未成年人刑法立法保護條款適用規(guī)則探析
——以年齡“階段化”劃分為視角

邢麗珊

(北京師范大學(xué) 法學(xué)院，北京 100875)

不同法域范圍的未成年人定義并不相同，從民法對民事行為能力的規(guī)定看，不滿18周歲的自然人為未成年人；從國際法條約中看，少年、兒童及未成年人的概念有時亦交叉使用，如《兒童權(quán)利公約》與《聯(lián)合國保護被剝奪自由少年規(guī)則》中少年及兒童均被定義為“未滿18周歲”者；憲法規(guī)定，年滿18周歲的公民，享有選舉權(quán)和被選舉權(quán)；未成年人保護法中，將未成年人定義為未滿18周歲的公民；在刑法視域中，并未有“未成年人”這一概念的表述，在早期刑法學(xué)研究中，將未成年人犯罪等同于青少年犯罪，年齡階段劃分為已滿14周歲不滿25周歲[1]。盡管后期多數(shù)學(xué)者認為未成年人犯罪為已滿14周歲不滿18周歲的人觸犯刑法的犯罪，但未成年人的概念仍然存在不嚴密性，主要體現(xiàn)在，成年人與未成年人的區(qū)分應(yīng)以人的心理是否成熟為標準，但心理成熟能力較難測量，且不同個體之間心理發(fā)展速度差別很大，成熟度很難依靠年齡進行判斷[2]。這就要求無論是在定性未成年人犯罪或是在保護未成年人權(quán)益、防止其受害上，不可“一刀切”式劃分責(zé)任程度或受保護界限，但法律語言的模糊性、僵化性決定了年齡階段固定劃分的必要性，因此，針對未成年人的立法條文規(guī)定，應(yīng)體現(xiàn)對未成年人的刑法保護目的，以靈活方式緩解僵化模式帶來的影響，應(yīng)遵循法律規(guī)范固有的特性，綜合解釋論及適用規(guī)則，將僵化式劃分弊端減少至最小化。

在《刑法修正案(十一)》中對未成年人犯罪刑事責(zé)任年齡劃分的彈性調(diào)整是對固定化立法模式在程序上適用時的裁量“平衡”，體現(xiàn)了對未成年人犯罪行為的糾錯而非懲罰，其中所涉及的“重罪”情形也在很大程度上起到未成年人重罪預(yù)防的作用。不僅如此，涉及“年齡”階段化劃分的情形還包括對受害未成年人“性同意”年齡的判斷，在我國以往對未成年人保護條款的立法規(guī)定中，除兒童外，受害未成年人性自主權(quán)保護范圍僅含幼女，也即以幼女年齡階段劃分“性同意”年齡。針對男性未成年人身體權(quán)利的法益保護，如，對男性未成年人性器官或身體其他部位進行違反意愿性行為類的傷害，均自具體犯罪行為要件出發(fā)，由故意傷害罪或強制猥褻罪等規(guī)范。《刑法修正案(十一)》因增加負有照護職責(zé)人員性侵罪，將特殊環(huán)境下成長的未成年人“性同意”年齡提高至16周歲，引發(fā)了對“性同意”年齡普遍提高說的熱議[3]。因此，我國當前保護受害未成年人性自主權(quán)立法規(guī)定中，幼女及14至16周歲的未成年少女均列入范圍。這一定程度上彌補了疏于保護受損法益的規(guī)范漏洞，細化了性侵未成年人犯罪的規(guī)定，將特定群體性侵特定未成年女性的行為獨立成罪，順應(yīng)世界范圍內(nèi)對未成年人性利益分段、分情況保護的立法動向[4]54。但在對未成年人的綜合評價觀中，刑事責(zé)任年齡的降低與“性同意”年齡的提高間是否蘊含矛盾及沖突，存在不同的認識。有觀點認為，降低刑事責(zé)任年齡，其實就是統(tǒng)一降低了辨認能力的判斷基準，使得未成年人實施犯罪的門檻下降，同時受刑法保護的門檻提高。責(zé)任能力比同意能力多了“控制能力”部分，但“辨認能力”才是責(zé)任能力的基礎(chǔ)，既然責(zé)任能力與同意能力均涉及對行為性質(zhì)的實質(zhì)理解，則兩者的標準應(yīng)當保持一致[5]。亦有觀點認為，性同意年齡是面向保護，而刑事責(zé)任年齡是針對懲罰，即使兩者逆向變動，也并無沖突[6]。因此，在制定法規(guī)范模式的“階段化”年齡劃分下，要實現(xiàn)概念統(tǒng)一化、規(guī)范體系化，剔除僵化線條將兩種身份直接分離的負面影響，實現(xiàn)對未成年人的“教育為主，懲罰為輔”理念，應(yīng)將對未成年人的保護理念貫穿于原則及規(guī)范適用全過程，切實對未成年人進行全面立法保護，如刑事立法規(guī)范中針對未成年人死刑及累犯的規(guī)定融合刑事政策中的“寬容但不縱容”[7]原則，同時結(jié)合國際公約規(guī)定中“兒童利益最大化”原則，合法且合規(guī)合理對未成年人進行刑法立法保護。但在司法過程中，理念、原則及規(guī)則等因素易對法官自由裁量權(quán)產(chǎn)生影響，應(yīng)在立法中適當明確，防止司法適用不明或司法權(quán)濫用。

