我國破產(chǎn)管理人監(jiān)管制度探究

史楓源

（澳門科技大學(xué) 法學(xué)院，澳門 519000）

《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（以下簡稱破產(chǎn)法）首次用法律的形式確認(rèn)了破產(chǎn)管理人制度，并賦予破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)案件中重要的地位和職責(zé)。破產(chǎn)管理人的行為不僅關(guān)乎到破產(chǎn)程序的公正與否，而且對債權(quán)人、債務(wù)人及利害關(guān)系人的利益具有重大影響。但由于破產(chǎn)管理人監(jiān)管制度存在一定缺陷，某種程度上阻礙了破產(chǎn)管理人制度的發(fā)展。為此，本文就破產(chǎn)管理人監(jiān)管制度存在的缺陷進(jìn)行刨析，并提出有益于破產(chǎn)管理人制度健全完善的建議。

一、我國破產(chǎn)管理人的特性

(一)破產(chǎn)管理人含義界定

破產(chǎn)管理人制度源于古羅馬時代，現(xiàn)在西方國家已經(jīng)成為了一項很成熟的制度。我國破產(chǎn)法律制度始于上世紀(jì)80年代末，而破產(chǎn)管理人制度的確立則始于2006年8月27 日通過的破產(chǎn)法。

世界各國對于破產(chǎn)管理人賦予了不同的稱謂。美國稱托管人，德國稱其為“支付不能破產(chǎn)管理人”，法國將其分稱為司法管理人和受托清算管理人兩種，英國稱為官方接管人和破產(chǎn)職業(yè)人，日本法則稱之為“破產(chǎn)管財人”。

我國學(xué)術(shù)界對于破產(chǎn)管理人有廣狹二義之分。狹義上的破產(chǎn)管理人是指在破產(chǎn)程序中負(fù)責(zé)破產(chǎn)清算事務(wù)的自然人或者機構(gòu)；廣義上的破產(chǎn)管理人是由法院選定，在破產(chǎn)案件中接管破產(chǎn)財產(chǎn)并對破產(chǎn)財產(chǎn)進(jìn)行保管、清理、估價、處理和分配或者對于破產(chǎn)企業(yè)進(jìn)行重整的專門機構(gòu)或者自然人。破產(chǎn)法中的管理人概念屬于廣義的破產(chǎn)管理的范疇。

（二）我國破產(chǎn)管理人的特性

1.職責(zé)的法定性。對于破產(chǎn)管理人的職責(zé)，各國破產(chǎn)立法都予以明確規(guī)定。我國破產(chǎn)法除第25條集中規(guī)定了管理人的九種職責(zé)外，在破產(chǎn)法的其他條文中也有相關(guān)職責(zé)的規(guī)定。破產(chǎn)管理人職責(zé)的法定性，主要基于破產(chǎn)法兼具公法的性質(zhì)，從其與利害關(guān)系人之間相互關(guān)系的平衡與制約考慮，借此增加破產(chǎn)程序的確定性。

2.破產(chǎn)管理人的相對獨立性。破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序中依法履行職責(zé)，不受任何人的干涉，以自己的名義獨立進(jìn)行。破產(chǎn)管理人如不履行或者不適當(dāng)履行法定義務(wù)，獨立承擔(dān)法律責(zé)任。破產(chǎn)管理人依據(jù)現(xiàn)行破產(chǎn)法規(guī)定，需要接受人民法院監(jiān)督，對法院負(fù)責(zé)并報告工作。

3.破產(chǎn)管理人的專業(yè)性。破產(chǎn)法規(guī)定管理人必須具有執(zhí)業(yè)資格，必須是具有執(zhí)業(yè)資格機構(gòu)的專業(yè)人員。破產(chǎn)法的要求，從制度上保證了破產(chǎn)程序公正、有效地順利進(jìn)行。

4.破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序中具于中心地位并具有中立性。破產(chǎn)管理人基于人民法院的指定，接受破產(chǎn)案件。負(fù)責(zé)管理破產(chǎn)企業(yè)的全部財產(chǎn)并依法處理財產(chǎn)。如破產(chǎn)管理人故意或重大過失給債權(quán)人造成損失，則獨立承擔(dān)法律責(zé)任。

二、我國破產(chǎn)管理人監(jiān)管制度缺陷剖析

破產(chǎn)法第23 條規(guī)定，管理人依照本法規(guī)定執(zhí)行職務(wù)，向人民法院報告工作，并接受債權(quán)人會議和債權(quán)人委員會的監(jiān)督。

