知識產權懲罰性賠償制度的“賠償”性質探析

余子沁

（華東政法大學,上海 200042）

我國于2013年首次通過《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）引入知識產權懲罰性賠償條款①。2021年施行的《中華人民共和國民法典》首次就知識產權懲罰性賠償條款的設立與適用作出原則性規定②。伴隨著知識產權單行法、司法解釋等文件的陸續修改，懲罰性賠償的“大網”正愈漸嚴密，對侵權行為的打擊力度在逐漸加大。然而，懲罰性賠償制度在知識產權法律領域內，從屬性上分析，究竟應被認定為是一項“懲罰”還是“賠償”，至今仍然存在爭議，而對該制度的性質認定也會在一定程度上影響賠償數額的確定。故而，筆者擬從知識產權的自身性質出發，借助經濟學的研究路徑，探析知識產權懲罰性賠償制度的存續正當性及其性質，進而為確定合理的懲罰性賠償數額提供一定思路。

1 知識產權侵權行為的經濟性質

1.1 為知識創設“產權”的基礎

早在針對知識產權建立有別于物權制度的新型產權制度之前，人們普遍認為知識本身應當用于共享，因為知識在過去屬于低收益的信息[1]，價值性的缺乏使其難以具備財產的特質。對于創造知識的人而言，因缺乏經濟利益的激勵，他們并不在意是否有規范的制度界定該類信息的權屬，以及是否需要限制他人未經許可的使用。然而隨著社會的發展，知識的經濟價值越來越高，個人在將知識創造出來后，他人能夠以極低的搜尋成本和交易成本從知識中獲益，這便誘發了知識的外部性問題。并且，隨著人們對知識的傳播、利用能力逐步增強，社會在缺乏相應產權制度的狀態下，難以避免地會出現打擊知識創造者創新積極性的問題。

知識外部性的產生根源在于，知識這類信息的非物質性使其在沒有特殊法律保護的情況下，難以阻止他人未經許可的使用，且該等使用并不會對知識客體本身造成明顯的損耗，因而知識產權客體具有典型的公共產品性質，更有學者直接指出，“知識產權客體是屬于整個社會的財富”[2]。對此，筆者持有不同觀點。首先，從“知識”這類信息的產生機理來看，其創造并非都是從無到有的過程，相反多數情況下應是一個累積的、從量變到質變的過程——創造“新”知識，其實難以完全脫離公共空間內的既有信息。例如，從著作權的制度設計可以看出，之所以需要將獨創性程度不高的表達排除出著作權保護的范疇，是因為這類表達屬于人們進行文學創作的基礎，國家利用強制性法律為人們劃定了公共領域和私人創作的界限。其次，從知識產權這項財產權的發生依據來看，財產權勞動理論為知識產權的權利界定與保護提供了理論基礎。人們通過勞動使得某些東西脫離了自然狀態，即在其之上摻加了作者的勞動付出，因而使其具備可私有化的財產性質。在有體物的理論框架下，人們可以基于財產或體力上的貢獻獲得法律賦予的排他權利；而在無體物的情形中，盡管無體性使得非創造者很容易在客觀上實現知識共有，但從應然角度分析，智力付出仍具備獲權的正當性。由此可見，知識產權甚至比一般意義上的“物”更加適合財產權勞動學說[3]，因為知識產權的無體性使得確切地劃定權利邊界變得更加困難，因此制度設計者會更加審慎地考量權利客體的特征，更加嚴格地確立“創造”的標準，對于知識的創造者來說，其在知識產權客體之上注入的價值也就更加明顯。所以，創造者理應對其勞動所帶來的增值價值享有排他性權利。

1.2 知識產權侵權行為的經濟性質與風險

如前所述，知識產權客體易被復制；同時對任一知識信息而言，重復利用行為并不會導致其在物理意義上的消耗；加之法律對于絕對權客體的高要求，使得創造行為本身并非易事，不論是著作權法對獨創性的要求，還是專利法對新穎性、創造性的要求，都可反映出知識創造過程的高成本性。以上特點共同決定了侵害知識產權行為的經濟性質。

第一，權利人因侵權行為所遭受的損失難以量化。對于有體物來說，舉證方不難證明物在事實上的損耗、滅失，以及證明侵權行為與所受損害之間的因果關系。但囿于信息的特殊性質，侵權行為人并不會也無法對知識信息本身造成任何損害。而權利人基于侵權行為所受的損害，究竟應當如何計算，以及如何設計損害賠償的計算公式，至今都存有爭議，下文將展開進一步論述。

