勞動法的現實挑戰與瞻望*

鄭尚元

（清華大學 法學院，北京 100084）

勞動法是法律體系中之一門或一類，它調整、規范的是勞資雙方之間的勞動關系。目前，世界范圍內，勞動法面臨著巨大的挑戰：由于經營模式的轉換、經濟形態的變遷，以及信息技術滲入經營領域，使得勞動關系愈加復雜且多樣化。從國家、社會、個人關系視角的管制與去管制思潮長久博弈，彼此互有消長?，F實生活中，勞動法，尤其是成文法國家之勞動法幾乎很難因應現實需求，“僵化”的批評之聲一直存在；而判例法國家同樣存在這樣的難題?；ヂ摼W經濟作為新經濟的代表，為世界勞動法出了難題，而各方答案并不相同。現實的問題未解，未來的問題已露端倪，未來的問題可能更為復雜。

一、勞動法所面臨的現實與挑戰

（一）勞資關系總體緩和、工會力量總體下降

20世紀末，世界格局發生了相當大的改變，如蘇東瓦解、冷戰結束、歐盟東擴、世貿組織成立、信息時代來臨、經濟全球化等。上述世間萬象變遷對勞資關系調整的影響、對勞動法律制度的沖擊是客觀存在的，當代勞動法以及未來可以預期的勞動法律制度的特征表現為：

1.勞資關系相對緩和，意識形態枷鎖被打破

整個19世紀乃至20世紀大部分時間，各國勞動法都被深深地打上了階級斗爭、勞資沖突和東西方意識形態藩籬的烙印。21世紀勞資關系緩和的特征，正隨著全球意識形態的退潮而逐漸浮現。

首先，工業革命以來曾經被認為是勞資間互動基礎的階級“斗爭”正逐漸消失，代之以“合作”為本質的勞資關系體制則在20世紀末逐漸形成。21世紀，勞動問題的核心正由過往的工資斗爭，于環境本位的新時代中，轉趨務實[1]6。我國的勞動法教科書曾經將勞動法分為“資本主義國家勞動法”“蘇維埃勞動法”以及“社會主義國家勞動法”，其階級意識形態非常分明[2]。亦有觀點認為，“勞動法的基礎在于私產制，以生產手段（生產工具、機械設施）之私有為前提，只有在私有制的前提下，才有雇主與受雇人、經營者與受雇者可言……”[1]18。事實上，經歷了一兩百年的社會主義思潮和社會主義運動的洗禮，當今世界，任何國家和地區，皆有資本主義和社會主義兩重要素，無非體現出成分比重上的差別而已：如美國、我國香港地區等，顯示出的是資本主義要素比重較大；而北歐、西歐國家，社會主義要素相對較高，其中以國別為例，德國的社會主義占比成分相當高?！霸诤迫鐭熀５奶岢蛦T所有權制度（或者，更廣泛地，也包括‘經濟民主’‘雇員參與’或者‘勞工管理’）的文獻中，有一種觀點格外受到青睞，那就是雇員通過民主程序參與企業管理不只是可以提高企業實體決策的質量，而且這種參與對企業也很有價值。”[3]因此，勞資完全對立、階級斗爭為主的勞動法在現實中已經褪去顏色，更多的是勞資合作、斗爭與合作相容、彼此妥協中的勞動關系調整將成主流。

其次，20世紀后半期，世界經濟迅猛發展，社會財富的增長使資產階級讓渡部分利潤成為可能，工人反對“剝削”的斗爭逐漸減少，加上各國都加大了對勞動關系干預的力度，勞動關系的法律調整逐漸從“形式正義”向“形式正義和實質正義相結合”的方向發展，一定程度上，社會公平性得到了相應的體現。尤其是經濟發達國家，中產階級的擴大實際上是勞資關系緩和的一個表征，甚至出現了勞資合流的跡象。部分發達國家勞動立法以人為本，體現了極強的人文精神，顯示了21世紀勞動法發展的方向，如北歐“福利國家”之代表——瑞典于1978年制定了工作環境法，開始提出工作環境權概念。一方面，將職業災害與職業病預防作為法律規制的重點，提升勞資關系協調的起點；另一方面，以勞動基準替代勞資對抗與交涉，將注意力放在改善工作環境上。又如美國于1970年頒布了《職業安全衛生法》、英國于1974年頒布了《職業安全衛生法》、法國于1991年頒布了《職業災害防治法》，都體現了當代勞資關系調整的重心開始偏移。

2.團結弱化、工會式微與團體勞動法功能降低

由科技進步和社會發展而累積的社會財富，通過相應的分配機制，客觀上增加了勞動者的收入，使其分享了社會發展的相應成果。在勞資關系總體緩和的大背景下，作為抱團取暖之勞動者組織——工會，其組織、任務擔當必然受到沖擊。目前，全球范圍內，工會入會率，即勞動者結社率呈下降趨勢。世界范圍內，尤其是產業發達國家和地區，勞動者團結弱化、工會入會率下降的原因非常復雜，至少有如下幾點可以揣測：其一，發達國家和地區勞動者的收入逐步提高，生活境遇得到很大改善，不再需要工會組織爭取經濟權益；其二，全球化背景下，產業轉移至發展中國家和地區后，形成了新型“殖民主義”，發達國家依托產業技術優勢取得了相應的利潤分成，除滿足投資者外，亦滿足了本國勞動者利益的分成，而無須和工會協商；其三，對于發展中國家而言，勞動者原有工資及相關待遇過低，由于外來投資帶來的工資和福利增長，消解了結社的動能和“斗爭”意識，弱化了發展中國家的工會發展勢頭；其四，技術進步帶來了對事故和職業病預防技術的提升，降低了事故發生率；其五，全球各國社會保障事業均獲得長足進步，即便在類似疾病、職業傷害、失業、年老等情形下，勞動者生活同樣可以維系?？梢?，基于上述諸多原因，使得19世紀下半葉到20世紀上半葉勞資矛盾劇烈，甚至不惜以戰爭方式化解國內矛盾的零和思維得到相應修正。綜上，團結弱化、工會入會率降低、工會功能弱化已成為社會現實。