根據(jù)破產(chǎn)法第23 條的內(nèi)容，我國破產(chǎn)法對于破產(chǎn)管理人的監(jiān)管實質(zhì)上采用了二元化主體監(jiān)管機制，雖在一定程度上能使監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)督職能互補，但實踐中存有以下缺陷：

（一）監(jiān)管主體存在缺陷

人民法院作為監(jiān)管主體本身與其職責(zé)不相符，而且常常會出現(xiàn)兩種相反的情形：一是因為審判任務(wù)過重，無暇對于破產(chǎn)管理人進(jìn)行監(jiān)管；二是管的太多，導(dǎo)致破產(chǎn)管理人無所適從。

在破產(chǎn)程序中，所有債權(quán)人的利益由債權(quán)人會議代表。債權(quán)人會議應(yīng)是最合格的監(jiān)督主體，但現(xiàn)行破產(chǎn)法中未規(guī)定債權(quán)人會議常設(shè)性的機構(gòu)，而且債權(quán)人會議也非專業(yè)性的機構(gòu)，債權(quán)人會議的召開往往費時耗資，所以很難對管理人進(jìn)行有效地監(jiān)管。債權(quán)人委員會雖是日常機構(gòu)，但不是法定機構(gòu)。而且因破產(chǎn)法對債權(quán)人會議與債權(quán)人委員會的權(quán)力界定不明，極易造成混亂，所以實踐中一般是法院獨自監(jiān)管。如債權(quán)人委員會不設(shè)立，法院理所當(dāng)然地便應(yīng)承擔(dān)日常監(jiān)管職責(zé)。

（二）監(jiān)管措施缺失

根據(jù)破產(chǎn)法的規(guī)定，破產(chǎn)管理人進(jìn)行破產(chǎn)法規(guī)定的相關(guān)行為對破產(chǎn)債權(quán)人利益有重大影響時，應(yīng)當(dāng)及時向債權(quán)人委員會或人民法院報告。但破產(chǎn)法對于何為是對債權(quán)人利益有重大影響的行為、如何向人民法院報告、報告后如何處理等諸多問題沒有具體規(guī)定。如債權(quán)人會議或者債權(quán)人委員會對破產(chǎn)管理人實行監(jiān)督，則如何監(jiān)管、監(jiān)管的具體方式及措施等均無作出相關(guān)規(guī)定。由此可以看出，破產(chǎn)法及司法實踐中對管理人的監(jiān)督實際上僅僅是流于形式，缺乏可操作性。

（三）責(zé)任承擔(dān)模糊不清，導(dǎo)致監(jiān)督主體無從監(jiān)督

1.對于民事責(zé)任的規(guī)定不具體。破產(chǎn)法盡管規(guī)定了管理人的“勤勉義務(wù)”和“忠實義務(wù)”，但未規(guī)定行為的具體標(biāo)準(zhǔn)，也未明確認(rèn)定民事責(zé)任的具體條件，導(dǎo)致司法實踐中難以操作。

2.承擔(dān)責(zé)任形式單一。承擔(dān)行政責(zé)任形式應(yīng)該有多種，但破產(chǎn)法僅規(guī)定了罰款的形式。

3.刑事責(zé)任空缺。由于破產(chǎn)法關(guān)于法律責(zé)任的規(guī)定不完備、不具體，而且難以操作，導(dǎo)致監(jiān)督主體無法實施責(zé)任監(jiān)督。

三、域外破產(chǎn)管理人監(jiān)管制度的借鑒

基于破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序中的關(guān)鍵作用及其對不同主體的利害關(guān)系，英美法系和大陸法系許多國家對于破產(chǎn)管理人監(jiān)管制度均在不斷健全和完善。綜觀各國破產(chǎn)法制度，對管理人的監(jiān)督方式大致有破產(chǎn)管理人自己對自己的監(jiān)督、法院的監(jiān)督、債權(quán)人會議的監(jiān)督、設(shè)置專門機構(gòu)的監(jiān)督及法律責(zé)任監(jiān)督等。

