破產法視域下“僵尸企業”識別標準之重構

洪澤釗 吳永輝

（華僑大學,福建 泉州 362000）

“僵尸企業”是指無法恢復正常經營，而通過政府補助或銀行貸款的幫助得以維系的企業。從行業的分布上看，“僵尸企業”主要存在于資源型行業和產能過剩行業，具體分布在房地產、水泥、鋼鐵、煤炭等傳統行業[1]。“僵尸企業”作為政府長期實行選擇性產業政策的產物，由于其“僵而不死”，在占據大量社會資源的同時卻無法創造經濟利益，破壞了市場的有序競爭。在運用破產法處置“僵尸企業”的司法審判中，重點在于搞清楚“僵尸企業”的形成過程和發展軌跡，為實現科學有效地識別奠定基礎。此前提在于通過明確的標準對其進行精準識別，更好地進行分類處置，決定適用何種破產程序，從而實現企業價值的最大化。因此，“僵尸企業”的識別標準要具有破產法意義上的實際操作性和合理性，需要根據破產審判的實際來構建客觀、明確、具體的標準。

1 現有識別標準：優與劣的辯證分析

1.1 經濟學的識別標準：精準但考慮因素單一

2008年，經濟學家Caballero、Hoshi和Kashyap正式提出CHK標準[2]。該方法從銀行能否為企業持續提供優惠貸款的角度出發，對“僵尸企業”進行識別。在該種方法的語境下，先計算出所有企業所能享受的銀行最低利率，再與特定的企業進行對比，在特定企業的利率比最低利率還低的情況下，企業就會被判定為“僵尸企業”。這種標準將企業是否可以持續接受銀行的貸款和補貼作為重要的判斷因素，但是卻忽視了一些優質企業因自身較為優厚的條件可以吸引銀行為其繼續提供貸款。并且，銀行為企業繼續提供貸款還可能會受到政府政策和其他銀行優惠貸款政策的影響。因此，運用CHK標準識別中國“僵尸企業”缺乏對中國實際情況的考量。

2011年，Fukuda和Nakamura在CHK標準的基礎上提出了FN-CHK標準[3]。FN-CHK標準通過“盈利標準”和“持續貸款標準”兩個新要素對企業進行判斷。“盈利標準”是將企業最低支付的預期利息與其稅前的營業收入進行比較，若企業最低支付的預期利息低于稅前的營業收入，則不會被判定為“僵尸企業”。“持續貸款標準”指的是在企業最低支付利息高于稅前收入的基礎上，將其前一年的外部債務與總資產進行對比，假如外部債務高于其總資產的一半，而且貸款情況仍持續存在，企業會被判定為“僵尸企業”。FN-CHK標準的優點在于可以對企業的經營狀況進行更加全面的判斷，識別方法更加科學。

2012年，Hoshi和Kim在借鑒FN-CHK標準的基礎上提出HK標準[4]。HK標準引入了“低盈利能力”和“處于高負債水平但可以得到債權人的幫助”兩個因素。“低盈利能力”要素是對企業盈利能力的進一步判斷，而“處于高負債水平但可以得到債權人的幫助”要素則不僅僅考慮到了銀行對企業的外部援助，還擴展到了其他債權人的外部援助，使得對“僵尸企業”的判定更為全面精準。

從這三種經濟學的識別標準可以看出，三種標準層層推進。“僵尸企業”的判斷要素由最初的“銀行優惠貸款”，到加入了“盈利標準”“持續貸款標準”“低盈利能力”“處于高負債水平但可以得到債權人的幫助”等更為細化客觀的要素，體現了經濟學識別標準的科學和精確。但是經濟學識別標準的首要出發點依然是“僵尸企業”與其他各方的債權債務關系，忽視了在“僵尸企業”處置過程中產生的政府、企業、銀行等各方主體復雜的利益關系，更忽視了對社會大眾整體利益的考慮。該路徑雖然可以進行量化識別，但對于“僵尸企業”所涉及的多方利益的平衡考慮不足且實際操作難度大。從破產法的角度看，隨著社會的發展，破產法的立法宗旨經歷了從最初以債權人本位為中心，到注重均衡債權人與債務人之間的利益關系，再到平衡債權人與社會利益的深刻變化。在處置“僵尸企業”的過程中，不單要協調債權人和債務人的關系，更要考慮到維護社會整體利益的重要性。因此，在實際的破產審判中，經濟學的識別標準勢必要經歷從一元化向多元化轉變的過程。