一、“階段化”劃分模式的適用困境

(一)制定法“僵化”模式的固有弊端

制定法具備穩(wěn)定性、較強的概括性、經(jīng)嚴格立法程序檢驗等諸多優(yōu)點，因法律規(guī)范語義的模糊性導(dǎo)致其存在固有弊端。制定法的穩(wěn)定性實質(zhì)就是傾向于“過去時”，與社會生活的變革性時常產(chǎn)生矛盾與沖突， 出現(xiàn)了“滯后”問題[8]。制定法條的高度概括性，導(dǎo)致語義內(nèi)容過于抽象、不易理解。立法程序的嚴謹性決定了制定法不能朝令夕改及廢止，以致無法具備適時解決疑難問題的靈活性。制定法以法律語言為規(guī)范載體，但語言的固有屬性決定了制定法模式的不穩(wěn)定性。制定法的這種靈活性反映在它的語言中。“它們在我們法律體系中的牢固根基就是不可能把法律語言變成一種準確的模子。”[9]“模糊性”是制定法規(guī)范語言的根源性劣勢，制定法就是為“模糊性”而建立的。它的基本觀念就是事物不能太準確，盡管你把事物分得很細，也總會有特例存在。原來的命題也許是有理由的，如果那個理由稍微改變一點點，人們還是可以推翻那個先例[10]。因此，制定法的固有弊端決定了采法典化或成文規(guī)范模式立法的僵化性，成為法律規(guī)范階段化劃分模式的天然劣勢。

(二)尚未形成的統(tǒng)一化、體系化概念

我國目前的未成年人刑事立法仍舊保持著舊式的普通刑法模式(刑法中包含相關(guān)規(guī)定)，在定罪量刑基準上，除了極少數(shù)條文外，涉未成年人犯罪往往依附于成年人犯罪進行定罪處罰，難以自成體系；在犯罪圈設(shè)定和刑罰處遇上，未成年人立法陷入“寬嚴不相濟”的窘境，因而難以契合未成年人刑法保護的內(nèi)在要求[11]。不同于英美法系國家對于未成年犯罪的專章規(guī)定，這種不成體系的模式存在三個方面的弊端：其一，延續(xù)非體系化立法模式的固有弊端，缺少配套性保護措施，例如，忽視未成年人監(jiān)護、未成年人心理等具備影響未成年人心理成長狀態(tài)的外界保護條件。其二，“就題論題”的解決方式無法深挖未成年人犯罪的根源。其三，無法綜合評價未成年人的生理及心理成長標準，導(dǎo)致“一個領(lǐng)域一個標準”，缺少針對未成年人立法的其他領(lǐng)域的評價認定標準，忽視社會學(xué)、腦科學(xué)等領(lǐng)域的綜合評價，僅單純依照法律帶動對未成年人群體保護，手段過于固定及單薄。