（二）管制緩和與雇傭彈性的增長

勞動法上的規制與彈性猶如天平的兩端，勞動法的產生源自國家對于雇傭勞動的干預，有關工廠工作時間、衛生狀況的限制，即是勞動法管制的最初內涵。隨后這種管制從勞動安全衛生領域延伸至解雇保護、職業安定等勞動關系各個方面。與此同時，歷史進程中，兩次世界大戰相繼給人類造成了無數的劫難，勞動保護在人權保護的維度上再次提升其社會意義，并繼續通過“管制”的手段在社會中落實?！榜Z至第一次世界大戰以后，國際勞工組織通過第一號公約禁止營利職業介紹業，為多數進步國家采用，取締中間榨取之職業掮客，代之以公共的職業介紹所。同時促進國民職業適應之能力，提供國民就業之機會，揚棄職業介紹法，代之以職業安定法。”[1]406之后，職業介紹長期由政府免費提供，以保障勞動者獲得相應的就業機會并不受中間盤剝。這種管制基于勞動力非商品的觀點，認為不能通過人力的買賣賺取相關利潤，也即不能通過沒有任何的資本投資而僅僅依靠人力交易進行營業。此論點應為勞動關系領域“管制”思想之代表。然而，“管制”與“去管制”的理念與偏好，法律學界與經濟學界向來各執一端?！暗聡洕鷮W界對于勞動市場的管制形式，視之為違反秩序認知的限制契約自由，而且是假借保護契約自由之名，行社會分配之實，因此相當反對其作為特別私法、修正私法的呈現，或至少認為勞動市場上的管制根本不是基于一般管制的共通基礎‘市場失靈或競爭失敗’：因為勞動市場上之市場機制并未失其效用，而僅是本于經濟效率上完全經不起考驗的‘政治思維’。”[4]50-51類似上述觀點在我國也存在，在《勞動合同法》頒布后，法律上對用人單位解除勞動合同的限制與附加條件規定，使得部分經濟界、企業界人士和相關機構不滿，對于此法的詬病也常見于報端及相關公共場合。在此背景下，勞動力市場領域的“去管制”思維，始終伴隨著實定法上“管制”手段和措施的實施，并持續形成對勞動法立法的輿論影響。19世紀后半葉及21世紀初，“新自由主義”隆興，“去管制”思潮彌漫全球產業及整個經濟領域，作為構成生產要素的勞動力要素自然受到新自由主義思潮的潤澤。當代，在“去管制”思維的引領上，經濟學界可謂一馬當先，尤其是部分經濟學者，鼓吹新自由主義種種優越，認為應當市場優先、應由市場配置資源才為正當，并不斷批評政府干預與勞動行政的存在。而我國勞動法直立“去管制”輿論的風口浪尖，受到新自由主義的沖擊亦最為強烈。這一現象在國外也有相似之例，如德國，“在經濟學的討論脈絡中，德國便相當程度地超越工會壟斷的單一議題，而將去管制的問題意識延伸到其他的勞動市場干預領域，而在整體所謂‘勞動法抵觸社會的市場經濟’ ‘勞動法成為市場經濟體系中之外來物’的評價脈絡下，去處理個別問題的解決與改革?！盵4]63而在現實中，近年來我國社會上的超時工作制、平臺外賣騎手注冊個體工商戶等，皆是企業界“去管制”操作的典型反映。

此外，“去管制”思潮、實踐與企業逐利因素的又一影響，便是我國就業彈性的增長。中國在頒布實施《勞動合同法》《就業促進法》《勞動爭議調解仲裁法》后，實際上并沒有影響就業彈性的增長。各種各樣的所謂“靈活用工”和“非正規就業”相繼出現。以勞動標準上的工時規制為例，可見一斑。從宏觀層面來看，傳統勞動法制定了許多勞動基準，但這些勞動基準一般只適用于工廠制下的標準勞動關系，而在靈活用工中，非全日制工、小時工、臨時用工非常多，這就需要制定科學的最低小時工資。該小時工資的制定需要考量許多因素，如當地城鎮居民的最低收入、消費狀況、社會保險費的分攤比例、其他福利待遇等。再從工時制度來看，靈活用工需要更加靈活多樣的工時制度。除了標準工時外，還有不定時工作制、延長工時制、綜合計算工時等制度，但這些工時制度限制性條件較多，已經不能滿足企業和勞動者對用工時間靈活安排的需要了[5]。客觀上講，現實生活中的雇傭彈性和制度剛性的存在，似是一對孿生兄弟：既需要勞動法制確立的剛性底線，亦必然存在實際中應企業需要而千差萬別的雇傭彈性。盡管在宏觀經濟鼓勵就業彈性的背景下，企業可以主觀決定是否選擇彈性雇傭以及選擇何種彈性雇傭，但是彈性雇傭實際中的實施范圍和彈性程度，將直接導致勞動法制下的“管制”與雇傭現實中“去管制”之間“魔高一尺道高一丈”的博弈結果，也必然會直接影響到勞動法的實施和社會公正的實現。但循著雇傭形態多樣化、非典型雇傭化這條思路往下探究，首先應檢討勞工定義的理解方式，以利于掌握多樣化的勞工面貌，并考慮是否調整各種勞動立法的適用對象范圍，以為非典型雇傭者提供較多的勞動保護措施。只要這種雇傭彈性是勞動力市場的客觀存在，而其影響的勞動主體存在勞動法上保護之必要，則勞動法唯有因應現實需求而作出調整。