1.2 政府識別標準：明確但脫離司法實踐

從中央的標準看，國務院將“不符合國家規定的能耗、環保、質量、安全等標準，持續虧損三年以上且不符合結構調整方向”的企業稱為“僵尸企業”。該識別標準對“僵尸企業”的認定更側重于從宏觀的產業政策出發，“持續虧損三年以上”的衡量指標簡單明確，便于實際操作。但是目前國務院的識別標準存在兩個主要問題。首先，對于國家能耗、環保、安全、質量等標準的認定和判斷往往具有一定的難度和彈性，在實際的判定中也存在一些標準不明確的問題。其次，以“持續虧損三年以上”作為判斷“僵尸企業”的核心要素，也存在不合理之處。對于一些處于成長期的新興企業，在初創階段的很長一段時間里不能盈利，可能導致使用此標準進行判斷時，錯誤地將這些有發展潛力的企業識別為“僵尸企業”。而對于上市企業來講，長期不盈利將會面臨退市的風險，依據該識別標準所得出的結論是上市企業中不存在“僵尸企業”，但實際上上市公司中也存在大量與“僵尸企業”類型相同的產能過剩企業。因此，國務院的識別標準可能會使一些企業被錯誤識別，也可能會使一些企業成為“漏網之魚”。

從地方的標準來看，由于地區經濟水平存在較大差異，不同地區的識別標準也不盡相同，地方的識別標準是對國務院標準的進一步細化。值得注意的是，地方的識別標準基本上摒棄了產業政策這一宏觀的方向，在不同省份和地區的識別標準中鮮少提及“環保、安全、能耗”等標準，而是從財務指標和生產經營指標這兩方面對“僵尸企業”進行識別。對于中央來說，其目的是讓經濟更加高質量地發展；對于地方而言，無論是財務指標還是生產經營指標，企業的盈利能力是識別“僵尸企業”最直接的出發點。這是因為在處置清理“僵尸企業”的過程中，涉及地方稅收、職工就業和安置等問題，地方的識別標準更為謹慎。在經濟水平存在差異的情況下，越是經濟不發達的地區，在對“僵尸企業”進行判斷的過程中所持的態度愈加謹慎。但無論是中央的標準還是地方的標準，都未考慮到與我國破產制度相結合，僅僅通過財務指標和生產經營指標識別“僵尸企業”，而不能通過識別來判斷不同的“僵尸企業”適用和解、重整、清算不同的程序。這樣的識別標準是基于個案的判斷，而在實際的審判中，更需要在中央宏觀框架的標準及地方微觀的標準下構建破產審判下中觀的標準。

1.3 學界識別標準：多元但未與破產法銜接

學界對于“僵尸企業”的識別標準更加多樣，多是建立在已有的經濟學標準之上，是對經濟學標準和政府標準的修正和結合。聶輝華等（2016）指出，FN-CHK識別標準會導致有些企業只在一年內就被識別為“僵尸企業”，存在時間上的選擇性。因此，他提出了只有在連續兩年滿足FN-CHK標準的條件下，企業才可被定義為“僵尸企業”[5]。朱舜楠等（2016）則按照國務院的政府標準，把虧損持續三年及以上的企業界定為“僵尸企業”[6]。朱鶴等（2016）分析了銀行和地方政府給予“僵尸企業”支持的不同目的，認為銀行為其提供貸款的主要目的是避免不良貸款，但是政府則是出于地方稅收和就業的考慮，并提出了“過度借貸法”[7]。這一方法將資產負債率高，實際經營處于虧損狀態但是外部融資規模相比于上一年度有所增加的企業認定為“僵尸企業”。學界的識別標準更側重于通過實證的數據研究得出結論，其聚焦的是中國工業企業的現實發展。這樣的標準運用大量的數據得出的結論更加符合中國的實際國情，并且相對于政府標準更加精準細致，但是其存在的問題仍然是脫離破產法的標準構建，無法運用到實際的破產審判中。

通過上述對比分析可知，無論是經濟學的識別標準、政府的識別標準還是學界的識別標準，都是通過已經設定好的變量對“僵尸企業”進行識別，力圖通過定量分析的方法做到精準識別，但是都無法與我國現有的破產法制度進行有效銜接，即現有的識別標準是一種“脫法性描述”。破產程序作為解決爭議的綜合性方法，如果可以得到有效、充分的利用，便能夠轉化為一種資源，合理地在不同利益主體之間分配風險。對于不同類型的“僵尸企業”，要通過有效的識別方法以適用不同的處置程序。這就需要在破產審判的過程中，通過識別來判斷哪些企業可以適用和解、重整制度，哪些適用清算制度。因此在破產法視域下“僵尸企業”識別標準的構建，必須從我國現有破產法的規定出發，通過分析我國破產法中和解、重整、清算程序適用的不同條件，以及三種程序與“僵尸企業”之間的內在聯系，重構“僵尸企業”的識別標準。

