新《民事證據規定》中電子數據的真實性審查判斷研究
——以微信聊天記錄電子數據為視角

李桂霞 龐宇培

（天津師范大學法學院,天津 300000）

1 關于電子證據真實性的理論探討

電子證據是一種必須借助虛擬的“機器”代理才能認識的證據[1]。從該定義中便可看出電子證據具有一定的依賴性，從電子數據開始應用到現在，其真實性爭議不斷。真實性是對證據其他特性判斷的前提，如果沒能通過鑒真，關聯性問題就失去了討論的必要。在進一步完善電子證據相關配套措施之前，首先應當樹立正確的電子證據真實觀。當前司法鑒定行業對于電子證據真實性的鑒定一直存在顧慮，這也就導致了立法上一系列推進真實性鑒定的舉措難以開展。

電子證據自產生之初就伴隨真實性的爭議。有人對此持“失真論”，認為電子證據極易被篡改且不易被發現，電子證據的原件和復制件不易通過常見方法進行識別，兩者之間的差異更是一般的物理化學方法難以區分的[2]。劉品新通過對相關案例的統計分析表明，“失真論”已成為絕對主流的理論。也有人持“可靠論”，其理由是，電子證據雖具有脆弱性，但根據國外的大量實踐案例得出，除了極少數電子證據容易被修改或刪除，或者說即便存在修改和刪除的痕跡也可以通過相關技術手段發掘出過去的、原始的痕跡，大部分的電子數據是以系統數據的形式存在的，其造假難度大且易被發現。因此，“可靠論”觀點認為電子數據具有極強的穩定性和安全性[3]。

司法實務中對于電子證據的認識偏差也容易導致對其偏見的放大。有關電子證據的復印件舉證偏多難免會影響電子證據真實性的論證判斷，實務案例中，法官以當事人提交的證據并非原始的電子證據，認為其證明力較弱為由，對于復制件證據予以排除①。

關于電子數據的鑒真問題，應持理性態度對待。在電子證據的真實性認定的過程中，應考慮電子證據的篡改或偽造能否被發現，而不是過分關注電子證據是否容易被篡改[4]。任何形式的證據類型都存在被后期篡改、刪除的可能性，關鍵在于如何去發現并對非法證據進行及時排除。

關于電子證據的真實性認定模式，學者們對此各抒己見。劉品新基于信息科學原理提出了關于電子證據真實性的理論基礎，包括系統性原理、電子痕跡理論、虛擬場理論。另外，對電子證據真實性專條進行文本解讀，從文本表達來看，其提出了融合推理性標準、推定性標準和認知性標準三者共同形成有關電子證據真偽判斷的“三合一”判斷標準[5]。褚福民通過對規范性文件和典型案例的分析，提出電子證據真實性的三個層面，具體包括：電子證據載體的真實性、電子數據的真實性以及電子證據內容的真實性。并且基于電子證據真實性三個層面的具體內涵和相互聯系，明確了司法實務中電子證據的真實性審查判斷的應有順序[6]。

2 電子證據真實性專條的文本解讀

2012 年修訂版《中華人民共和國民事訴訟法》中，民事訴訟法定證據種類新增電子數據。最高人民法院于2019年12月26日正式頒布了《最高人民法院關于修改<關于民事訴訟證據的若干規定>的決定》（以下簡稱新《民事證據規定》），對電子證據內涵、原件認定、真實性認定與推定做了簡要的規定，對于電子證據的審查判斷以及具體應用規則進行了較為完善的修正補充[7]。其中第九十三條、九十四條是針對電子證據真實性規定的專門條款，一定程度上彌補了電子證據規則的空白，對于電子數據的鑒真提出了明確的要求。而在此之前，電子證據真實性認定規則基本處于空白狀態。

新《民事證據規定》第九十三條中列舉了分析電子證據真實性的七項判斷標準，構成基于若干要素的綜合判斷標準，根據所調節的內容可以將其劃分為四大層面。（1）計算機系統層面：前三項針對電子數據生成、存儲、傳輸所依賴的計算機系統的硬件、軟件環境的不同均做出了具體規定；（2）電子數據信息層面：第四、五項針對電子數據信息本身的流通過程做出判斷規定；（3）證據主體層面：第六項專門對于電子數據的保存、傳輸、提取的主體做出判斷；（4）其他可能影響的因素：第七項屬于兜底條款，給予法官一定的自由裁量權。從我國目前有關電子證據鑒真規則的法律規定來看，我國電子證據的鑒真判斷不僅涉及形式真實性，也涵蓋實質真實性。形式真實性是指從電子證據的保存鏈條入手，審查其是否具有完整性，是否存在篡改刪除等情形；實質真實性是指從電子證據的內容著手，判斷其能否佐證待證事實。