“去管制”以增大雇傭彈性，使“靈活用工”全社會擴散，其途徑除了有償職業介紹等勞動力中介服務合法化之外，最典型的便是勞動派遣業務經營的合法化?！皩⑺綘I就業機構的活動不再局限于以往的職業介紹與就業安置兩項，而將私立就業機構的功能與角色擴張成為可以雇傭勞工供第三人使用的雇主。很顯然地，這樣的修正意味著國際社會開始面對‘派遣勞動’（Dispatched Work）發展的趨勢?！盵6]相較歐盟，日本最先完成了勞動派遣立法，于1985年頒布了《勞動派遣法》，使勞動派遣所構造的新型三角勞動關系合法化。我國2007年頒布的《勞動合同法》就勞動派遣作出相關規定，之后《〈勞動合同法〉實施條例》和《勞務派遣暫行規定》中均就勞動派遣作出相應的規范。可以說，勞動派遣經營系勞動關系領域去管制的集中體現，亦是當前和今后勞動法面臨的難題。

（三）信息技術、遠程工作、平臺用工對勞動法的挑戰

20世紀后半葉，世界經濟、科技發展迅速，人類正步入信息時代。這一時代的產業發展表現為：一方面，傳統產業逐漸成為“夕陽”產業，因而由于產業“夕陽”化導致的結構性失業（下崗）不止于中國；另一方面，新型產業的生命活力也極具“朝陽”性，又創造了一定新就業。勞動法是依托于產業社會的，產業的調整必然牽動勞資關系調整的神經。早在19世紀，勞動法產生之時，西方發達國家的產業多為傳統制造業。一般情況下，傳統產業能夠吸納較多的勞動力，勞動者在勞動過程中，場所相對集中、時間節奏相對單一。隨著人類社會逐步開拓出許多現代產業，如當代信息技術的運用，使勞動者的勞動場所更加分散、工作時間更為靈活，這樣，當代勞動法將面臨越來越多的難題。傳統產業與現代產業的差異，直接反映在雇傭勞動領域的特征是：第一，工作時間將呈現多樣化特征，不再是傳統產業中的固定工作時間制或者三班倒工作時間制，在工作時間總體縮短的前提下，彈性工作時間將變得非常普遍；第二，工作場所，也就是所謂的職場相對分散，遠程工作將普遍化。產業升級后的勞資關系調整將面臨更多更復雜的難題，人類不可能回避現代產業背景下的勞動關系的現實，不可能完全依據19世紀、20世紀上半葉的勞動法來調整變化之后的勞資關系。勞動法必須因應社會發展的要求，使發生在勞資雙方之間乃至多方之間的社會關系得到調整。

1. 遠程勞動的勞動法規制

如前所述，遠程勞動系脫離職業場所外的工作方式、勞動方式，其“遠程”僅指脫離統一的職場而已，并不是所謂量化而成的空間距離，如幾公里、幾十公里、幾百公里，可能離自己的原單位僅幾百米而居家辦公亦可稱之為“遠程”工作。遠程工作的職業領域、工作人員的范圍、遠程工作的方式會隨著信息技術的不斷提升而逐步擴大。“在我國，近年來遠程勞動也有了較大發展，據Global Workplace Analytics的調查數據，2005年我國僅有180萬名的遠程辦公員工，至2014年，這一數據已升至360萬人，9年間年均復合增長為8%，照此增速推斷，2018年遠程辦公人數或已達到490萬人。而突發的新冠肺炎疫情，更是讓遠程勞動被大量復工企業所使用，艾媒咨詢（iiMedia Research）在《2020年中國新春遠程辦公行業熱點專題報告》中提出，2020年新春期間中國遠程辦公企業規模超過1800萬家，遠程辦公人員超過3億人。”[7]61-75新冠肺炎疫情加快了遠程工作的步伐，即使疫情褪去，未來，遠程工作仍將大量存在，居家辦公、異地工作等將不斷涌現。到目前為止，我國尚無任何因應遠程工作的勞動法規范的存在，甚至毫無因應遠程工作的勞動立法跡象。事實上，遠程工作將對監督指揮勞動的勞動法特征提出挑戰，例如工作量（勞動定額）與工作效率、遵守勞動規章制度、工資待遇、工作時間、休息休假、職業傷害（尤其是身心過勞）等各方面，這些都與傳統勞動法調整的職場勞動存在明顯差異。日本已經著手因應遠程工作的勞動法規范，于2004年制定了《靈活運用信息通信設備的遠程勞動指南》（以下簡稱《遠程勞動指南》），2007年制定了《遠程勞動人口倍增行動計劃》和《適當實施居家工作準則》，并對采用遠程勞動的中小企業給予財政補助。2008年厚生勞動省修改了《遠程勞動指南》，進一步明確了遠程勞動者的勞動法律適用問題，規定在勞動時間的一部或全部，于自宅使用電子信息通信設備工作的遠程勞動者，同樣適用《勞動基準法》《最低工資法》《勞動安全衛生法》和《勞動者災害補償保險法》[7]61-75。人類社會的勞動方式不斷改變，生產效率不斷提高，未來遠程勞動是否會從白領拓展到藍領，或者說不再存在藍白一說，或未可知。截至目前，相當多的文員可以通過信息技術實現遠程辦公，但是，遠程辦公并未改變其屬于勞動法上勞動者的屬性和法律地位，不可能因遠程工作、不在老板的眼皮子底下就超然于勞動者之外。無可否認，未來我國所面臨或即將面臨的難題、權利救濟的障礙會不斷出現，期待我國勞動立法盡早啟動遠程勞動之勞動立法程序，使得遠程勞動能夠有章可循。