2 破產法視域下“僵尸企業”識別標準要素分析

2.1 破產法中和解、重整、清算程序適用的條件

2.1.1 和解

和解制度是指當發生破產原因之后，由法院與債權人會議進行協商，就延期償還和減免部分債務本金等問題達成和解協議，從而恢復企業正常經營的制度。破產和解程序是債務人申請主義，在債務人申請之后，需要經過債權人雙重多數表決通過和解協議。從我國破產法的立法模式來看，和解程序作為破產程序的組成部分，其對于防止債務人被宣告破產清算的功能非常顯著。和解制度和重整制度都是破產清算制度的“過濾制度”，是避免企業最終破產的先行手段。

2.1.2 重整

重整程序是指經由利害關系人的申請，法院裁定許可債務人繼續經營，并與債權人和利害關系人協商后形成重整計劃，從而清理債權債務關系的程序。重整制度將債務的清償與企業拯救目標相結合，一方面通過重整制度對企業的債權債務關系進行調整，消除企業破產原因，避免破產；另一方面，通過重整計劃讓企業重新恢復經營，將債權人的權益建立在企業重新經營的基礎上，讓債權人在企業繼續創造的價值中實現權益。所以在適用重整程序的過程中，要對企業能否有重新恢復經營的可能性進行判斷，權衡重整收益與清算收益。

2.1.3 清算

破產清算是企業破產的最后一道程序，是指債務人不能清償債務時，為滿足債權人的清償要求而變賣財產從而清償債權的程序。破產宣告是破產清算程序開始的標志，意味著在破產法意義上企業已經沒有挽救的可能。破產清算程序債權人和債務人都可以進行申請。在適用破產清算程序時，必然是已經過和解程序和重整程序的過濾，因此，企業破產是最終解決問題的程序，其適用的比例和數量非常大。對于沒有挽救價值的企業來說，通過清算程序退出市場無疑是最優的選擇。這可以讓具備破產原因的企業不再占用相關資源，從而實現社會資源的有效配置，也可以盤活“僵尸企業”的資產，實現社會資源綜合利用最大化。

2.2 我國破產法律制度與識別“僵尸企業”的內在聯系

從制度設計上看，無論是破產和解還是破產重整，都是以恢復企業的經營能力為最終目的，而企業只有在喪失挽救可能性的情況下才會進入到破產清算程序中。由此可見，我國破產程序呈現出明顯的層級化和階梯化特點，對于進入破產程序的企業，優先適用和解、重整程序，最后適用清算程序。這也體現出我國破產法逐步從清算型破產制度向再生型破產制度轉變，其目標是建立以完善的和解程序與重整程序為內容的困境企業的再生制度。破產法律制度的階梯化特點要求在識別“僵尸企業”時進行分類識別。對“僵尸企業”要因企制宜，分類施策，對于有能力繼續經營、有潛力扭虧為盈的企業，應當積極推進破產和解和破產重整，使得企業重新煥發生機，重新成為健康的企業，使其已有的經營價值可以最大化；對于確實無法拯救的“僵尸企業”，積極推進清算程序的進行，使其不再占用市場資源。“僵尸企業”破產出路的選擇可以考量其未來營業的生存價值、轉產價值等因素。重整的目標是“激活”，因此適用于存在核心競爭力的企業；清算的目標是“盤活”，則適用于生存能力殆盡的“僵尸企業”。

構建破產法視域下“僵尸企業”的識別標準，最關鍵的是將破產法律制度與“僵尸企業”的識別進行有效銜接，將抽象的法律規則在識別的語境下進行細化。我國破產法關于和解、重整、清算所適用的條件表述的實質在于：在企業不能清償到期債務的情況下，是否可以繼續恢復經營。在這一規則下，識別標準的核心就在于識別“僵尸企業”是否有挽救的可能性，是否有能力恢復生產經營。這既是一個事實層面的判斷，又涉及價值層面的影響。從事實層面來看，對企業自身情況的衡量需要通過財務狀況、經營狀況等指標進行判斷，這也是構建“僵尸企業”識別具體規則的關鍵。從價值層面來看，識別“僵尸企業”存在不可避免的主觀認識。在破產審判中，法官對于“僵尸企業”自身情況的判斷和適用何種程序具有一定程度的自由心證。不僅如此，由于“僵尸企業”復雜的形成原因，清理處置的過程中也會受到國家產業政策等相關因素的影響。因此，破產法視域下“僵尸企業”的識別標準，既需要在事實層面提出明確的判斷方法，制定具體的規則，又需要在價值層面提出應秉持的理念和堅持的原則。

