雇主責任視角下的職場性騷擾防治

應潔琴

華東政法大學，上海 200042

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雇主責任視角下的職場性騷擾防治

應潔琴*

華東政法大學，上海 200042

著眼社會新聞事件對職場性騷擾的聚焦，分析職場性騷擾概念構成要件(實施主體、客觀條件、損害后果、因果關系)，推定雇主應當承擔的嚴格責任，過錯責任；針對我國實務中受害者舉證難度大，勞動法保護力度弱等情況，提出工會支持起訴、證據推定適用、內部投訴機制構建的建議。

職場性騷擾；嚴格責任；證據推定適用

一、性騷擾的概念

2016年6月，南方日報記者誘奸女實習生的報道引起討論，同年12月，民生銀行一負責人發微信騷擾下屬并脅迫其離職的新聞再次使職場性騷擾受到社會關注。中國青年報社社會調查中心聯合問卷網做過的一次針對2002名職場女性的數據調查發現，31.0%的受訪職場女性曾遭受職場性騷擾，其形式包括肢體的故意觸碰以及口頭電話或信件的挑逗性暗示。由此可見，職場性騷擾的發生并不少見。

1980年美國平等就業機會委員會(EECO)發布了《性騷擾指南》，對“職場性騷擾”定義為：“在下列三種情況下向對方做出不受歡迎的、與性有關的行動或要求及其他言語舉動，均會構成性騷擾：(1)通過對個人利益誘惑或威脅，明示或默示順從該性騷擾者；(2)員工順從或拒絕性騷擾行為，會影響到該員工工作情況；(3)不合理地干涉員工的工作表現，或產生脅迫、敵對或侵犯性的工作環境。"[1]英國《英漢婦女與法律詞匯釋義》中對性騷擾的定義是：“性騷擾是通過性行為濫用權力，在工作場所和其他公共場所欺凌、威脅、恐嚇、控制、壓抑或腐蝕其他人，這種性行為包括語言、身體接觸以及暴露性器官等。”[2]

我國《婦女權益保障法》缺乏對性騷擾的概念的界定，也沒有規定負有性騷擾防治義務的明確主體，但是在勞動場所，《女職工勞動保護特別規定》規定用人單位負有預防和制止對女職工的性騷擾的義務。從性騷擾的內容上來看，大多數的地方性規定中將性騷擾的內容限定為“語言、文字、圖片(或圖像)、電子信息、肢體行為”，如山東、北京、江西、廣東等；從實施行為上來看，有的將其限定為“違背婦女意志”，界定為“具有性內容或者與性相關”如安徽、廣東；也有的將其規定為“違反法律、倫理道德”，界定為“含有淫穢色情內容的”如湖南，還有些省份沒有做出類似的規定。

二、職場性騷擾的構成要件

職場性騷擾的實施主體。實施職場性騷擾的主體可能是管理者、工作場所中的同事、以及有利害關系的第三人。管理者可以分為兩類，一類是直接與員工有上下級管理關系的上級領導，也可能是單位里擁有權力的某類“上級領導”；同事是指與受害者在同一個單位進行工作的其他員工；有利害關系的第三人指的是因為工作原因使得員工接觸到的第三人，如客戶等與公司存在經濟往來的人。

職場性騷擾的實施條件。職場性騷擾顧名思義是在工作時間在工作場所遭受到的性騷擾。工作時間和工作場所的界定不應該只指正常集中辦公的場所，這還包括了因為工作原因進行的出差途中，客戶洽談的場所，工作時間也應該包括單位組織的聚會、社交時間。

職場性騷擾的損害后果。其內容包含了以下幾部分：雇傭利益的損失；管理者利用職務對受害者進行不公平的報復，如解雇、降級、調崗、減薪等；受害者充滿敵意、脅迫的工作氣氛；

性騷擾行為與損害結果存在因果關系，因果關系的存在是法官認定職場性騷擾存在的重要依據。如果受害者提交的證書中無法證明遭受的性騷擾行為與損害結果之間存在直接因果關系，則很有可能會被法院認定為職場性騷擾不存在而得不到保護。

三、職場性騷擾中雇主責任推定

實施主體的不同，雇主承擔的責任也不同。當實施主體是管理者時，雇主應該實行嚴格責任，為管理者的騷擾承擔替代責任。管理者的管理行為是代表雇主(公司)的行為，勞動者服從公司的管理，信賴公司實行的行為；當管理者運用職務便利實施性騷擾行為的時候，則是屬于雇主監管不當，應由雇主承擔責任。當實施主體是員工時，雇主應該實行過錯責任。雇主具有提供良好工作環境的義務，當雇主進行了職場性騷擾的防治宣傳教育，建立了合理有效的內部投訴機制，也有事后救濟措施的情況下，受害者依舊無法得到權益保護，雇主則根據過程中的過錯進行相應責任的承擔。當實施主體是其他有利害關系的第三人時，雇主不需承擔責任。但是以下幾種情況下，雇主不能免除責任：一是在工作場合中，雇主故意要求受害者進行陪同等業務，以及進行與工作無關的活動的行為導致受害者遭受性騷擾；二是雇主知道或者應當知道利害關系第三人對受害者進行性騷擾而不進行阻止，在受害者希望其提供幫助的情況下選擇漠視，甚至幫助行為人進行掩飾。