新《民事證據規定》第九十四條中采用推定的方式來確定真實性標準，根據提交形成方式的不同，可以分為兩大類：其一，提交主體不同，具體包括當事人提交的、中立第三方提供的。當事人提交的于己不利的證據屬于自認性質的推定，民事證據規定中也提道：對于一方當事人陳述的于己不利的事實，另一方當事人無須舉證證明。另外，中立第三方提供的證據不偏不倚，公正性程度高更容易讓人理解。其二，形成保管方式不同，具體包括，正常業務中形成的、檔案管理方式保管的、當事人約定的方式，其中，當事人約定的方式屬于意思自治的標準，另外兩個無論是正常業務中形成還是檔案管理方式保管均基于存在身份可信的中立第三方。此類推定規則雖然被寫入立法不久，但其內涵已經廣泛體現在司法人員的裁判文書中。當然，既然是推定規則，那么當事人完全可以提出相反證據予以反駁，未來結合司法實踐的需要，推定的規則可得到進一步的充實。除五項具體的推定事由之外，第九十四條第二款還規定了有關公證的認定標準，經過公證的電子數據可以確認其真實性，該做法屬于司法實踐中常見的做法，該規定引發了我國關于“公證優先論”的思考。

新《民事證據規定》真實性標準的細化大大提高了電子證據相關規則的可操作性，上述任一標準的滿足都會產生影響裁判結果的效果。在司法實務中，規則的運用并不具有單一性，裁判結果的產生往往是綜合運用規則的結果。在蔣嵐與廣州某電子科技有限公司侵害外觀專利權糾紛一審判決中，法官認為，被告通過公證的方式取得關鍵電子證據，證據形式合法有效，并且本案提交的電子證據分別存儲在騰訊公司及中國移動公司的網絡服務器上，而騰訊公司和中國移動公司屬于中立的第三方，由其保管的證據更具有公正性，因此在沒有其他證據足以推翻的情況下，法院對于被告所提交的公證證據予以采信②。在這份裁判文書中，法官綜合運用了電子證據真實性推斷的多種判斷方式。

3 實踐中微信電子證據真實性審查常見的問題

微信聊天記錄的真實性與該電子數據所依賴的存儲介質、互聯網以及傳輸媒介等密不可分，故區別于傳統證據。在對電子證據進行真實性審查的過程中，不僅要關注微信聊天內容，更應對聊天記錄的形成、傳輸、保存以及當庭展示的整個流程給予充分地關注和評價。我國尚不存在有關電子證據規則的專門性立法規定，其真實性的判斷通常依靠法官的自由心證，這就導致微信電子證據在案件裁判中無法得到有效的運用。

3.1 主體真實性：微信聊天的實際發送者

一方主體提出微信聊天的電子證據時，另一方主體常見的抗辯理由包括該賬號并非本人注冊，該賬號被其他人所掌控，該聊天記錄內容系對方當事人偽造，即便是承認該賬號背后系本人所有，也會存在賬號被盜號的可能性。微信的使用無須綁定特定終端，只需要簡單的賬號密碼即可，有別于傳統手機短信的使用，手機短信受制于特定的SIM卡綁定使用。對于微信而言，任何人都有可能通過非法方式獲取其他微信用戶的賬號密碼，登錄他人微信賬號，在其他人難以覺察的情況下完成身份信息的偽造[8]。

未實名認證的微信聊天記錄的真實性問題是審判中的難點問題。在原告宮庭海與被告任軍成名譽權糾紛一案中，法院認為，鑒于微信號系唯一識別號及昵稱可隨意更改的特性，原告不能提供涉案微信號導致法院無法對相關微信內容進行核實，故無法對于電子證據的真實性做出判斷，對此判決原告承擔舉證不能的法律責任③。

微信證據要得到采信，首先要核實當事人身份，確保當事人本人為微信證據的使用人。對于非實名認證的微信證據，若無法證明當事人的身份關系，那么關聯性問題就失去了證明的存在意義。當前的司法實踐中對于當事人身份主體的確定有四種途徑，即對方當事人自認、微信頭像或微信相冊照片的辨認、微信附屬功能的同時段使用信息輔助認證、第三方機構即軟件供應商騰訊公司的協助調查[9]。未實名認證的微信聊天記錄并非絕對予以排除，在符合證據三性的情況下也可成為定案證據，其證明力的大小取決于該證據與其他證據相互印證的程度。

3.2 內容真實性

3.2.1 內容的完整性：微信聊天記錄的內容是否被刪除、篡改

電子數據的完整性已納入了真實性審查的范疇，微信所記錄下的內容不僅包括當事人之間的交流溝通、微信轉賬記錄，還包括本人及他人所發布的個人動態等，微信聊天記錄雖不能增加但可以刪除，當事人經常會對電子證據在生成和儲存后是否被毀損和篡改提出抗辯。