2.3 破產法視域下“僵尸企業”識別標準需要考量的因素

2.3.1 理念

根據我國破產法的規定，破產程序從啟動到完結的過程中，充分體現了債權人和債務人的意思自治。債權人會議具有獨立的法律地位，是債權人參加破產程序、表達意愿的基本形式。從破產法的屬性來看，隨著社會經濟的不斷發展，各國破產法在發揮私法作用的同時都在一定程度上體現出了國家干預的色彩。而適度有效地干預破產程序可以確保資源得以充分利用，實現其價值，從而提高社會整體福利。由于“僵尸企業”復雜的形成原因和被產業政策影響等因素，政府應充分發揮培育市場競爭環境的功能，減少對企業的直接干預行為，而需要在充分意思自治的情況下進行適度的國家干預。

2.3.2 原則

在識別“僵尸企業”時，要從社會資源的可持續發展和整體效率提升的角度出發，堅持社會整體利益的原則，進行全局利益考量，敢于打破舊的利益格局。“僵尸企業”涉及眾多復雜的債權債務關系，在識別時要厘清不同的債權債務關系，并且充分考慮職工的就業安置問題，辦理好職工勞動關系的變更和勞動合同的解除。對未轉崗安置的職工采取與其他用工單位、人力資源市場、招聘平臺合作的方式，為職工提供再就業的機會，并采取技能培訓等方式提高職工的綜合素質。

2.3.3 規則

運用破產法處置“僵尸企業”的關鍵，在于判斷企業是否有繼續經營的能力，因此核心在于判斷企業的償債能力和盈利能力。在具體規則的制定上，要充分結合企業自身的償債能力和盈利能力進行精準識別。

3 “僵尸企業”破產認定標準重構之設想

3.1 前提：精準識別、分類處置

破產審判要在準確識別“僵尸企業”的前提下進行，做到精準識別、分類處置。對于有繼續經營能力、有潛力扭虧為盈的企業，應當積極推進破產和解和破產重整，使企業重新煥發生機；對于已經無法拯救的“僵尸企業”，要推進破產清算程序的進行，使其退出市場，不再占用市場資源。

3.2 與破產法有機結合

“僵尸企業”識別標準要與破產法有機結合，破產審判中要對企業的償債能力和盈利能力進行判斷，充分利用司法大數據平臺等技術方法，注重與行業水平間的對比，實現精準判斷。

在償債能力方面，筆者將其細化為資產負債率、流動比率和速動比率三個指標。資產負債率反映的是負債在資產中所占的比例，如果占比超出行業平均水平，就可能資不抵債導致破產。流動比率是流動資產在流動負債中所占的比例，分子是現金、存貨和應收賬款之和，都是企業一年之內可以變現的資產，分母是一年之內需要償還的負債。速動比率是速動資產與流動負債的比值，它的分子只有現金和應收賬款，相較于流動比率少了不容易變現的存貨這一要素，所以速動比率比行業平均水平高則意味著償債能力更強。

在盈利能力方面，筆者將其細化為營業毛利率和凈資產收益率兩個指標。營業毛利率是毛利潤與營業收入的比值，分子毛利潤是由營業收入減去營業成本計算出來的，所以毛利率是衡量公司主營銷售業務除去成本能賺多少的重要指標。而類似的凈利率指標，其分子要減去公司所得稅，所以凈利率會比毛利率更小。簡單來說，毛利率和凈利率都可以反映公司的盈利能力，只不過毛利率是更直接的指標。凈資產收益率是凈利潤與股東權益的比值，這也是投資者最為看重的，其反映的是股東的回報率。它雖然和毛利率一樣反映公司的經營能力，但是更側重于股東最后從公司獲得多少利潤。通俗一點說，毛利率只看產品銷售或者主營業務利潤的高低，是一維片面的指標，而凈資產收益率與公司所繳納的稅款相聯系，相比于營業毛利率，是更多維的指標。

