīng)當(dāng)采取的方式。”[7]419因此，德國學(xué)者提出的方法論理論，是在承認(rèn)案件裁判有時(shí)需要法官的主觀見解的基礎(chǔ)上，為法官提供論證的方法，同時(shí)也對法官的論證形成約束。

拉倫茨歸納出的“法益衡量的原則”是比較完整且非常具有影響力的理論，本文以此作為利益衡量方法的基礎(chǔ)框架：首先，考察基本法的價(jià)值秩序，看是否有某一法益較其他法益具有明顯的價(jià)值優(yōu)越性。如果這些法益的位階相似就要進(jìn)行第二步，即進(jìn)行個(gè)案的衡量。[19]個(gè)案衡量最重要的就是法官要說明在衡量時(shí)考慮的哪些因素，衡量之后得出一條具體的規(guī)則（例如：當(dāng)言論表達(dá)的目的不是針對他人在法律上受保護(hù)的利益，而是表達(dá)者想?yún)⑴c輿論，則言論自由有更高的重要性）。之所以要具體化，是因?yàn)檫@些法益在抽象層面上是不沖突的，它們的重要程度只能在具體情形下得到確定。當(dāng)然，這種重要程度的確定是主觀的評價(jià)行為的結(jié)果。最后一步，還有適用比例原則、最輕微侵害原則等對判決采取的措施進(jìn)行檢驗(yàn)。在這一框架的基礎(chǔ)上，我國學(xué)者對第二步進(jìn)行了更細(xì)致的討論，比如：衡量時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮相互沖突或競爭原則各自在特定案件具體情形下的相對重量、各自在法體系上的抽象重量及經(jīng)驗(yàn)性前提的可信賴程度（基本要素是利益探究與價(jià)值判斷）。[4]426-431分配或調(diào)和社會(huì)中相互沖突的利益，應(yīng)以實(shí)現(xiàn)社會(huì)整體利益最大化、提升社會(huì)整體福祉為目標(biāo)。[20]法官需要掌握絕對的信息優(yōu)勢，這樣法官才能進(jìn)行全面的政策性考量，從而做出正確判斷。[21]

以上述方法理論檢視四川五小葉槭案的論證說理，可以發(fā)現(xiàn)存在論證的形式和實(shí)質(zhì)兩方面問題。在形式上，法官在進(jìn)行利益探究時(shí)不夠全面，只考慮到水電站建設(shè)涉及的環(huán)境利益和經(jīng)濟(jì)利益，事實(shí)上水電站還可能關(guān)系到該地區(qū)人民生活用電問題等。而且，該案的利益衡量大部分停留在抽象層面，在進(jìn)行個(gè)案衡量、創(chuàng)制規(guī)則時(shí)不夠具體明確。除了論證形式的問題，本案判決中的利益衡量還有一個(gè)更為實(shí)質(zhì)的問題：法院在該判決中其實(shí)沒有使用司法權(quán)進(jìn)行價(jià)值判斷。“保護(hù)優(yōu)先”是《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法》第五條明文規(guī)定的，也就是說，環(huán)境利益優(yōu)先于經(jīng)濟(jì)利益的判斷本來就是法律規(guī)定的。法院在此處只需引用即可，無須重新論證。如果本案中要考慮水電站是否停建的問題，那么不能簡單適用保護(hù)優(yōu)先原則解決，還要考慮水電站建設(shè)可能涉及的其他利益，但是法院以“被告工程還處于預(yù)可研階段”為由，回避了這一問題。綜上所述，四川小葉槭案的判決采用了利益衡量方法的形式，但是沒有進(jìn)行實(shí)質(zhì)的價(jià)值判斷，該方法實(shí)際上并未增加論證的說服力。

四、預(yù)防性環(huán)境公益訴訟中法律方法的改進(jìn)

云南綠孔雀案和四川五小葉槭案是兩個(gè)很相似的案件，通過對它們的對比分析，我們可以發(fā)現(xiàn)二者共同存在的不足，也可以發(fā)現(xiàn)不同法律方法運(yùn)用在這類案件中的效果有何不同。下文將對此進(jìn)行總結(jié)，以期為預(yù)防性環(huán)境公益訴訟的裁判文書寫作提供經(jīng)驗(yàn)積累。