2. 平臺用工對勞動法的挑戰

信息技術的躍進，催生了互聯網經濟，人類經濟發展已經進入網絡經濟時代?；ヂ摼W經濟是以互聯網技術為平臺，以網絡為媒介，以應用技術創新為核心的經濟活動的總稱，是基于互聯網所產生的經濟活動的總和。在當今發展階段其主要包括電子商務、互聯網金融（ITFIN）、即時通信、搜索引擎和網絡游戲五大類型。互聯網經濟是信息網絡化時代產生的一種嶄新的經濟現象?；ヂ摼W經濟也是經濟，既然是人類經濟，其發展就不可能離開勞動，也不可能離開勞動者。人類勞動所形成的社會關系中由勞動法調整的不論從歷史的經度或現實的緯度看都只是其中很小的一部分。當下，公務員的勞動就排除在勞動法調整的范圍之外?；ヂ摼W經濟不可能離開勞動：離開了互聯網技術開發人員開發、維護的平臺軟件，互聯網經濟便失去了技術依托就不可能存在；失去了物流行業的勞動者，產品和服務便無法達至消費者，互聯網經濟也將不復存在。近年來，我國互聯網經濟發展迅速，但是因應互聯網經濟的立法明顯滯后，其中勞動立法更是裹足不前。

勞動法學界一直在探討有關平臺勞動者勞動關系的認定問題，就平臺勞動者的主體地位問題進行了有益的學術探討。這些學術展開純粹以社科法學之政策導向為基調，存在著不同的觀點和認知。常凱和鄭小靜針對平臺用工的觀點為：以此工作為主要生活來源者即為勞動者，而不包括那些原有固定職業外的兼職人員[8]80?；ヂ摼W平臺企業認為，對勞動者進行傳統日常管理的方式發生了變化，平臺勞動者不屬于勞動法上的勞動者。針對這一觀點，常凱和鄭小靜認為其不足以否定互聯網企業與網約車司機、快遞員、送餐員等普通勞動者之間的雇傭關系，因為在企業信譽評級系統的作用下，互聯網經濟中的勞動者并不具有實質地、有效地選擇雇主的自由，互聯網平臺企業由此制造了勞動者對平臺企業較強的依附關系[8]82。謝增毅認為，由于平臺用工具有許多新特點，勞動關系理論在平臺用工背景下遭遇了巨大挑戰，但傳統勞動關系概念和判定標準具有較強的彈性和適應性，并非完全過時，仍可包容網絡平臺用工關系。與此同時，為適應網絡平臺用工的新特點，勞動關系的判定方法需作相應改進。對網絡平臺用工勞動關系的認定，應根據不同平臺以及不同類型工人的實際用工特點，綜合考慮個案具體事實進行全面分析，更加注重實質從屬性，考慮平臺工人的工作時間和收入來源，以及社會保護的必要性等因素[9]。范圍認為，隨著我國互聯網經濟的發展，網絡平臺從業人員的休息權、職業安全健康權、社會保險權以及職業發展權等權利保障面臨困境，其主要原因在于：學界和實務界對平臺與從業者之間是否構成勞動關系存在較大爭議。司法裁判中多認定平臺就業為新就業形態，就業者與平臺不構成勞動關系，從而將他們排除在勞動法之外。但在發生交通事故時，從業者則亟須職業安全健康權的保障。因此，應當確立促進平臺發展與保障從業者權利相平衡的理念，在技術方面，應該在堅持勞動關系從屬性標準的前提下，對工時、工傷、社保以及培訓制度進行適當調整[10]。肖竹認為，將平臺勞動者歸類為處于雇傭與自雇傭中間地帶的依附性自雇傭勞動者，即作為第三類勞動者而給予保護，可作為解決問題的路徑之一。該制度存在于英美法系和大陸法系等典型國家，如加拿大的“依賴性承包人”、英國的“非雇員勞動者”、西班牙的“經濟依賴性自雇傭勞動者”以及意大利的“準從屬性勞動者”。而日本和美國也對“契約勞動”以及是否需要設立第三類勞動者等理論問題存在激烈爭論。在我國應當對此類勞動者的保護尋求替代性路徑[11]。