語義學(xué)意義上的規(guī)范具備一定的邏輯特征，也即在法律規(guī)范的產(chǎn)生過程中，邏輯推論起到?jīng)Q定性作用，但邏輯推論應(yīng)建立在基礎(chǔ)概念確定性的前提下。如在保護未成年人權(quán)益與給予未成年人權(quán)利自由間進行法益衡量時，應(yīng)明確未成年人這一群體的概念定性。

(三)以年齡為劃分依據(jù)“一刀切”模式的絕對化

以生理成熟或是以心理成熟標準來定義未成年人，對不同法域中的未成年人年齡劃定均可產(chǎn)生不同影響。當前我國年齡階段劃分所依照的是生理成熟程度標準，因?qū)π睦沓墒斐潭扰袛嗟牟淮_定性，生理成長階段的年齡劃分屬制定法規(guī)范化表達的必然現(xiàn)象。在賦權(quán)性規(guī)定或保護性規(guī)定中，如憲法對賦予公民選舉權(quán)的年齡階段劃分，以及未成年人保護法對未成年人教育管控的年齡階段劃分，這種劃分模式在權(quán)利的保障及對不當行為的教育上并無不妥，但在懲罰性與剝奪自主性的條款設(shè)置中，過于僵化的年齡劃分方式會帶來一系列的負面問題，導(dǎo)致生日前后兩日行為人犯罪惡性程度及量刑的不平衡、自愿發(fā)生性行為的危害程度甚至產(chǎn)生犯罪與否的評價問題。

二、適用困境下的層級破解方式

《刑法修正案(十一)》對刑事責(zé)任年齡的修改以及對負有照護職責(zé)義務(wù)人獲未成年人“性同意”年齡的調(diào)整均基于保護未成年人法益的角度，在刑事責(zé)任年齡的劃分中甚至兼顧了多方考量，并留出了一定的彈性空間。與原條文規(guī)定方式不同，在12周歲的最低標準及檔次中要求特定情形及特別程序，重罪情形下可啟動這種特定情形的設(shè)定環(huán)境。配合司法裁量，在立法中強化對未成年人保護力度。有學(xué)者認為這是一種彈性立法模式，并對此種彈性立法模式提出批評，認為“彈性立法模式雖然彌補了一刀切的刑事責(zé)任年齡下限的不足，但卻有可能造成司法實踐的不統(tǒng)一和隨意性”[12]。另有學(xué)者支持彈性立法模式，認為這種方式能夠提升刑法對未成年人認識能力評價的準確性，是刑事責(zé)任年齡制度應(yīng)當采用的立法模式，但彈性立法模式只是確立了刑事責(zé)任年齡制度的基本框架，不足以為司法實踐提供明確的規(guī)則指引，在執(zhí)行層面，法律還需要將彈性立法模式落實為具體的法律規(guī)則[13]。

對刑事責(zé)任年齡問題設(shè)定彈性立法模式的爭議實則是對設(shè)定責(zé)任所具備的嚴格標準及與未成年人教育與保護目的沖突問題的討論。彈性立法并沒有打破嚴格標準，而是增加了彈性空間，在對未成年人的懲治與保護中是存在必要價值的。與特殊情形下刑事責(zé)任年齡降低不同的是，部分“性同意”年齡的提高缺乏了重罪懲罰理念與涉未成年權(quán)利間的衡量，而是以保護涉及未成年人權(quán)利為主，自此角度出發(fā)，降低了對負有照護職責(zé)人員對未成年人教育的期待值，假定在此種環(huán)境中成長的未成年人的成熟度小于在正常環(huán)境中成長的未成年人，尤其在“性意識”及“性覺醒”層面，在年齡階段的劃分中參照了其他因素，最大程度上減少對未成年人的創(chuàng)傷，保障未成年人法定、自由權(quán)利的行使。但這并不代表當前立法中“降低刑事責(zé)任年齡”與“提高性同意年齡”的劃定是相互沖突的，反而體現(xiàn)了對未成年人權(quán)利保護法益的偏重，以保護為主，懲罰為輔。即便如此，對在不同成長環(huán)境下“性同意”年齡標準的設(shè)定仍存在爭議。因存在較大解釋空間，非窮盡式列舉的立法設(shè)計有利于應(yīng)對靈活多變的社會現(xiàn)實，但應(yīng)保持克制，避免濫用兜底規(guī)定[4]53。因此，年齡階段的劃分應(yīng)在“固定式”與“彈性模式”中尋求平衡，且需要通過司法裁量來評價適用狀況進而驗證立法效果、調(diào)整立法方式。