杭州、北京以及廣州三地的互聯網法院作為我國智慧司法的試驗田，為徹底解決電子文件證據的效力問題，三地法院大膽創新，所產生的一批指導案例中涉及“可信時間戳存證”“完整性校驗值”“區塊鏈存證”以及“電子公證”等關于電子文件管理中的防篡改機制[10]，為其他法院審查證據的完整性積累了經驗。

因電子數據具有重現的特性，對于符合某些特定條件的電子證據，可采取復現審查的方式，即在對微信聊天記錄內容的真實性進行審查的過程中，若聊天記錄被存儲在移動手機終端、上傳到云平臺又或者是備份在其他設備上可重現數據的提取過程，通過當場提取所得數據與當事人所提交的電子數據對比，對內容是否被刪除、篡改情況作出判斷。

3.2.2 內容的真實性：微信聊天記錄的內容是否是當事人真實的意思表示

微信作為“即時通訊”類型的典型代表，主體具有虛擬性特定。在我國法律中，虛擬的主體是不具有人格身份的，虛擬主體在網絡上所做出的行為，只有與現實主體身份相匹配時才可應用法律責任理論。持有微信賬號的主體由自然人使用時，若內容涉及民事法律行為的變動，需要該自然人具有與其所做行為相對應的民事權利能力和民事行為能力，同時還要求自然人的意思表示真實、自愿且合法，若意思表示出現瑕疵，將直接影響民事法律行為的效力。在日常的微信聊天中，當事人雙方語言溝通較為隨意，文字表述簡潔明了，同時還習慣性地使用豐富多彩的微信表情包來表達含義，這就容易導致對于當事人真實意思的理解產生偏誤，聊天記錄中達成的協議也不同于正式書面合同那樣規范準確，這也容易影響法官對于微信聊天記錄內容真實性的審查認定。

3.2.3 內容的同一性與一致性：微信聊天記錄的內容保存展示的方式

電子數據在提取、保管、出示等環節更容易出現偽造、變造的問題，制作人、持有人和保管人一旦操作不當，還容易造成電子數據來源不明甚至整個保管鏈條的中斷，令人對其真實性和可靠性產生合理懷疑[11]。微信聊天記錄的收集提取來源廣泛，辦案人員可從現場直接扣押的原始介質中獲得。如果現場扣押的移動終端數據遭到刪除毀損的，辦案人員可依托專門的司法鑒定機構進行相關數據的恢復和提取，或者也可通過網絡服務商進行數據的提取。從查獲到扣押，再到數據的提取與保管，最后到開庭展示，相關電子數據的封存保管尤為重要。

實踐中，部分工作人員缺乏對于電子數據的妥善保管意識，難以確保電子證據原始存儲介質的封閉性及安全性。有些辦案人員未對相關數據進行封存處理，開庭展示的過程中難以對于數據的同一性作出證明；還有些辦案人員無視電子產品的存儲環境，將其隨意放置于陰冷潮濕的儲存室，電子產品的各項性能可能因惡劣的存儲環境導致零件毀損無法有效讀取電子數據內容等狀況發生。

4 電子證據的真實性認定規則體系的完善

關于電子證據真實性的認定并不能僅局限于電子證據本身是否屬實的判斷，而應當將其放到整個審判流程中。在正確電子證據真實觀的基礎上，統一裁判標準，對真實性認定過程中常見的問題探索可行的實操規則，以期切實提高電子證據的采納率。對于電子證據真實性的審查判斷標準要達到一種平衡的關系，不宜過分嚴格以致過多的電子證據被排除于證據資格范圍之外，同時也不能過于簡單，對于電子證據這種使用頻率較高的證據應當建立起一個較為完善的證據采納規則，來指導實踐操作。

4.1 本身的載體真實性：對于“原件”的擴大解釋

真實性規則的構建首先應當解決的就是證據的原件問題。司法實務中常見的微信聊天記錄證據提交形式包括截圖打印件、對屏幕進行拍攝的照片、復印件、筆錄等，這些基本可以被歸入到復制件的范疇，法官在質證和認證的過程中也都是針對這些形式的材料。雖然電子證據原件和復制件的真實性認定標準并非具有一致性，但許多持“失真論”觀點的人便是基于電子證據復制件遠遠多于原件的司法現狀來表達個人觀點的。因此對于電子證據應當立足于原件來談論其真實性。