2021年7月16日，人社部等八部門印發《關于維護新就業形態勞動者勞動保障權益的指導意見》（人社部發〔2021〕56號）（以下簡稱《意見》）。該《意見》指出：（1）符合確立勞動關系情形的，企業應當依法與勞動者訂立勞動合同；（2）不完全符合確立勞動關系情形但企業對勞動者進行勞動管理（以下簡稱不完全符合確立勞動關系情形）的，指導企業與勞動者訂立書面協議，合理確定企業與勞動者權利義務；（3）個人依托平臺自主開展經營活動、從事自由職業的，按照民事法律調整雙方的權利義務。王天玉認為：第（1）（3）兩項對應的是勞動關系和民事關系，分別由勞動法和民法調整，構成我國現行勞動法律框架，稱之為“勞動二分法”；第（2）項“不完全符合確立勞動關系情形”是首次出現在我國現行規范性文件體系中，標志著我國勞動制度正式引入了第三種勞動形態，與之相關的一系列保障措施具有填補“勞動法—民法”之間制度空白的意義，表征著我國勞動法律框架向“勞動三分法”的轉型[12]。

現實生活中，平臺用工常常被提及，這種用工方式非常多樣化。有的平臺依托互聯網而成實體經濟，用工方式采取直接用工方式，類似傳統用工方式，還有采取外包形式之眾包模式的，也有將勞動者注冊成個體工商戶的，形式多樣，不一而足。我國互聯網用工仍處于自由放任階段，《意見》并沒有法律拘束力，只是形成對經營者的一種“精神壓力”而已，并沒有形成勞動者可以維護自身權益的法律依據。長久以來，對于勞動關系的界定盡管官方給出了“從屬性”的抽象界定標準，但在實務中，甚至在學界，關于勞動關系認定的分歧也一直存在?！兑庖姟分械娜愑霉び墒裁礃拥臋C構、基于什么樣的標準進行界定成為難題。至少到目前為止，這個《意見》很難成為具體實施中的“標準”和依據。

學界的上述理論探索多有裨益，但學界的分歧在所難免，畢竟平臺的出現也屬新生事物，平臺的經營與法制的對接遠不止勞動法一個法律門類，其他法律制度一樣需要因應平臺經營帶來的挑戰。曾經對有關平臺用工的規范問題，存在著這樣一句表述——“讓子彈飛”，意味著需要等待結果，這個過程并不短促，時間可能拉得較長。

（四）非典型勞動關系之大量存在與勞動法之僵化滯后

計劃經濟時期，我國勞動關系呈現的是極其固化的一類社會關系，這類社會關系被糅合進政企合一的行政關系體系中。企業內部分為極具“身份”屬性的群體類型——“干部”與“工人”，他們之間可能存在管理與被管理的關系，也是“同事”關系。所有的“干部”“工人”統稱為“職工”，這里沒有雇傭而有勞動，有勞動但沒有勞動法意義上的勞動關系。改革開放后，隨著勞動力市場的不斷發育，勞動力融入市場，成為市場要素之一。如此，原勞動關系漸漸失去行政色彩，“身份”褪去，“契約”登場，勞動合同制度為創造中國特色的勞動力市場發揮了巨大作用。曾經不存在的非典型勞動關系隨著年代推展，逐步復雜化。如果說當年的臨時用工，僅僅是期限上較短的勞動關系，屬于相對于“固定期限”之非典型，那么今日之非典型勞動關系已經紛呈多樣。“就企業內部與外部的關系而言，典型勞動關系是企業內部機制長期作用的結果，而非典型勞動關系（特別是其中的派遣、外包等）更多的是通過市場機制利用企業外部勞動力的結果，我們不能要求外部勞動力市場去適應內部勞動力市場，要求非典型勞動關系向典型勞動關系看齊，而是相反，要發揮非典型勞動關系的市場機制，去突破內部勞動力市場的壟斷和僵化。”[13]事實上，無論典型勞動關系，還是非典型勞動關系的法律調整與規范，都需要法律的及時因應，需要管制上的彈性與柔和化。因為如果沒有管制就不會有勞動法；同樣，沒有彈性，就無法因應非典型勞動關系的法律制度創制需要，反而有損勞動法的社會信仰。

長久以來，我國勞動立法是基于典型勞動關系之上的調整與規范。我國世紀交替前后創制的勞動法律，如《勞動法》、《勞動合同法》、《就業促進法》、《勞動爭議調解仲裁法》、《職業病防治法》、《安全生產法》、《工會法》（修訂），以及眾多的行政法規，皆以對典型勞動關系的調整、規范為初衷?！秳趧雍贤ā分袃H以“特別規定”因應了“勞務派遣”與“非全日制用工”。實踐的效果是最好的檢驗標準，現行勞動法上的“特別”并未有特別之處。勞動法的僵化與滯后，已經不再是實務界尤其是企業界的看法，學界同樣也認識到了這一點。即使是調整、規范典型勞動關系的勞動法，由于長久未作實質性修訂，也未依據法理或邏輯而在適用上與時俱進，更不必說非典型勞動關系之調整與規范的進步了。因此在我國，目前尚未有任何一部因應非典型勞動關系之專門法律、行政法規面世。

事實上，德國早在20多年前就頒布實施了《非全日制和固定期限勞動合同法》，因應非典型勞動關系之存在。而我國至今尚未清晰“固定期限”勞動合同為非典型勞動關系，至于平臺用工、外包用工、遠程勞動、特殊勞動者如家政工和小時工等，都沒有任何法律規范，甚至也無針對上述人群的最低小時工資制度等?！皩嵺`也表明，現行勞動立法對保護手段的分層分類配置盡管不足，但裁判者仍不失對非典型勞動關系個案可選擇保護手段的空間?！盵14]客觀地說，我們廣大一線的勞動仲裁員、法官在維護公平正義的理念下，對于非典型勞動關系勞動者的權益維護盡到了最大的努力。在一個以成文法為依據的大陸法系國家中，法官不能造法的情勢下，不少案件有了裁決結果，有些裁決結果不僅維護了勞動者權益，甚至契合了未來。但是，我國終究需要立法以統一司法適用的局面。