(一)合理利用法律解釋彌補漏洞

法律的表達以規(guī)范語句為載體，因此難以避免表達漏洞現(xiàn)象。法律解釋則可從立法目的、司法適用價值等多方面圍繞立法原意進行漏洞填補。法律解釋的結(jié)果之所以被適用，不僅在于它首先是根據(jù)法律所作的解釋，還在于它是由法律人(尤其是法官)衡平了正義、理性以及事物本質(zhì)等的結(jié)果[14]。立法者在復(fù)雜的社會現(xiàn)象中歸納、總結(jié)出的法律規(guī)范，施行后可根據(jù)適用情況及立法原意進行解釋。刑事立法的活性化，一定程度上也消解了傳統(tǒng)罪刑法定原則所強調(diào)的刑法的安定性、穩(wěn)定性[15]。同時為貼近司法實踐，解決實踐中面臨的問題，應(yīng)給予法官一定程度上的解釋權(quán)，使其將抽象的規(guī)則運用于具體案件，對法律規(guī)范的內(nèi)涵及適用范圍作出判斷，從而正確地適用法律和公正地裁判案件，此為司法解釋。大量司法解釋的適用著實解決了實踐中面臨的尖銳問題，但對其爭議自始存在。有學(xué)者認為司法解釋立足于解決實際問題，忽視了嚴格證成邏輯，增大了類推的適用空間。“近些年來的刑事立法與司法實踐似乎表明，在我國，只要刑法存在明顯漏洞和不明確的法條，要讓最高司法機關(guān)恪守罪刑法定原則，完全不作出類推解釋，就幾乎不大可能，或者說實在強人所難。”[16]9因此主張應(yīng)進行積極刑法立法，替代日益增多的司法解釋方式。

在積極刑法觀下，《刑法修正案(十一)》中對未成年人刑事責(zé)任年齡認定所顯現(xiàn)的彈性立法模式實則為減少司法類推手段適用空間的一種方式，但并不代表因此杜絕法律解釋的適用。張明楷教授指出，應(yīng)實現(xiàn)刑事立法與司法解釋的良性互動。“司法解釋對刑事立法作出貢獻的路徑，不是制作立法式的司法解釋，而應(yīng)通過罪名的確定、個案的解釋彌補不明確的刑法條文或者有缺陷的刑法條文，從而使刑事立法更為完善。”[16]15尤其在年齡階段劃分中，為避免規(guī)范的僵化適用，需要司法解釋貼近立法原意進行解讀。例如，在未成年人“性同意”年齡的劃分上，我國刑法保護14周歲以下幼女的性自主權(quán)，但為避免對未成年女性或在14周歲年齡“邊緣范圍”的未成年人性自主權(quán)利的過度干涉，“兩高兩部”發(fā)布《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》作出對行為人的“明知”規(guī)定，并規(guī)定依照證據(jù)從嚴審查，對12周歲至14周歲的受害人，從其身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等觀察可能是幼女，而實施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當認定行為人“明知”對方是幼女。但針對已滿14周歲不滿16周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性行為，情節(jié)輕微、未造成嚴重后果的，不認為是犯罪。嚴格依照立法原意中針對幼女的年齡劃定，但將可能存在模糊認定的范圍彈性化至12周歲至16周歲。因司法解釋發(fā)布的時間在2013年，對負有照護職責(zé)人員性侵罪中未成年人受侵害行為的“明知”認定并未涉及，但因其在社會一般人的認識標準中已經(jīng)屬于客觀上“明知”狀態(tài)，無須進行“明知”判斷，且因負有照護職責(zé)人員的特殊職責(zé)及法律義務(wù)，違反義務(wù)即構(gòu)罪。