第二，知識產權侵權行為成本極低。一方面，網絡技術的高速發展，使得復制、傳播知識的手段愈加新穎且難以識別。加之知識產權屬于法定權利，若他人實施的行為并非法律明確禁止的行為類型，則不構成侵權。投機心理誘使侵權人突破權利的界限，甚至是多次實施侵權行為。另一方面，權利人對外許可的價格往往需要對標創造知識的成本，而知識本身的價值正在逐步提升，這便導致通過市場交易來獲得使用許可的成本越來越高。相比之下，極低的搜尋成本、復制成本對侵權人來說更為誘人，這也是為什么知識產權天然具有易被侵犯性質的原因。知識產權權利客體的特殊性質使得侵權人難有采取避免侵權措施的動機，卻擁有參與風險活動的動機[3]。

第三，侵權人基于侵權行為所獲“利”的范圍具有模糊性。由于人具有極強的主觀能動性，即使是未經許可使用他人知識產權，基于該使用行為的獲利情況也并非都與侵權本身具有直接的因果關系，這使得司法實踐中將“侵權獲利”作為推定權利人實際損失的做法遭到不少質疑。例如有學者認為，“求助于通過侵權獲利的計算來替代實際損失的算法，明顯是將許多由非侵權人帶來的損失風險轉移到侵權人身上”[4]。這一問題同樣加重了確定知識產權侵權賠償數額的難度，并使得在具體案件中適用法律規定存在理論上的沖突。

綜上所述，知識產權侵權行為的諸多特殊之處，為懲罰性賠償制度開辟了理論和實踐上的應用空間。然而，厘清懲罰性賠償制度在知識產權法領域內設立的正當性基礎以及該制度的內在屬性，對于目前諸多法律應用問題來說頗為關鍵。

2 懲罰性賠償制度設立的正當性基礎及其性質

2.1 懲罰性賠償制度的創設機理

根據科斯第二定理可知，產權制度的設置是優化資源配置的基礎，而侵權損害賠償制度，則是“強制進行資源優化配置的制度保障”[5]。如前所述，知識產權客體的易復制性和侵權行為的低成本性極大地降低了侵權行為人的違法成本。在缺乏損害賠償制度之前，權利人需要為避免侵權行為花費極高的注意成本，而相對應的侵權行為人卻只有極低的信息搜尋成本，此時權利人極為被動。損害賠償制度的設立，正是為了進一步合理優化資源配置，利用國家的司法強制力合理地二次分配侵權行為人與權利人之間的交易成本。

相較于一般侵權損害賠償制度，懲罰性賠償制度的賠償額度更高，對侵權行為人的打擊力度更大。有學者指出，該制度從字面意思來看，便是以懲罰為首要法律功能，通過譴責行為人的不法行為，使其感受到罪有應得，同時也令社會公眾感受到法律的公平正義[6]。將“懲罰”視為懲罰性賠償制度的第一要務，很可能引發民事賠償制度的內部沖突。自懲罰性賠償制度初現于《中華人民共和國侵權責任法》之時，對其適用情形的規定就較為嚴格，即僅能適用于產品責任。從比較法上看，英美法系中懲罰性賠償又被稱為“準刑事處罰”，或者“私人罰金”，該制度事實上屬于準刑事責任的范疇。大陸法系的德國和日本，也并未在知識產權侵權等一般民事領域內設置懲罰性賠償制度，而該制度在知識產權國際條約中也尚屬空白[6]，究其原因，“懲罰”本質上應當是公法的功能，若將其接入私法領域，從而擴張懲罰性賠償的適用目的，將會嚴重影響損害賠償制度本身的民事救濟性質。因此，“懲罰”更適于理解為該制度的附隨功能。

2.2 懲罰性賠償制度在知識產權法領域內的性質界定

本文認為，“懲罰性”僅僅是“賠償制度”的修飾語，該制度在理解和應用中仍應以“賠償”作為其正當性基礎。這不僅因為“‘懲罰性’賠償”存在天然的表述矛盾，更因為該制度所適用的知識產權侵權行為，已為該問題的討論設置了一定前提。