1.微觀層面：提高裁判文書論證說理的細(xì)致程度

上文在分析四川五小葉槭案時(shí)簡單提及法院在進(jìn)行漏洞填補(bǔ)、創(chuàng)制新的規(guī)則時(shí)不夠明確清晰，難免給人一種法律論證略顯粗糙的感覺。具體表現(xiàn)在法官進(jìn)行利益衡量的第二步“在個(gè)案中衡量”：判決“具體到本案中，鑒于五小葉槭在生物多樣性紅色名錄中的等級及案涉牙根梯級水電站建成后可能存在對案涉地五小葉槭原生存環(huán)境造成破壞、影響其生存的潛在風(fēng)險(xiǎn)，可能損害社會(huì)公共利益”。法官在進(jìn)行抽象的價(jià)值評價(jià)（環(huán)境利益優(yōu)先）之后，直接結(jié)合本案具體事實(shí)得出結(jié)論，而沒有對創(chuàng)制的規(guī)則進(jìn)行總結(jié)和表達(dá)。此處可總結(jié)的具體規(guī)則如：當(dāng)受到影響的植物瀕危程度達(dá)到××等級、被告行為影響瀕危野生植物的原生地時(shí)，環(huán)境利益應(yīng)當(dāng)具備優(yōu)先性。“在個(gè)案中衡量”時(shí)之所以要說明考慮因素、將規(guī)則具體化，是為了滿足可普遍化要求，“法律論證的前提中必須至少包含一條普遍性的規(guī)范和一個(gè)充分描述具體案件事實(shí)的命題”[22]。對具體規(guī)則的表達(dá)既是方法論中內(nèi)部證成的要求，也是法律可預(yù)測性和正義的要求。

論證不細(xì)致的情況在云南綠孔雀案中也有表現(xiàn)：原告認(rèn)為，環(huán)保部（現(xiàn)生態(tài)環(huán)境部）《建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境影響后評價(jià)管理辦法（試行）》第二條明確規(guī)定“環(huán)境影響后評價(jià)”僅適用于建設(shè)項(xiàng)目通過環(huán)保驗(yàn)收且穩(wěn)定運(yùn)行后產(chǎn)生污染和風(fēng)險(xiǎn)的情況，因此本案不符合開展環(huán)境影響后評價(jià)的法定情形。法院則根據(jù)《中華人民共和國環(huán)境影響評價(jià)法》（下文稱《環(huán)評法》）第二十七條認(rèn)定生態(tài)環(huán)境部辦公廳向被告新平公司發(fā)出《責(zé)成后評價(jià)函》符合法律規(guī)定。這里其實(shí)存在一個(gè)規(guī)范沖突，但是法院只表達(dá)了結(jié)論，并未給出理由。這一判斷理由在于：根據(jù)規(guī)則沖突原則，上位法優(yōu)于下位法、新法優(yōu)于舊法，原告提出的規(guī)則是國務(wù)院生態(tài)環(huán)境部（原環(huán)保部）于2015年指定的，而法院依據(jù)的規(guī)則是全國人大常委會(huì)于2018年制定的，因此當(dāng)前者對“后評價(jià)”適用范圍與后者矛盾時(shí)，應(yīng)以后者規(guī)定為準(zhǔn)。這種論證上的省略和不細(xì)致，在形式上違反了最高院《關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》的要求：“法律適用存在法律規(guī)范競合或者沖突的，裁判文書應(yīng)當(dāng)說明選擇的理由。”這里法院不進(jìn)行展開說理的實(shí)質(zhì)原因，可能是認(rèn)為法院無權(quán)認(rèn)定部門規(guī)章為無效。但是本案中部門規(guī)章的第二條違反上位法，是純粹由邏輯推理得到的結(jié)論，并非法院的主觀判斷。法院的判決依據(jù)是《環(huán)評法》第二十七條，而非部門規(guī)章第二條，事實(shí)上已經(jīng)造成該條文對后評價(jià)適用范圍的規(guī)定無效，那么法院也有義務(wù)對此說明理由。

“我們把法院稱為‘理性的殿堂’，也就是理性權(quán)威的化身……審判庭是最理想的對話場所，法院是通過理由論證實(shí)現(xiàn)法制權(quán)威的最佳論壇。”[23]無論是為了樹立司法權(quán)威還是法律權(quán)威，法院都必須重視理由論證，尤其是作為具有一般法律效力的指導(dǎo)性案例。判決中提出的每個(gè)規(guī)范命題，都應(yīng)當(dāng)展開法律論證并且尊重法律論證的方法。只有這樣，法院的觀點(diǎn)才是可討論、可檢驗(yàn)的，只有觀點(diǎn)經(jīng)過檢驗(yàn)仍然能夠成立，才是真正的理性權(quán)威。

2.宏觀層面：在裁判過程中強(qiáng)化后果論證方法

預(yù)防性環(huán)境公益訴訟對法院來說是一個(gè)全新的領(lǐng)域。與法院熟悉的傳統(tǒng)環(huán)境公益訴訟相比，不再以侵權(quán)訴訟為基礎(chǔ)、將救濟(jì)對象的范圍從人身財(cái)產(chǎn)擴(kuò)大到生態(tài)利益[24]，而且預(yù)防功能更為前端，針對損害尚未發(fā)生的情況。對原有侵權(quán)法的突破使得預(yù)防性環(huán)境公益訴訟面臨立法空白的難題，需要法律漏洞填補(bǔ)的法律方法發(fā)揮指導(dǎo)、約束裁判的作用。在各種漏洞填補(bǔ)方法中，后果論證是與預(yù)防性環(huán)境公益訴訟最為契合的。因?yàn)樵陬A(yù)防性環(huán)境公益訴訟中常見的情況是連可作為基點(diǎn)的規(guī)則都不存在，所以類比推理、目的性擴(kuò)展和目的性限縮等方法難以做到有的放矢。比較容易發(fā)揮作用的是利益衡量和后果論證。而通過上文兩個(gè)案件的對比，筆者認(rèn)為在預(yù)防性環(huán)境公益訴訟中使用后果論證的方法，可以使得法律論證更有說服力。