（五）農民工中幾類特殊勞動者游離于社會保護邊緣

農民工群體是我國一個特殊的社會群體。自20世紀80年代以來，伴隨著我國城市化、工業化的步伐，數以億計的農村剩余勞動力開始向城市流動。如果單從其地理位置的變更視角來看，他們與西方市場經濟國家所謂之移民工人（Immigrant Workers）并無兩樣。但是，置于不同的社會背景中，其社會定位則千差萬別。改革開放40余年，農民工已經發生了代際更迭。全國總工會新生代農民工問題課題組所作的研究報告中就“新生代農民工面臨的問題及其潛在影響”作出如下分析：（1）工資收入低、務工地房價居高不下，是阻礙其在務工地城市長期穩定就業、生活的最大障礙；（2）新生代農民工的教育程度和職業技能水平滯后于城市勞動力市場的需求，是成為阻礙其在城市長期穩定就業的關鍵性問題；（3）受戶籍制度制約，以隨遷子女教育和社會保障為主的基本公共需求難以滿足，是影響其在城市長期穩定就業和生活的現實性、緊迫性的問題；（4）職業選擇迷茫、職業規劃欠缺、學習培訓的需求難以有效實現，是阻礙其實現職業夢想不可忽視的因素；（5）精神、情感的強烈需求不能很好地滿足，是困擾他們的首要心理問題，也是在現實生活中最少得到關注的深層問題；（6）勞動合同簽訂率低，欠薪時有發生、工傷事故和職業病發生率高等勞動權益受損問題，是其亟須解決的突出問題[15]。上述分析大部分屬于現象的歸納。農民工之所以成為“農民工”，是我國勞動力市場形成過程中，身份轉向契約的一種社會殘留。計劃體制下的“農”和“非農”并沒有徹底消除，其中戶籍壁壘是最為關鍵因素，目前，這些壁壘在一些中小城市，甚至一些大城市正在消除。即使如此，國家在城市化、工業化進程中并沒有自覺地、有規劃地分期、分批、分層次地因其職業技能的提升而將其規劃為城市市民的制度安排，更沒有所謂的農民工“積分落戶”之法制依賴[16]。不解決社會身份的背景下，“農民工”游離于“農民”與“工人”之間，在長久以來形成的二元社會結構中很難形成突破。

如上文分析，目前我國有幾類特殊的農民工，其職業早已成為勞動法上的職業，其所就業的產業早已納入國民經濟和社會發展計劃之產業序列，然而，他們只有勞動，沒有勞動關系、沒有勞動（社會）保險庇護的格局尚未改變。

1.平臺工

平臺工，亦稱網絡配送員，俗稱快遞員、送餐工。這類人員作為勞動法上的勞動者，認可度很低。目前我國除政策外尚未出臺法律規范，維護其合法權益之“法”尚未明確。近年來國內相當多學者投入到平臺與勞動者之間關系的學術分析中，但眾說紛紜，尚未形成理論上的一致性。與此同時，各個層面的勞動立法亦未跟進，勞動仲裁員及人民法院法官探索性的裁決也是各裁各案，裁決結果同案不同判之情形常常出現。對于平臺勞動的法律關系定性問題，只能是等待“子彈再飛一會兒”。

2.家政工

家政工，亦稱家政工人，俗稱“保姆”“保潔員”等。家政工以女性農民工群體為主，她們為城市送去了溫暖和服務。早期，德國曾將這類群體視為“類勞動者”，如今在國際公約和國內法的框架下，歐美不少國家的家政工已經獲得了相應的勞動者社會保護。我國家政服務業早已列入國家產業序列，并列入國家扶持的產業序列，其對于提升城市品質，具有不可替代的作用和價值。家政工是家政業中不可或缺的勞動力構成，其勞動是服務業領域職業勞動之一類。長久以來，因家政工工作的環境、方式以及服務對象的特殊性，其勞動者的法律地位并未得到勞動法上的確認，也無法獲得勞動法的庇護，工作時間、休息休假、職業培訓、保險與福利等各項權利都難以實現。

3.大型貨車司機

改革開放后，我國運輸業打破原有國家一統公路運輸的格局。初期，“國家、集體、個人一起上”的理念使得運輸業逐漸繁榮，個體運輸由此登場。隨著市場監管力度以及道路安全監管力度的加大，個體運輸逐漸淡出市場，但運輸個體經營的理念并未淡出市場。個體經營、運輸資格掛靠現象由此出現。奔波于東西南北的大貨車司機，大部分是由個體運輸戶直接雇用的勞動者，其身份多為農民。該工作崗位屬于典型的臟苦累重崗位，而其工種屬于偏技術型的工種，司機須擁有A本以上的駕駛執照，駕駛技能要求高。由于他們的農民身份、工作場所飄忽不定、雇傭關系雙方常為自然人或掛靠營運，這部分司機并沒有成為職業人。

而遍訪歐美市場經濟發達國家和地區，貨車司機屬于典型的勞動法上的勞動者，而且因為職業風險較高、技能要求高，收入亦很可觀。在中國，大貨車司機與個體車主、被掛靠運輸企業之間存在著隱蔽雇傭關系的客觀情況，他們之間很難認定勞動關系，司機很難獲得各項勞動保護以及相關的社會保護[17]。