2.2.1 實際損失的認定與“賠償”間的關系

雖然現行法針對權利人“實際損失”設定了一套較為公式化的計算方式，例如在專利領域，根據最高人民法院《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》（以下簡稱《若干規定》）第十四條規定，“專利法第六十五條規定的權利人因被侵權所受到的實際損失可以根據專利權人的專利產品因侵權所造成銷售量減少的總數乘以每件專利產品的合理利潤所得之積計算。”但該計算結果，對于舉證義務人來說并不能如實體現實際損失數額。

以商標領域為例，商標侵權會在很大程度上影響商標標識來源的功能，從而影響商標權人的商業運營以及消費者的選擇。隨著知識產權的作用范圍從個人走向市場，知識產權的侵權后果也逐漸擴大，對權利人甚至公眾的不利影響往往是潛移默化的。此時，懲罰性賠償制度所能彌補的便不止經濟上的有形損害，還包括對商譽、消費選擇等造成的無形損害。依據現行司法解釋規定的“實際損失”計算公式，只能得出權利人在銷售活動中所受損害，這個數額顯然低于權利人的全部損失。況且，要求權利人證明侵權行為與銷售量下降之間的因果關系本就不易，公式計算結果往往涵蓋不周延。在司法實踐中，法院通過“實際損失”判決賠償數額的案例寥寥無幾，這與舉證難度高、計算公式無法完整反映權利人損失有著密切關系。有學者指出，即使要求侵權行為人承擔三倍于補償性賠償金的賠償數額，在部分情形中也遠低于其基于侵權行為的客觀獲利，換言之，前述倍數無法體現出對行為人的“懲罰”[7]。

借助現有的實際損失計算公式得出的數額，再乘以法院選擇適用的倍數，其效果不應被理解為是對侵權行為人的數倍懲罰，而應當理解為對權利人舉證責任的適當減輕，以及對權利人因侵權行為所遭受之損害的充分補償，該等損害不僅包括有形損害，在知識產權法律領域內還應包括無形損害。此時“倍數”概念則應當理解為是法官在具體案例中綜合已有證據所作出的對實際損失額的合理推定，因而該數字應與權利人的舉證難度、已有證據的證明力度密切相關。

2.2.2 懲罰性賠償與社會性損害

如前所述，知識產權侵權行為天然具備隱蔽性和低成本性，加之權利人難以證明實際損失額，這便使得侵權行為人易產生投機心理，抑或是實施多次侵權行為。然而，知識產權法并非純粹的私法，相關權利的界定與保護涉及社會公眾利益與權利人私人利益的平衡，侵權行為造成的后果也并非均由權利人承擔。例如，商標侵權行為造成的商標混淆，將使得消費者難以辨別商品或服務的來源，并衍生出對購買物質量的不信任，進而影響消費市場的正常秩序。從該角度分析，侵權行為人理應承擔“若非世界”下的社會性損害。從我國《侵權責任法》及《食品安全法》等規定來看，借由懲罰性賠償之名來彌補社會公眾普遍遭受的損害，一直以來便具有制度設計上的正當性。另外，從“侵權溢價”觀點的角度出發，如果判決侵權人支付的費用等同于事前獲得許可的許可費，那么鼓勵行為人事前通過市場交易合法取得許可的激勵將不復存在，公平競爭的市場秩序也將被破壞。

既然如此，將社會性損害賠償給權利人的制度設計是否合理？包括知識產權體系在內的民法體系一向強調損害填平法則，即盡可能讓權利人恢復到侵權損害發生前的狀態。然而社會性損害并非權利人一人承受之后果，法院超越“填平”概念作出的判罰，是否形同由法院賦予了權利人獲得某種實質上的“不當得利”（或至少說是“不勞而獲”）[8]？筆者認為答案是否定的。第一，得利人的行為不符合法律對于不當得利的界定，即得利人并非“沒有法律根據取得不當利益”③，即使從民事責任承擔的效率出發，法律將私人主體擬制為社會性損害賠償的接收方也是具備正當性的。第二，即使是傳統民事法律《物權法》，也存在通過私人賠償彌補社會性損害的先例。例如善意取得制度，該制度突破了民事法律傳統的意思自治原則，為維持既有市場平穩交易行為的有效性，維護交易秩序，犧牲原所有權人的利益，賦予善意第三人以物之所有權[9]，盡管從表象上看，無處分權人損害的是原所有權人的私人權益，但此行為背后還關涉第三人的善意交易行為和市場中的交易安全。由此可見，通過私人獲利來填補受損的社會整體利益，并不缺乏正當性基礎。第三，站在經濟成本與司法成本的視角上，由于侵權行為的隱蔽性和模糊性，行政、刑事資源的有限性等緣故，立法者很難借助公法之力對所有侵害社會利益的不法行為施以懲罰，而根據科斯第二定理可知，“在選擇把全部可交易權利界定給一方或另一方時，政府應該把權利界定給最終導致社會福利最大化，或社會福利損失最小化的一方”[10]。筆者認為，立法者的選擇與市場經濟活動的成本、法律適用的司法效率等方面密切相關，向個人支付的社會性損害賠償數額也將會隨著市場交易的繼續而流動，最終實現社會整體福利的提升。