法律解釋的作用在于尊重立法原意，彌補立法漏洞，但為避免解釋范圍的無限擴張所導(dǎo)致的立法隨意性，在立法階段應(yīng)保證科學(xué)性，形成統(tǒng)一化的概念體系。

(二)體系化建構(gòu)的多向聯(lián)合

最高人民檢察院發(fā)布的《未成年人檢察工作白皮書(2014—2019)》通過對近年來涉未成年人刑事案件情況進行分析指出，當前未成年人犯罪總體形勢趨穩(wěn)向好，未成年人涉嫌嚴重暴力犯罪和毒品犯罪、校園欺凌、暴力犯罪和14周歲至16周歲未成年人犯罪數(shù)量逐步減少，未成年人重新犯罪率整體平穩(wěn)。但穩(wěn)中有變，好中有憂，未成年人犯罪數(shù)量有所回升，未成年人聚眾斗毆、尋釁滋事、強奸犯罪人數(shù)上升；同時，侵害未成年人犯罪形勢不容樂觀，性侵害、暴力傷害未成年人，成年人拉攏、誘迫未成年人參與黑惡犯罪等問題相對突出[17]。未成年人的成長離不開教育環(huán)境、家庭環(huán)境、學(xué)校環(huán)境等外界因素的幫扶，對未成年人犯罪問題的懲治、預(yù)防及教育需多方聯(lián)動。在預(yù)防手段中，針對不良行為、違法行為、犯罪行為進行分級預(yù)防，綜合施策防止未成年人滑向違法犯罪[18]。在立法模式中，我國缺少針對未成年人的體系化立法手段及方式，缺乏統(tǒng)一的概念體系，但可在立法原則與規(guī)則適用情況下，實現(xiàn)對未成年人違法或犯罪問題懲罰手段的貫通。在犯罪圈的設(shè)定上，可以考慮在現(xiàn)行刑法體系中引入“未成年人獨立定罪”制度。在制度構(gòu)成上，“未成年人獨立定罪”包括構(gòu)罪主體要素、構(gòu)罪主觀要素和構(gòu)罪客觀要素[19]。獨立定罪可將未成年人問題類別化，防止片面、缺乏邏輯定罪問題。從自主與客觀兩個方面，淡化主觀惡性和人身危險性對未成年人入罪的作用和影響，將人格因素引入未成年人定罪過程，并將未成年人復(fù)歸社會的主觀需要納入定罪過程[20]。根據(jù)未成年人不法行為在客觀要素層面的具體特征，綜合考慮行為、結(jié)果、手段、方法等因素，設(shè)置獨立的標準[21]。

風(fēng)險社會中的未成年人保護存在必要性價值，在刑事預(yù)防手段中更需社會各界的多方努力。受全球化和風(fēng)險社會的影響，各類新型風(fēng)險在生活中不斷泛化，大大刺激了公眾的安全神經(jīng)，導(dǎo)致不安感在全社會迅速蔓延，促使公眾對安全產(chǎn)生了更高的訴求[22]。互聯(lián)網(wǎng)時代對未成年人的生理及心理成長均存在深刻考驗，對未成年人的行為規(guī)范應(yīng)為社會義務(wù)，法律集合體所貢獻出的調(diào)整社會的力量遠遠不夠。若《未成年人保護法》及《預(yù)防未成年人犯罪法》作為總領(lǐng)綱要，則其中“有血有肉”部分的填充需各界共同供給，以對未成年人成長的教育與犯罪預(yù)防為首要，以對已犯罪未成年人的特殊教育與預(yù)防為核心。