4.建筑工、采掘工

這兩類農民工群體獲得的勞動法保護相對較好，政府強力介入、干預農民工工資拖欠問題。“李克強總理在2019年《政府工作報告》中作出明確部署：‘要根治農民工欠薪問題，抓緊制定專門行政法規，確保付出辛勞和汗水的農民工按時拿到應有的報酬。’”[18]上述兩類農民工的工資拖欠問題長期存在，近年來在政府強力干預下，情形已大為改觀。但是，上述農民工的其他權利，如工作時間、休息休假的權利、參加工會的權利、獲得職業培訓的權利，尤其是參加勞動（社會）保險的權利仍沒有得到實現。

（六）我國勞動法存在諸多盲區和空白

除勞動法之僵化、信息技術和互聯網經濟對勞動法形成的挑戰外，便是來自勞動法自身的挑戰。我國勞動法自20世紀八九十年代立法起步以來，客觀而言取得了不小的成就，頒布了若干勞動法律，但是與調整和規范勞動關系的需要、與經濟社會發展的吻合度之間還有相當差距。這就是法律修訂不夠及時，以及立法尚存諸多空白點。具體體現在以下幾個方面：

1.集體協商與集體合同立法方面之專門立法尚未出臺

勞動法領域重要的一個方面是集體勞動關系的法律調整與規范。如果沒有集體勞動關系領域的專門法律制度，沒有該領域法律制度的有效實施，勞動法便是殘缺不全的勞動法。《勞動法》第三章規定了“勞動合同與集體合同”，實際上只規定了第33至第35條三個條文，《勞動合同法》第五章“特別規定”中第一節規定有“集體合同”，這些規定在形式上迷惑了粗通法律者，以為“集體合同”就是“合同”。此外，我國還有《集體合同規定》這一部門規章。目前，我國形式上已經存在集體勞動關系調整規范方面的法律，但實質上法律的實施非常有限。其中，我國稱之為 “集體協商”“集體合同”的，實質上應當是團體交涉、團體協議。此外，該領域制度設計非常復雜，應當從實體到程序完善法律規范，推動集體勞動關系調整和規范步入法制軌道?，F實生活中，一邊是已經存在的“集體協商” “集體合同”，一邊是現實生活中存在的不規范、帶有野貓罷工性質的南海本田事件，法律和實際彼此之間完全脫節。因此，如何使中國特色的集體勞動關系法律規范步入實踐，是未來該領域專門立法的重點。

2.反就業歧視領域的專門立法

目前，我國已經在《憲法》《勞動法》《勞動合同法》《就業促進法》《婦女權益保障法》等若干部法律中規定了有關平等就業的法律規范，但是，這些法律規范都以倡導性規范為主，并沒有禁止性規范和有力實施的條款，更沒有行政執法或訴訟等可以實施的法律規范。我國反就業歧視立法的目標，是當事人的權利救濟能夠實現的法律規范的面世。該領域立法不僅要設定行政性的公平就業執法機構，還應有相關就業歧視訴訟的程序展開、證據規則等。

3.勞動基準領域的立法闕如

目前我國存在的超時工作等問題，從另一個側面反映出我國工時立法與現實需求之間的差距。20世紀90年代中期形成的工作時間制度，實際上依托的與其說是正規就業，不如說是體制內勞動者，適用的單位主要是事業單位和以國有企業為代表的公有制企業。而企業工作時間應當與國家機關工作人員的工作時間分別規定，如同公務員適用《公務員法》，企業工作人員適用《勞動法》一樣。保障所有職業勞動者能夠每周至少休息一天已經是不低的勞動基準。因此，“體制內”用人單位與大多數企業經營銜接的工作時間、休息休假制度，需要透過勞動基準立法恰當定位。我國雖然頒布了《安全生產法》《職業病防治法》，但上述兩部法律與其他勞動法律制度的銜接因體制變遷而出現錯位，安全生產是以企業為本位的制度設計，而勞動安全是以勞動者為本位的制度設計。勞動安全衛生之行政執法回歸勞動部門是世界范圍內的通例，期待勞動安全衛生法能夠和其他領域的勞動基準為勞動者遮風避雨。

二、勞動法的未來走向與瞻望

（一）我國事業單位改革“事業編”縮減后勞動法之因應

我國科教文衛體、新聞傳媒及出版等領域，長期存在著“事業編”身份。隨著《勞動法》的頒布實施，企業中工作人員統稱為“勞動者”；隨著《公務員法》的頒布實施，國家機關工作人員成了“公務員”；而上述事業單位的工作人員，因原本以財政支撐的定崗定編關系而存在，既沒有泛指的社會稱謂，也沒有相應的法律地位。隨著事業單位的改革，相當一部分事業單位直接改革為企業，其中以出版業最為典型。那些曾經屬于事業單位且有行政主管部門支撐的行業出版社，經營存在困難，而其中作為工作人員的編輯，除了丟掉事業編制身份之外，將成為勞動法上的勞動者，其勞動風險也隨著企業經營風險增加。那些保留了事業單位名分但屬于“二類”且具有一定“經營”能力的單位，其事業編制全面縮減，所需人力改為從勞動力市場招聘的勞動者，他們與企業之間的關系亦是勞動關系序列。只有“一類”事業單位，也就是全額撥款之事業單位，不具備經營能力且承擔公共服務使命，其工作人員一樣需要按照事業單位聘用制度全面推進改革，增強單位用人的靈活性。