四、職場性騷擾實務特點

(一)受害者舉證難度大

職場具有封閉性的特征，很多性騷擾的情況是發生在一對一的情況下無旁觀者，也無監控的地點，在這種情況下，被害者的證人證言的效力就大大減弱。廣西的一則案例中證人證言被確認效力，因為五位證人證言能夠相互印證，構成證據鏈而被法院采信。[3]與其他的侵權案件相比，職場性騷擾比較難造成外在的一些損害，比如健康、財產的損害。對于達到何種程度構成性騷擾的認定也缺乏明確的規定，具有較大的主觀性。如海南某案對于騷擾和性騷擾進行了區別認定，認為性騷擾的程度應該比騷擾程度嚴重。[4]有些管理者實施的性騷擾，利用職權隱瞞直接和間接證據。即使有知道內情的證人，也因為與加害方是上下級關系等原因不愿作證。

(二)勞動法保護力度弱

在查看的關于職場性騷擾的勞動爭議案件中，原告和被告主要是用人單位和受害方(受害方不滿被解除勞動合同)，用人單位和加害方(加害方不滿被解除勞動合同)。在前者的關系中，受害方要求認定用人單位解除勞動合同行為違法而提出曾遭受職場性騷擾；而在后者的關系中，用人單位請求受害者為證人，陳述其遭受職場性騷擾，這一行為是公司規章制度有明確規定的，據此解除與加害方的勞動合同并無不當。這類案件的結果一般都是認定勞動合同的解除是否合法，而對于受害者的損害保護卻不明顯。

(三)受害主體可否為男性

北京的案例中學員劉剛以教練王斌觸碰私處，實行性騷擾為理由進行了報警。根據公司員工手冊的規定，王斌被解除勞動合同。[5]這一判決雖然沒有明確規定了對男性是否是受害主體的直接回應，但是卻在實際上實現了對男性的保護。這體現了職場性騷擾中男性受害者也可以得到一定的保護。

五、建議

(一)工會支持起訴

在女職工權益保護規定中的“有關部門”應包括工會。工會有義務維護員工的合法權益，積極參與與員工有關事宜，并時刻以員工的合法權益為出發點。針對受害者多是女性的特點，可以在單位設立女職工委員會，支持女職工維權。工會組織開展針對全體員工的培訓、宣傳，進行防治職場性騷擾的教育，介紹公司內部禁止職場性騷擾的規章制度和政策聲明，進行特定的宣傳活動，使員工能夠了解并明確可尋求的救助途徑。事故發生后，工會應當支持起訴。

(二)證據推定適用

職場的隱蔽性、特殊性導致了受害者在取證方面的困難。在具體操作中，可以做以下的建議。如性騷擾行為的存在性來說，受害者提供的證據證明性騷擾行為存在，而被告不能提出相反的證據，則推定性騷擾行為存在；在性騷擾損害結果方面，因為損害結果的外視性較弱，只要推定性騷擾行為存在即可推定精神損害存在。在因果關系方面，當受害者進行的陳述被法院認定為合理可信，但被告不能提出兩者之間不存在因果關系存在的證據時，則應當推定兩者之間存在因果關系。適用推定規則是為了將證明責任進行適度轉移，對降低受害者舉證難度具有重要意義。[6]

(三)建立內部投訴機制

雇主應特別在內部建立設置性騷擾的申訴機制，避免直接向直接上級領導進行申訴的規定。建議設立常設機構，或由企業內部的勞動爭議調解委員會進行處理，可以設立三方代表如雇主代表、員工代表以及工會代表，也可以考慮聘請處理性騷擾事件的專業人士共同審查和處理。在程序上要客觀公平，提供雙方當事人平等陳述事實、表達觀點的機會；若事件真實存在，應采取及時有效的補救措施，以及根據實情嚴重程度做出勞動懲戒，嚴重者告知勞動行政部門，針對整個過程的內容應該保護當事人的隱私。[7]

[1]EEOC.EEOC policy guidance on sexual harassment，EEOC Policy guidance manual[S].1980.

[2]王行娟.性騷擾的現狀與研究[J].婦女研究論叢，1998(3).

[3]廣西壯族自治區南寧市青秀區人民法院民事判決書(2016)桂0103民初382號[Z].

[4]海南省保亭黎族苗族自治縣人民法院民事判決書(2016)瓊9029民初405號[Z].

[5]北京市第二中級人民法院民事判決書(2016)京02民終7406號[Z].

[6]曹艷春，劉秀芬.職場性騷擾雇主責任問題研究[M].北京大學出版社，2016：163.

[7]李妍.職場性騷擾雇主責任研究[D].吉林大學，2010.

應潔琴(1992-)，女，浙江衢州人，華東政法大學，2015級社會法學專業碩士研究生，研究方向：勞動法和社會保障法。

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