三、破解路徑的優(yōu)化：適用規(guī)則探究

惹尼(F.Gény)言：“從事實務(wù)者，面對著具體的現(xiàn)實，要他為維持法律上的邏輯而犧牲衡平或事物的需要，常覺為難。至于純粹的法學(xué)家，超然于事實及實際需要之上，忠于其方法，寧愿固守其原則推演出的結(jié)果。”簡言之，實務(wù)方面多傾向衡平，而學(xué)說方面，則傾向于維持既定原則[23]。原則要借助于未來的事實和法律處境來得以實施或不實施，而這些處境要通過最佳化命令來確定[24]。在遵循嚴格立法手段所形成的規(guī)范適用過程中，原則與規(guī)則的存在似乎是慣常的，無論是對于司法實踐或是學(xué)說理論，“衡平”或是“推演”的方法均需圍繞規(guī)范所詮釋的理念進行，對未成年人領(lǐng)域來講，即“保護為主，懲罰為輔”的理念，需貫穿在未成年人犯罪懲治及對未成年受害人保護的始終。尤其在年齡階段的劃分上，立法層面中的推演及司法實踐中的評判方法均可酌情適用。

(一)年齡界限劃分的“推定”

“假定模式”的邏輯立論在法律領(lǐng)域有較深的價值，立法者在進行最初的立法行為之時，根據(jù)環(huán)境或客觀情況對事實的發(fā)生進行預(yù)設(shè)，即進行規(guī)范上的假定。在刑事責(zé)任規(guī)定的條文特點中，同樣存在假定的性質(zhì)，但排除立法者基于立法角度的“假定模式”，從教義學(xué)的角度分析在刑事責(zé)任年齡規(guī)定中分階段“假定模式”的性質(zhì)，則刑事責(zé)任年齡“頭”與“尾”的假定均存在合理的價值。這種語義上的假定受“固定”且“僵化”的數(shù)字界限范圍限制，簡單的數(shù)字分層不僅能夠起到分離懲治群體、隔離兩種身份的作用，而且也對整個群體起到社會預(yù)防及教育的作用，即實現(xiàn)懲治與教育的合理分層。為避免語義及數(shù)字所表現(xiàn)出的僵化性，需要使用“理念”或“規(guī)則”進行靈活且合理化的解釋。“推定”方式是發(fā)揮靈活性的重要體現(xiàn)，據(jù)上文所述，“推定”方式主要體現(xiàn)在司法解釋所使用的類推解釋方法中，但此處所指“推定”并非司法者的隨意的、偶然的、非正式的直接推定，須是符合立法意旨及立法方向的“立法推定”，司法裁量所根據(jù)的是立法的推定裁量。

但立法者的“立法推定”應(yīng)存在合理且充分的理由，在年齡階段的劃分上，其實際上在用“推定”的方式為固定的“節(jié)點”詮釋理由。“推定”方式在英美法系國家中表現(xiàn)突出，原因在于根深蒂固的判例法傳統(tǒng)，致使法官釋法的空間增大，“推定”僅僅為法官釋法的一種手段，法官的解釋權(quán)隱藏在某些既定程式的規(guī)則中。這種規(guī)則既包含程序規(guī)則，如“沉默權(quán)”，也包含實體規(guī)則，如未成年人的“惡意選擇”權(quán)也即“惡意補足”年齡規(guī)則。例如，在英國，法律有理由推定10歲至14歲的兒童為無行為能力人，但若此兒童有“惡意選擇”權(quán)，在智識與意圖匹配的情況下“選擇”作出法律不應(yīng)允的行為，且被足夠的證據(jù)證明其意識與行為相符，就可以認為行為人在作出行為時具有責(zé)任能力。英國將10至14周歲的未成年人認定為相對負刑事責(zé)任能力人，而只有相對負刑事責(zé)任能力人才能適用未成年人惡意補足年齡規(guī)則。控方可以通過證明此年齡段的未成年人在實施犯罪行為時清楚自己的行為是觸犯法律但仍去實施，來使其與成年人一樣承擔(dān)刑事責(zé)任。若不能證明其存有惡意，那么他們便被推定為無刑事責(zé)任能力人[25]。