2.2.3 懲罰性賠償制度的立法初衷

作為首次在知識產權法律領域內引入懲罰性賠償制度的規定，《商標法》早在2013年修法之時便明確了該制度的損害填補屬性。該法修正案的說明強調，“增加懲罰性賠償的規定，提高侵權賠償額。針對實踐中權利人維權成本高、往往得不償失的現象，草案引入了懲罰性賠償制度……[11]”可以看出，懲罰性賠償制度的引入，最初便是為了有效彌補權利人維權開支，而維權費用同樣屬于因侵權行為所遭受的損失。并且考慮到侵權行為的多發性、隱蔽性，相關案件的取證難度、證據總量更大，維權成本也更高，因此該制度的設立初衷就是損害填補，并通過盡可能完善的賠償制度，來提升權利人利用司法手段維權的積極性，意圖達到以私法之力維護公共秩序的效果。直至《最高人民法院關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》（以下簡稱《解釋》）出臺，立法者對于該制度的首要態度仍未改變。最高人民法院相關部門負責人在就《解釋》回答記者問題時指出，“知識產權案件存在賠償數額低等問題。知識產權侵權賠償數額低，一方面導致權利人損失難以彌補；另一方面導致知識產權侵權難以有效遏制。《解釋》的起草，立足解決上述瓶頸問題，大幅度提高侵權成本，依法懲處嚴重侵害知識產權行為。”立足問題導向，懲罰性賠償制度在知識產權侵權行為中的首要功能便應當是更為完整地賠償權利人的損失。需要強調的是，由于完整彌補權利人損失的目標尚且難以實現，因此當下知識產權領域內懲罰性賠償制度的威懾效果，并非像《食品安全法》等其他規定一般來源于遠超違法成本的“數倍”賠償，而是來源于違法成本正逐漸接近違法收益的事實，從而令侵權行為變得不再那么輕而易舉。即便如此，也并不妨礙該制度目前在客觀上起到抑制違法行為的效果。

綜上所述，“賠償”之性質應在懲罰性賠償制度的理解與適用中占主導地位。這一點將進一步影響法官確定侵權賠償數額的方式和依據，例如，如何正確理解和計算權利人的實際損失。

3 懲罰性賠償的數額認定問題

在對懲罰性賠償制度的性質加以探究后，筆者擬進一步分析司法實踐中“實際損失”與“侵權獲利”的順位問題。

在2020年修改《著作權法》及《專利法》之前，前述法律對于懲罰性賠償的計算方式均為“實際損失”優先，只有在難以確定實際損失的具體數額時才可選用“侵權獲利”要素，但新法修改卻刪去了二者的順位要求，也即在確定侵權人的賠償責任時，權利人享有了對賠償數額計算方法的自由選擇權。事實上除現行法之外，部分司法解釋及多地法院裁判指引也均在不同程度上取消了嚴格的順位要求④。似乎“實際損失數額”與“侵權所獲利益”成并列關系已是大勢所趨，只要能夠便于懲罰性賠償制度的司法適用，充分發揮打擊侵權行為的功能，該制度的內部邏輯就可以作出些許讓步。