破產(chǎn)管理人自己對自己的監(jiān)督，一般是大陸法系國家普遍采用的方法。主要是通過破產(chǎn)法律規(guī)定善良破產(chǎn)管理人的注意義務(wù)進(jìn)行監(jiān)督，如德國和日本破產(chǎn)法均有此規(guī)定。法院及債權(quán)人會議對于破產(chǎn)管理人的監(jiān)督，是大陸法系和英美法系國家普遍采取的監(jiān)督方式。大陸法系的日本、德國、法國，及英美法系英國、美國等均設(shè)定了該制度。在大陸法系中的德國、法國、意大利、日本及韓國和英美法系等許多國家，都設(shè)置專門相關(guān)機構(gòu)對于破產(chǎn)管理人進(jìn)行監(jiān)督，盡管各國設(shè)立專門監(jiān)督機構(gòu)的名稱不同，但監(jiān)督的權(quán)利義務(wù)基本一致。大多數(shù)國家一般都通過破產(chǎn)法對破產(chǎn)管理人設(shè)定法律責(zé)任進(jìn)行監(jiān)督。美國系破產(chǎn)管理人制度建設(shè)較為完善的國家，以下主要通過介紹美國破產(chǎn)管理人監(jiān)督制度，取其有益經(jīng)驗予以借鑒。

美國破產(chǎn)法屬于聯(lián)邦立法，美國破產(chǎn)法制度始于1800年，歷經(jīng)多次修改后現(xiàn)行的破產(chǎn)法于1979年10月1 日施行。迄今為止，美國破產(chǎn)托管人制度已經(jīng)運行230 余年。基于本文論證的需要，在此僅分析美國破產(chǎn)托管人監(jiān)管制度的特點。

（一）美國對于破產(chǎn)托管人的監(jiān)管機制

1.關(guān)于法院及債權(quán)人的監(jiān)督。盡管美國破產(chǎn)法規(guī)定了法院、債權(quán)人及債權(quán)人委員會對于破產(chǎn)托管人都具有監(jiān)督的權(quán)利，但自1986年聯(lián)邦托管人制度正式確立后，法院對破產(chǎn)托管人的監(jiān)督放給了美國聯(lián)邦托管人，這也是美國破產(chǎn)法制度中非常有特色的監(jiān)督制度。法院的職能主要是行使破產(chǎn)案件的審判權(quán)。債權(quán)人委員會主要職責(zé)是監(jiān)管破產(chǎn)托管人的行為。

2.聯(lián)邦托管人監(jiān)督制度。1978年美國破產(chǎn)法創(chuàng)設(shè)了聯(lián)邦托管人制度。1986年正式執(zhí)行聯(lián)邦托管人制度，并成立了美國聯(lián)邦托管人行政辦公室。聯(lián)邦托管人由司法部長任命，在性質(zhì)上屬于公務(wù)人員，受司法部長監(jiān)督。

聯(lián)邦托管人的基本職能主要是對破產(chǎn)托管人進(jìn)行監(jiān)督管理。通過聯(lián)邦托管人對破產(chǎn)工作的監(jiān)督管理，有利地促進(jìn)了美國破產(chǎn)工作的高效運行。

3.破產(chǎn)托管人協(xié)會的自律監(jiān)督。美國托管人協(xié)會作為自治組織對于美國破產(chǎn)工作起到了很大作用。破產(chǎn)托管人協(xié)會是由破產(chǎn)托管人自發(fā)組成的自治性組織。托管人協(xié)會對于提高托管人的職業(yè)道德、能力，尤其對于托管人的自律具有重要的作用。

（二）監(jiān)管保證金制度

破產(chǎn)托管人需繳納托管保證金。為使破產(chǎn)托管人能夠忠誠、勤勉地履行托管職責(zé)，保全破產(chǎn)財產(chǎn)，根據(jù)美國破產(chǎn)法的規(guī)定，托管人需向聯(lián)邦托管人提供保證。保證主要有個案保證和總括保證兩種：

1.個案保證。在單個托管人接管單一的破產(chǎn)案件中或者個別情況下多位托管人接管企業(yè)破產(chǎn)清算案件時，提供個案保證。個案保證的金額一般包括案件的基本固定費和按一定比例換算的受托的財產(chǎn)金額，一般隨著實際受托財產(chǎn)價值的增減而變化。

2.概括保證。主要用于多位破產(chǎn)托管人接管的破產(chǎn)案件。概括保證可分為計劃保證和總量保證。由聯(lián)邦托管人具體決定破產(chǎn)托管人需提供計劃保證還是總量保證。計劃保證金額的組成與個案保證金基本相同，唯一區(qū)別的是，只有在受托人的財產(chǎn)價值發(fā)生巨大變化時發(fā)生變化，否則計劃保證的金額不發(fā)生變動。