“推定”不是任意的，而是以惡意為前提。惡意補足年齡規(guī)則為“惡意選擇”權(quán)的理論依據(jù)，之所以將兒童的選擇假想為無意識支配下的選擇、無惡意的選擇，起初是在英美法系理論思想指導(dǎo)下產(chǎn)生的不足七歲的孩子不能被判為重刑之內(nèi)容，因為其無法區(qū)分善與惡[26]。判斷惡意要有足夠的證據(jù)證明，即需要通過行為人外化的行為表現(xiàn)判斷意識狀態(tài)及軌跡。但惡意補足年齡規(guī)則在司法實踐中的運用是需要設(shè)定限制范圍的，其實施需要有年齡的最低及上限的要求。只能在刑事責(zé)任年齡階段中運用而非適用整個刑事規(guī)范年齡體系。如我國現(xiàn)有的關(guān)于“性同意”年齡規(guī)定，14周歲這一界限是立法者在綜合評價之下所作出的禁止性規(guī)范，無須考慮“惡意”標準或者“推定”模式，即便14周歲以下的未成年人群中有具有同成年人相同的智識水平，亦認定其達不到行使性自主權(quán)利的標準。

(二)“惡意”的證明標準

“惡意選擇”為行為人主動的、有意識的、有能力地進行選擇的行為表現(xiàn)。這種主動選擇行為同其智識相適應(yīng)，出于行為人的“惡意”所具懲罰性之特點，需超越固定規(guī)范對行為進行約束。“惡意補足年齡”可以對低齡未成年人主觀惡意進行補足從而形成彈性化的刑事責(zé)任年齡制度[27]。但對行為人“惡意”的認定需具嚴格標準及要求，指控惡意的一方需收集確切的證據(jù)以證明行為人的惡意，例如，行為人的類似犯罪記錄、心理評測、犯罪前后的行為表現(xiàn)等。且法官具有相當?shù)淖杂刹昧繖?quán)。而其中所進行的心理及行為測評、行為表現(xiàn)等手段，也為劃定未成年責(zé)任人以及受害未成年人年齡階段所參照的重要因素。

對“惡意”的證明偏向主觀要件的證明，從客觀方面進行主觀意識上的剖析，應(yīng)盡最大可能分析客觀事實及行為痕跡。我國《刑事訴訟法》針對客觀事實的證據(jù)證明標準存在此類規(guī)定，司法機關(guān)遵循的“事實清楚，證據(jù)確實、充分”證據(jù)標準的規(guī)定，定罪量刑的事實均有證據(jù)證明；據(jù)以定案的證據(jù)需經(jīng)法定程序查證屬實；綜合全案證據(jù)，對所認定的事實已排除合理懷疑。但針對相對負刑事責(zé)任行為人的“惡意”，僅靠“程序法定”及“排除合理懷疑”并不能達到證明主觀意圖的標準。應(yīng)根據(jù)未成年行為人的成長環(huán)境及教育程度進行綜合判斷。

(三)個體差異性下的司法裁量

綜合判斷后所劃定的平均界限應(yīng)服從于個體差異，也即考慮個案及個體的特殊情況，在司法過程中，司法者對未成年人案件的研判存在較大的裁量空間。未成年人的知識教育與心理教育、成長環(huán)境均與其實施行為時的心理狀態(tài)，或預(yù)謀或激情存在一定程度上的因果關(guān)系。無論是在刑事責(zé)任年齡劃分上還是在“性同意”年齡規(guī)范上，未成年人成長環(huán)境的不同塑造了不同的人物性格特點，從犯罪心理的角度分離出易感染人群或不易感染人群，同時從受害人的角度區(qū)分出易受害或不易受害人群。未成年人在何種情況及條件下應(yīng)給予何種司法裁判，這種個體差異化區(qū)分標準需參照法官裁量，且裁量應(yīng)以社會調(diào)查為手段，經(jīng)得起社會心理及調(diào)查驗證。

利用技術(shù)手段判斷未成年人的心智成熟程度，明確個體差異化標準，是當前司法場合中較為常用的方式。例如，心理測評技術(shù)，心理評測需要由專業(yè)的評估機構(gòu)組織心理學(xué)、教育學(xué)、社會學(xué)、法學(xué)專業(yè)人士進行。目前在我國司法領(lǐng)域已經(jīng)開始廣泛運用一系列心理評測，例如，艾森克人格問卷、卡特爾人格問卷、明尼蘇達多項人格問卷以及我國司法部提出的中國犯罪個性分測量表[28]。在進行個體差異性判斷時，要綜合多項因素，利用且參照扎實的社會調(diào)查數(shù)據(jù)及心理測評結(jié)果，遵照立法未成年人重罪界限標準以及性成熟程度標準，作出合理研判。