然而，基于“賠償”在本制度中的主導地位，對“實際損失”的考量仍應當優先于“侵權獲利”，方能與損害賠償制度的機理相適應。如前所述，知識產權的特殊性質，不僅會模糊權利人所受損害之邊界，也使得侵權行為人的獲利情況較之一般的侵權行為更加復雜。以商標為例，侵權行為人的盈利因素有多種，包括但不限于侵權商品本身質優、商標所承載的商譽較高、侵權商品售價較正品更低等。所以在侵權行為中，拋開實際損失和知識產權的“貢獻率”而直接適用侵權獲利作為賠償基數，似乎真有不當得利之嫌。筆者更為傾向于《若干規定》第十四條之表述⑤，在實際損失難以計算時，侵權產品的銷售量與每件專利產品的合理利潤之積可以視為權利人因侵權行為所遭受的實際損失。“可以視為”這一表述可產生法律擬制的效果，意味著實際損失與侵權銷售所得并非可以直接互換之概念，二者在理論基礎上便有著孰先孰后之分，只能說在司法實踐中，囿于舉證難度，法官可以在具體數額上做一個推定。如北京市高級人民法院《關于侵害知識產權及不正當競爭案件確定損害賠償的指導意見及法定賠償的裁判標準》第1.2條所述，“當事人應當按照權利人的實際損失、侵權人的獲利、許可使用費、法定賠償的順序，提出具體的賠償計算方法。當事人選擇后序賠償計算方法的，可以推定前序賠償計算方法難以確定賠償數額，但有相反證據的除外。”此處“可以推定”之表述說明優先適用后序計算方式并非權利人自由選擇的結果，而是法律對其舉證義務適當降低的體現。盡管侵權人的獲利從數額上看并非一定巨大，但從法律適用的角度來看，法官首先應當考量的便是法律本身的適用正確與否，是否符合法理，而不能僅因為賠償數額符合權利人的請求或更有利于權利人在財產層面的獲償便忽略了法律條文本身的屬性。

如今《解釋》的出臺，將在司法實踐層面進一步強化權利人自由選擇賠償數額基數的情況。盡管司法實踐中認定權利人實際損失額極難，但法官慎重確定實際案例中的“倍數”依然有必要。在權利人選擇適用“侵權獲利”作為賠償數額基數之時，法官應當更加審慎地判斷知識產權在侵權行為中所占之比重，當侵權行為人能夠進一步舉證知識產權侵權行為與獲利情況之間的弱因果關系時，對最終賠償額的認定即應當遵循損害填平原則，適當降低倍數數額，從而平衡掉基數自身的不恰當性，讓懲罰性賠償制度在學理層面和司法實踐層面均符合一般侵權賠償制度的特性。

4 結語

懲罰性賠償制度提升了權利人事后救濟的全面性，提高了侵權行為人的違法成本，對其投機心理進行了更高強度的打擊。數倍的賠償金額從法律性質來說應被界定為充分損害填補之用，這與對侵權人產生威懾效果并不矛盾。引入懲罰性賠償制度，將極大地降低潛在侵權人的違法預期，進而維護知識產權秩序的穩定性。可以說，該制度在知識產權法律領域中，是“以懲罰之名，行預防之實，推動權利配置實現帕累托改善”[12]。

正確理解懲罰性賠償制度的性質，將有助于緩解賠償數額缺乏界定標準的困境。從權利人實際損失出發，全面考察有形損失、無形損失、社會性損失，以及侵權行為與知識產權客體間的因果關系，將會更為公平公正地處理侵權糾紛，從而逐步提升本領域事后救濟的科學性與嚴謹性。

注釋：

①《中華人民共和國商標法》（2013修訂）第六十三條：侵犯商標專用權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定；權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數合理確定。對惡意侵犯商標專用權，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上三倍以下確定賠償數額。賠償數額應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。

②《中華人民共和國民法典》第一千一百八十五條：故意侵害他人知識產權，情節嚴重的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。

③《中華人民共和國民法典》第九百八十五條：得利人沒有法律根據取得不當利益的，受損失的人可以請求得利人返還取得的利益，但是有下列情形之一的除外：（一）為履行道德義務進行的給付；（二）債務到期之前的清償；（三）明知無給付義務而進行的債務清償。

④例如，最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2020修正）第十三條規定，人民法院依據商標法第六十三條第一款的規定確定侵權人的賠償責任時，可以根據權利人選擇的計算方法計算賠償數額。最高人民法院《關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》第五條規定，人民法院確定懲罰性賠償數額時，應當分別依照相關法律，以原告實際損失數額、被告違法所得數額或者因侵權所獲得的利益作為計算基數。

⑤最高人民法院《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》（2020修正）第十四條第一款：專利法第六十五條規定的權利人因被侵權所受到的實際損失可以根據專利權人的專利產品因侵權所造成銷售量減少的總數乘以每件專利產品的合理利潤所得之積計算。權利人銷售量減少的總數難以確定的，侵權產品在市場上銷售的總數乘以每件專利產品的合理利潤所得之積可以視為權利人因被侵權所受到的實際損失。