一方面，后果論證為引入“重大風(fēng)險(xiǎn)”的各種判斷標(biāo)準(zhǔn)提供空間。預(yù)防性環(huán)境公益訴訟被環(huán)境法學(xué)者批評最多的就是“重大風(fēng)險(xiǎn)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)不明確，也就是沒有法律明文規(guī)定。因此，學(xué)者提出了很多判斷標(biāo)準(zhǔn)，如：“區(qū)分危險(xiǎn)、風(fēng)險(xiǎn)和剩余風(fēng)險(xiǎn)”[25]；從后果的嚴(yán)重性和可能性兩個(gè)角度評價(jià)風(fēng)險(xiǎn)，并引入行政機(jī)關(guān)、專家等為法官判斷提供輔助[26]；借助排污標(biāo)準(zhǔn)、紅色名錄、生態(tài)紅線；等等。后果論證則為這些材料的引入提供了空間，因?yàn)楹蠊A(yù)測要求法官的預(yù)測必須有經(jīng)驗(yàn)證據(jù)的支撐，而環(huán)境法學(xué)者提出的這些標(biāo)準(zhǔn)，只要是描述性的、可以用經(jīng)驗(yàn)方法驗(yàn)證的，都可以作為法官進(jìn)行預(yù)測的基礎(chǔ)。在案例逐漸積累后，可以將這些標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行類型化，從而為填補(bǔ)法律空白做好鋪墊。另一方面，預(yù)防性環(huán)境公益訴訟的價(jià)值共識及自然科學(xué)屬性增強(qiáng)了后果論證的說服力。由于環(huán)境法明文規(guī)定了“保護(hù)優(yōu)先”原則，因此在這一領(lǐng)域人們存在著堅(jiān)實(shí)的價(jià)值共識，那就是生態(tài)環(huán)境利益優(yōu)先于經(jīng)濟(jì)利益，避免了后果評價(jià)主觀性難以消除的缺陷。而且，預(yù)防性環(huán)境公益訴訟中的后果預(yù)測是以自然科學(xué)知識為基礎(chǔ)，因此預(yù)測的結(jié)果比社會(huì)科學(xué)更加可驗(yàn)證，更有說服力。

因?yàn)轭A(yù)防性環(huán)境公益訴訟中已經(jīng)預(yù)設(shè)了價(jià)值共識，所以后果論證方法在適用時(shí)更注重后果預(yù)測部分，相比于利益衡量方法更能突出事實(shí)描述、經(jīng)驗(yàn)性判斷的地位。由于運(yùn)用了恰當(dāng)?shù)恼撟C方法，云南綠孔雀案判決的說理論證在同類案件中顯得較為翔實(shí)和客觀：在預(yù)測風(fēng)險(xiǎn)、預(yù)測預(yù)防措施的后果時(shí)，以生物科學(xué)知識、專家和行政機(jī)關(guān)的判斷和常識判斷為事實(shí)基礎(chǔ)，又以環(huán)境法的“保護(hù)優(yōu)先”原則為價(jià)值基礎(chǔ)，是比較成功的法律漏洞填補(bǔ)的范例。指導(dǎo)性案例中對裁判結(jié)論的論證過程和方法是最值得學(xué)習(xí)和借鑒的，“通過裁判理由部分的詳細(xì)闡釋，后案法官不僅能夠了解裁判理由部分如何展開對裁判要點(diǎn)的論述，更能夠了解審判活動(dòng)中疑難問題的來龍去脈。相比于司法解釋直接提供的答案，指導(dǎo)性案例還能夠提供答案背后的原因”[27]。因此，對法律論證的展現(xiàn)是案例指導(dǎo)制度獨(dú)有的、不可替代的價(jià)值所在。

五、結(jié)語

在風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則提出不久、預(yù)防性環(huán)境公益訴訟剛剛建立的背景下，審理這類案件的法官必然要發(fā)揮能動(dòng)性對法律漏洞進(jìn)行填補(bǔ)。只有案例得到一定數(shù)量的積累，才能為事物的類型化和立法工作打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。在這一過程中，法律方法的運(yùn)用格外重要，它既為法官的漏洞填補(bǔ)工作指引方向，也對法官的自由裁量權(quán)形成約束。而指導(dǎo)性案例的獨(dú)特價(jià)值剛好在于對判決裁量理由（法律論證過程）的展現(xiàn)，因此我們應(yīng)當(dāng)更加重視關(guān)于預(yù)防性環(huán)境公益訴訟的指導(dǎo)性案例，在學(xué)習(xí)、對比、批評、總結(jié)的過程中推動(dòng)預(yù)防性環(huán)境公益訴訟從開放走向穩(wěn)固。