3.3 踐行充分意思自治基礎上國家適度干預的理念

“僵尸企業”的識別需要在充分意思自治的前提下進行適度的國家干預。要充分尊重債權人和債務人對于和解和重整程序的選擇適用。其中對于破產和解程序的適用，更要考慮當事人和解的意愿，即是否有和解的意愿。在適用和解程序的過程中，人民法院扮演的是對和解協議進行裁定的角色，但是不能代替債權人和債務人就是否和解做出決定。

從“僵尸企業”形成的原因來看，“僵尸企業”形成過程中產生了政府、企業、銀行等各方主體復雜的利益關系。結合我國的特殊背景，在“僵尸企業”形成和發展的過程中，政府都起到了巨大的作用。一方面，地方政府采取政府補貼和給銀行施加壓力的方式維持企業不破產，持續“輸血”；另一方面，政府又給企業施加就業壓力和產量擴張壓力，試圖維持地方經濟。這就使得原本是“僵尸企業”的企業變得更僵，但是又遲遲不能退出市場。銀行處于一個相對被動的地位，在政府的主導和管控下被迫給“僵尸企業”提供貸款，為了避免壞賬的出現自身也傾向于給“僵尸企業”貸款，銀行堅信一些大型的“僵尸企業”大而不倒。不僅如此，這也是政府長期實行選擇性產業政策的結果，通常是出于扶持當地的特色產業、振興落后工業、著力開辟某一特色產業等一系列目的。由于我國并沒有相關的產業政策法，因此在產業政策的出臺方面政府起著主導作用。在形形色色產業政策的催生下，新的產能過剩代替舊的產能過剩，舊的“僵尸企業”僵而不死，新的“僵尸企業”不斷涌現，從而陷入了周而復始的循環中。

解鈴還須系鈴人，在處置清理“僵尸企業”時需要政府進行適度的干預。一方面，要發揮企業的自主能動性和市場的作用防范風險，另一方面，要通過政府的適度干預，更加直接地管控風險。因此，既應當允許市場機制在應對“僵尸企業”問題中發揮更大的作用，清理過剩產能，合理配置資源，動態提升產業結構，通過開辟新產業等方式尋求經濟發展新動力，也需要國家的適度干預來調整產業政策，制定合理、合法、公平、透明的產業政策，充分提高產業政策的法治化水平，堅持產業政策法定原則。要適當采取“撤退式”“清理式”的方式，避免對“僵尸企業”過度輸血；積極尋求產業政策引導優化產業結構的發展模式，更好地發揮市場的作用，實現資源合理配置，促進經濟優質發展。

3.4 以社會整體利益為原則

識別“僵尸企業”要從社會資源的可持續發展和整體效率提升的角度出發，堅持社會整體利益的原則。要充分考慮“僵尸企業”復雜的債權債務關系，進行妥善處理，優先支付職工的工資和社會保險金，保障職工的基本權益，優先承擔民事賠償責任。“僵尸企業”自身涉及不同類型的債權，其在經營過程中有稅收、繳納的罰款、相關滯納金等公法上的債權，也有和企業或者個人之間因為違約責任或者侵權責任引起的私法上的債權。在眾多復雜的債權債務關系中，應妥善處理好彼此之間的關系。應當優先保障職工的基本權益，第一時間支付職工的工資和社會保險金。在公私債權的處置上，公法債權中要優先保障稅收，私法債權中有擔保的債權要優先于普通債權。在“僵尸企業”資產不足的情況下，要優先承擔民事責任，進行相應的賠償。債權債務處理的過程中，要貫徹社會整體利益的原則，進行綜合考量。

識別“僵尸企業”時應充分考慮職工安置就業問題。不論是通過和解或重整程序實現企業的繼續經營，還是運用清算程序使其退出市場，都面臨著職工的安置和再就業的問題。解決職工的就業問題，需要建立在與職工進行充分協商和溝通的基礎上，要全程公開透明。在涉及勞動關系處理的問題上，要辦理好職工勞動關系的變更和勞動合同的解除，及時辦理社會保險變更的有關事宜。對于未得到轉崗安置的職工，要注重和其他用工單位、人力資源市場和相關招聘平臺積極合作，為他們提供就業的機會和有效信息，幫助他們實現再就業。同時可以通過大力開展職工技能培訓、發放培訓補貼等方式，不斷提高職工的技能，妥善處理好職工的就業安置問題。

4 結語

綜上所述，在重構“僵尸企業”破產認定的標準時，應堅持主客觀相統一，客觀上要按照具體的償債能力和盈利能力的指標進行精準識別，主觀上則要秉持充分意思自治基礎上國家適度干預的理念，并以社會整體利益為原則進行全局考慮，使“僵尸企業”得到妥善處理，以實現經濟優質發展。