(四)特殊程序及執(zhí)行配套體系

《刑法修正案(十一)》中將收容教養(yǎng)修改為專門矯治教育，其中規(guī)定：“因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責(zé)令他的家長或者監(jiān)護人加以管教；在必要的時候，依法進行專門矯治教育。”實現(xiàn)未成年人立法的教育預(yù)防效果，并附之以矯治手段，確立刑罰的最后懲罰目的，應(yīng)建立預(yù)防及懲治交互的配套執(zhí)行體系，實現(xiàn)法律對未成年人的關(guān)愛及保護，多方補足刑事立法的“程式化”缺陷，為僵化的立法規(guī)定及司法裁量提供“彈性”參照。

四、結(jié)語

《刑法》對責(zé)任年齡、“性同意”年齡、死刑、累犯方面的規(guī)定對未成年人作出特殊照顧，體現(xiàn)了對于未成年人的一種特殊保護，同時也彰顯了刑法的“溫度”與“風(fēng)度”。在我國《未成年人保護法》第三條第一款規(guī)定中，國家根據(jù)未成年人身心發(fā)展特點給予特殊、優(yōu)先保護，保障未成年人的合法權(quán)益不受侵犯。無論在何種情形下，國家均會對未成年人踐行“未成年人優(yōu)先”原則，刑事法律對此予以尊重并踐行，并在訴訟法律規(guī)定中確立審理涉未成年人案件中的司法保護條款及原則，同時也在時刻踐行著國際社會中的“兒童先進理念”。

但規(guī)范的固定化程式為年齡劃定帶來了一定程度上的適用困難，因此引發(fā)諸多爭議，對此英美法系國家法律適用中的“惡意補足年齡”規(guī)則成為緩解僵化模式的適用規(guī)則。將“惡意補足年齡”規(guī)則運用至相對負責(zé)任年齡階段的責(zé)任劃分中，有利于實現(xiàn)對未成年人的教育目的，重要的是可以解決對某些“識別能力”較差的無法準確做到智識與行為匹配的低年齡階段未成年人行為懲治問題。同時，這種注重發(fā)現(xiàn)對未成年人主觀智識同客觀行為相匹配的主張，對于“性同意”年齡的劃定及行為人的“明知”裁量均起到一定作用。但未成年的認知違法標準及認知“性自主”權(quán)利的標準應(yīng)在嚴格的證據(jù)水準之上，否則極易引起立法的隨意性和任意性以及裁量空間的無限擴大。

對于這種靈活性發(fā)揮的“度”，應(yīng)存在固定標準，即彈性立法模式應(yīng)以固定化規(guī)范為基礎(chǔ)。對于法律認定的完全刑事責(zé)任能力人，判斷其已達到較高的教育水準后，再違反法定規(guī)范則需要對其進行一定程度上的懲罰。例如，16周歲以上不滿18周歲的行為人在惡性化犯罪事實面前同樣需要擔(dān)責(zé)，且此時的懲罰性大于教育性。而針對達不到較高教育水準的未成年人，14周歲以下的未成年人則應(yīng)以教育、預(yù)防為主。例如，14周歲以下的幼女，因客觀認定其性自主權(quán)利的不完全性，對于其身體權(quán)益的保護大于自由權(quán)利的行使。當然司法解釋亦在這種階段化劃分之下作出了“靈活”解讀，但根據(jù)立法的最新修改，針對未成年人性侵的司法解釋應(yīng)盡快更新。

保障規(guī)則的合理適用最為有效的方式即為建立未成年人刑事立法體系，統(tǒng)一概念認識，完善理論脈絡(luò)，明確預(yù)防為主的積極主義刑法觀念，通過實體與程序結(jié)合的刑事規(guī)制手段，填補自身空缺，帶動司法進程，推進全面保護機制的形成。