3.提供保證的形式有現(xiàn)金保證和擔(dān)保公司保證。如破產(chǎn)案件受托財產(chǎn)的價值不足250 美元，或者受理的破產(chǎn)案件沒有破產(chǎn)財產(chǎn)，則被選任的破產(chǎn)托管人需繳納10 美元基本費；如果受理的破產(chǎn)案件受托的財產(chǎn)價值大于250 美元，則被選任的破產(chǎn)托管人應(yīng)在聯(lián)邦托管人所指定的擔(dān)保公司的名單中選擇擔(dān)保公司提供擔(dān)保。

四、我國破產(chǎn)管理人監(jiān)管制度的完善

我國破產(chǎn)管理人監(jiān)管制度的缺失，在一定程度上阻礙了破產(chǎn)管理人制度的發(fā)展，也不利于破產(chǎn)法的進(jìn)一步貫徹實施。為此，提出如下建議：

（一）設(shè)立破產(chǎn)管理人專門機構(gòu)，對破產(chǎn)管理人進(jìn)行有效監(jiān)督

就前述破產(chǎn)管理人的選任，已提出了設(shè)立專門的管理機構(gòu)的建議。該專門機構(gòu)應(yīng)當(dāng)是政府部門設(shè)立的，獨立于法院的行政機構(gòu)。其職責(zé)包括但不限于：破產(chǎn)管理人的選任、監(jiān)督、培訓(xùn)、考核及對管理人的不當(dāng)行為進(jìn)行行政處罰。以此不僅能使破產(chǎn)管理人的行為得到有效約束，還能使法院從繁雜的破產(chǎn)監(jiān)督事務(wù)中解脫出來，以有利于保證破產(chǎn)工作客觀、公正順利地進(jìn)行。

（二）創(chuàng)設(shè)對于管理人的考核機制，督促管理人履行義務(wù)

無錫市中級法院的做法可予以借鑒。根據(jù)《辦法》的規(guī)定，首先，將管理人分級編入管理人名冊，不同的破產(chǎn)案件應(yīng)當(dāng)指定不同級別的管理人；其次，制定考核標(biāo)準(zhǔn)，對于管理人的履職能力和工作業(yè)績進(jìn)行定期分級考核，編入管理人名冊的管理人，按照考核的結(jié)果進(jìn)行升級、降級、除名。

（三）完善破產(chǎn)管理人的責(zé)任追究機制

破產(chǎn)管理人違反勤勉、忠實和善良管理人的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。建議修改破產(chǎn)法或者頒布司法解釋，對于民事責(zé)任的形式、構(gòu)成要件予以明確規(guī)定，增強司法操作性。同時明確規(guī)定管理人承擔(dān)行政責(zé)任、刑事責(zé)任的要件及承擔(dān)方式，從法律責(zé)任方面加強對于破產(chǎn)管理人的監(jiān)管。

（四）加強破產(chǎn)管理人的自律監(jiān)督

可以設(shè)立破產(chǎn)管理人協(xié)會，完善行業(yè)自律和監(jiān)督機制，規(guī)范執(zhí)業(yè)行為，提高職業(yè)道德、專業(yè)水準(zhǔn)、業(yè)務(wù)能力，整合資源，搭建平臺，保障破產(chǎn)工作的順利進(jìn)行。自2015年8月15 日河北省企業(yè)破產(chǎn)管理人協(xié)會在石家莊成立全國第一家省級企業(yè)破產(chǎn)管理人協(xié)會之后，破產(chǎn)管理人協(xié)會在廣州、杭州及溫州等地市陸續(xù)設(shè)立，對法院破產(chǎn)工作的順利開展起了重要的推動作用。

（五）增設(shè)破產(chǎn)管理人履行職責(zé)的擔(dān)保制度

為保證破產(chǎn)管理人忠誠、勤勉地履行其法定職責(zé)，保全破產(chǎn)財產(chǎn)，建議我國破產(chǎn)法借鑒美國對于破產(chǎn)托管人的做法，根據(jù)我國的實際情況，設(shè)定破產(chǎn)管理人監(jiān)管制度。即破產(chǎn)管理人接受破產(chǎn)案件前應(yīng)向指定法院提供擔(dān)保。被擔(dān)保的標(biāo)的為破產(chǎn)企業(yè)應(yīng)有的破產(chǎn)財產(chǎn)。提供擔(dān)保的形式為保證、抵押、質(zhì)押、擔(dān)保金。