新《民事證據規定》第十五條規定：當事人以電子數據作為證據時應當提供原件。同時確立了兩項例外的規定，對電子證據的原件做出了擴大解釋，將非原件的內容視為電子數據的原件：其一是電子數據的制作者制作的與原件一致的副本；其二是直接來源于電子數據的打印件或其他可以顯示、識別的輸出介質。如法條中的例外規定，此時來源于電子數據本身的“復制件”與原始數據本身具有相同的價值意義，兩者的表現形式無非體現在展示件載體的區別上，故此次增加的例外規定無形中減輕了訴訟當事人的舉證負擔。

4.2 證明責任：設立“誰主張，誰舉證”規則的例外規定

關于證據的真實性是否由當事人承擔證明責任，目前法律上沒有規定。舉證方提交電子證據后，如質證方未提出異議或質證方未出庭，電子證據能否必然被認定為真？更重要的是，在質證方質疑后，電子證據的真偽應當由哪一方當事人進一步證明還是由法官依職權主動查明沒有一個明確的證明方式，法官對電子證據真實性認定的方式將變得不統一，可能出現誤判。因此，明確的電子證據真實性證明方式對當事人舉證與法官認定都有重要的意義，也可以說是電子證據真實性認定規則的核心。

民訴中通常的舉證規則表述為“誰主張，誰舉證”，然而對于“主張”一詞卻存在著不同的理解與解釋，就電子證據的真實性問題而言，“主張”一詞可以理解為提出電子證據的一方當事人來舉證證明電子證據為真。同時，也存在這樣的理解，對電子證據提出質疑的一方當事人來舉證證明電子證據為假的話，對于電子證據真實性問題舉證責任的分配就產生了爭議。

電子證據的形成、持有、提交主體不同，據此“誰主張，誰舉證”的舉證規則可依具體情況進行適度的變通。（1）對于具有可信來源的電子證據，由反駁方承擔證明其不屬實的責任。此即實行有條件的“誰反駁，誰證明”規則，這跟前述電子證據真偽判斷標準是一致統一的。（2）對于依法或依約定由一方當事人保管的電子證據，由該方當事人承擔證明其屬實的責任。（3）對于由第三方保管的電子證據，當事人可以請求第三方協助當事人舉證。上述第二、三種規則可概括為有條件的“誰持有，誰舉證”規則，持有的該方當事人具有舉證證明的天然優勢。在舉證責任的分配上，可依據當事人接近證據能力的原則來分配，同時給予平臺方相對更高的舉證責任。

司法實務中早就存在著“誰主張，誰舉證”規則的例外適用。2008年浙江省高院出臺內部文件對于電子證據舉證規則“誰主張、誰舉證”提出了例外規定，其認為對于否定性事實的舉證責任可以適度地分配給提出異議的一方當事人。考慮到雙方當事人之間證明能力的差別，因此可根據提交保管主體的不同，對于電子證據的不同情形規定不同的舉證規則。

4.3 經公證程序的證據效力：需持謹慎態度

新《民事證據規定》第九十四條第二款規定了有關公證的認定標準，以公證為由來確認電子證據的真實性，該做法屬于司法實踐中常見的做法。對此我國司法實踐部門也指出，當前對電子數據真實性的審查判斷主要依賴司法公證程序，然而公證程序中基本為形式審查，程序復雜且證明力不高[12]。另外，由于各地經濟水平和科技發展水平之間存在一定的差距，導致在真實性判斷中掌握的尺度不一，電子證據在公證保全上就存在巨大的地區差異，微信電子證據的可采率在地區分布上有所差異。因此不宜將公證擺到過高的地位，即便是已經經過公證，法官仍應當持謹慎懷疑的態度對其進行審查判斷，對于明顯違反常理所做出的公證文書應當及時作出“不予確認”的裁判。

當前對于微信證據進行公證時，也會審查微信持有人的身份，在對內容進行公證的過程中，會設置一系列的條件要求，比如有兩名公證人員在場，對公證人員全程進行錄音錄像等，以此來保證公正性。然而公證程序仍存在一些無法解決的問題，對于微信聊天記錄的審查僅僅局限于證據內容的表面，未能深入實質部分，僅能保證公證時刻當下微信證據的真實存在，無法判斷當事人在進行公證之前是否已經對相關聊天記錄進行刪除處理，本質上并沒有解決電子證據的真實性問題。由此可見，對于相關電子證據的公證存在必要性存疑。根據電子證據復現性的特征，舉證一方完全可以當庭對于電子證據的內容進行展示并在法官面前進行證據的固定打印，以此達到與傳統公證相同的效果。也就是說，即便電子證據沒有經過公證，當事人手中同時持有原始存儲介質和未刪改的電子信息，其證明力與經過公證的電子證據證明力相差不大。

注釋：

①天津市北辰區人民法院（2019）津0113民初4389號民事判決書。

②廣州知識產權法院(2015)粵知法專民初字第244號民事判決書。

③北京市東城區人民法院（2015）東民初字第10157號民事判決書。