1.保證。保證是指破產(chǎn)管理人在被法院指定為某一破產(chǎn)案件的破產(chǎn)管理人后，由該管理人或者該管理人提供的保證人或者專業(yè)的擔(dān)保公司與受理破產(chǎn)案件的法院約定，當(dāng)其因未履行法定義務(wù)或者履行法定義務(wù)不適當(dāng)給破產(chǎn)財產(chǎn)或者相關(guān)權(quán)利人造成損失時，由保證人或者擔(dān)保公司連帶承擔(dān)賠償責(zé)任的制度。保證人必須是經(jīng)法院同意的具有保證能力的自然人或者法人；擔(dān)保公司必須是在法院備案的專業(yè)擔(dān)保公司；保證的形式是連帶責(zé)任保證；保證的期限應(yīng)當(dāng)自破產(chǎn)管理人接受破產(chǎn)案件起至破產(chǎn)案件結(jié)案之日起兩年。

2.抵押。指破產(chǎn)管理人在被法院指定為某一破產(chǎn)案件的破產(chǎn)管理人后，由該管理人或者該管理人提供的第三人不轉(zhuǎn)移抵押財產(chǎn)的占有，將抵押財產(chǎn)作為破產(chǎn)財產(chǎn)的擔(dān)保。當(dāng)其因未履行法定義務(wù)或者履行法定義務(wù)不適當(dāng)給破產(chǎn)財產(chǎn)或者相關(guān)權(quán)利人造成損失時，人民法院有權(quán)依照約定和擔(dān)保法及物權(quán)法規(guī)定以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款給權(quán)利人優(yōu)先受償?shù)闹贫取５盅贺敭a(chǎn)的價值，由法院根據(jù)破產(chǎn)財產(chǎn)的價值確定。關(guān)于抵押的其他規(guī)定適用擔(dān)保法、物權(quán)法的相關(guān)規(guī)定。

3.質(zhì)押。指破產(chǎn)管理人在被法院指定為某一破產(chǎn)案件的破產(chǎn)管理人后，由該管理人或者該管理人提供的第三人將其動產(chǎn)或者權(quán)利移交法院占有和控制，作為破產(chǎn)財產(chǎn)的擔(dān)保。當(dāng)其因未履行法定義務(wù)或者履行法定義務(wù)不適當(dāng)給破產(chǎn)財產(chǎn)或者相關(guān)權(quán)利人造成損失時，人民法院有權(quán)依照約定和擔(dān)保法及物權(quán)法規(guī)定，以質(zhì)押財產(chǎn)或者權(quán)利折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款給權(quán)利人優(yōu)先受償?shù)闹贫取Ｙ|(zhì)押財產(chǎn)的價值，由法院根據(jù)破產(chǎn)財產(chǎn)的價值確定。關(guān)于質(zhì)押的其他規(guī)定適用擔(dān)保法、物權(quán)法的相關(guān)規(guī)定。

4.擔(dān)保金。指破產(chǎn)管理人在被法院指定為某一破產(chǎn)案件的管理人后，由該管理人或者該管理人提供的第三人提供一定的現(xiàn)金給法院，作為破產(chǎn)財產(chǎn)的擔(dān)保。當(dāng)其因未履行法定義務(wù)或者履行法定義務(wù)不適當(dāng)給破產(chǎn)財產(chǎn)或者相關(guān)權(quán)利人造成損失時，人民法院有權(quán)依照約定和擔(dān)保法及物權(quán)法規(guī)定以該擔(dān)保金給權(quán)利人優(yōu)先受償?shù)闹贫取?dān)保金的數(shù)額由法院確定。可以參照美國的立法經(jīng)驗，當(dāng)破產(chǎn)財產(chǎn)為一定數(shù)額以下或者無破產(chǎn)財產(chǎn)的案件，可使用擔(dān)保金的方式。繳納擔(dān)保金數(shù)額由法院根據(jù)案件的負(fù)責(zé)程度和數(shù)額確定。破產(chǎn)程序終結(jié)后兩年內(nèi)，如破產(chǎn)管理人履行職責(zé)無瑕疵，則無息返還。