由此可見，事業單位的許多“白領”將成為勞動合同的一方當事人，并且這部分勞動者仍在“擴編”。事業單位改革面臨的問題是：其一，“老人”及歷史遺留問題的消化，因為這些去編制人員中許多都擁有過去的編制待遇也即“干部”身份。比如2015年起這些人員才開始繳納養老保險，部分人至其到達法定退休年齡時，也不可能達到養老保險待遇給付前提的累計繳費15年，那么視同繳費部分該如何計算？其二，新人入職后，在事業單位性質不變的前提下，就存在用人單位與勞動者彼此如何市場化調適、如何適用勞動基準的問題。例如，早年高校的教務人員為事業編制，而新入職的教務人員不再為事業編制，其工資與福利完全依托于高校的經營能力。短期內兩類不同勞動者工作在同一單位，但待遇差距客觀存在?！捌缫暋?、“同工不同酬”、事業單位濫用派遣等都是無法回避的問題。目前，勞動行政執法的力量、執法的對象尚未觸及“事業單位”，勞動者的權益受損恐難以避免。

事業單位用人制度改革具有中國特色，該領域擁有數以千萬計的勞動者，他們的勞動關系具有特殊性，勞動法并未因應事業單位改革問題，這是未來存在的難題之一。擁有“事業編”身份的勞動者，與用人單位形成了聘用合同關系。這種聘用合同關系運行依賴的是大量實體的勞動基準和實體法內容，如果沒有其他實體法的規定，事業單位聘用制度便失去法律依據。事業單位聘用制度是否執行勞動法？如果其法律規范不是勞動法，那么，這些法律規范的屬性又屬何類法律？目前，勞動人事爭議仲裁并不能通過程序解決實體法難題。

（二）科技進步、人工智能、機器人替代人工與未來勞動法走向

人類勞動從借助畜力到借助機器，大幅度提升了生產率。人類社會進入科技時代后，勞動生產方式日新月異?？萍歼M步使得勞動生產率提高，在解放勞動力、降低勞動強度的同時，也會使勞動者待遇得到相應提高、集體抗爭減弱，工會運動和集體勞動關系必然受到影響?？萍歼M步使得事故和職業病的預防技術得到大幅度提高，事故和職業病發生率大幅下降，勞動安全衛生之公法保護通過科技發展得以實現。與此同時，科技進步在提高勞動生產率的同時，將使未來的工作時間進一步縮短，人類勞動彈性進一步增大，勞動者的自由度大幅提升。由此，必然會產生這樣的疑問：勞動法究竟何去何從？未來勞動法是否會走向消亡？

任何事物都存在盛與衰的問題。勞動關系的調整與勞動法曾經繁盛，在全世界各地生根發芽，并枝繁葉茂，但從20世紀70年代開始，勞動法開始變得僵化并呈現作用下滑狀態[19]。如Estlund就認為，今日美國勞動法遇到了嚴重的問題，如工會入會率下降（在私營部門只有8%的入會率），雇員工資長期徘徊超過了30年，雇主一直在削減勞動者的職業傷害保險及養老金的支出，貧困族群大幅上升。同時，一般勞工學者越來越抱怨勞動法的僵化，以及并未為勞動者提供有效的保護等[20]。從全球視野，尤其是發達國家和地區看，勞動法的功能弱化乃是一種事實和趨勢?？陀^說，勞動法面對經濟發展的瞬息萬變而顯得僵化乃是事實，如集體勞動關系調整的弱化、勞動安全衛生狀況通過科技發展而得以改善、彈性工作增加等使得勞動法備受質疑。勞動立法越裹足不前，難以因應經濟和社會發展，經濟社會發展的反作用就會越來越增大勞動立法的困難。

如今，人類社會的發展漸入智能化時代，一個依賴機器人作業的時代逐漸來臨?！?010年開始，富士康研發出的首批機器人已經在晉城園區投產，2011年這一園區的機器人產能將達到一萬臺?！痹诳疾旄皇靠禃x城科技工業園時，富士康總裁郭臺銘向《經濟參考報》記者證實了富士康將在“三年內造百萬臺機器人”的計劃[21]。不論富士康是否實現百萬臺機器人生產的計劃，機器人參與人類勞動都是由自動化技術開始的。如今汽車制造、食品加工等流水線作業的機器人可以說屢見不鮮，它們大幅降低了人工成本，降低了人類勞動強度，人類開發機器人替代人類勞動將是一個長期的、漸進的過程。許多曾經臟苦累重的工作崗位將由機器人替代，包括采掘作業、高空作業、有毒有害作業、下水道清理及水下作業、污染作業、養老照護作業、保潔作業、保安守護作業、其他重復性流水線作業等崗位。近年來，我國金融業智能化程度提高，許多人工柜臺業務轉由機器服務，大量金融服務業人員離職?？梢赃@樣講，未來的機器人所能從事的“職業”崗位將越來越多，曾經的自然人之間的勞動關系，尤其是以工廠法為代表的勞動密集型勞動關系，將被新型的自然人與機器人混雜、自然人控制機器人的生產方式一步步替代。于是，傳統勞動法調整的勞動關系從量的角度將逐步收窄，甚至產生新一輪的人與機器（自然人與機器人）的對抗，也會造成大量的失業和社會無業人員，而少數的能夠控制機器人的自然人將成為“人上之人”，有可能使社會貧富差距越拉越大，或者大多數人無業可就只是作為生物人活著而已?！耙郧白哉J為比藍領工人社會等級更高的白領腦力勞動者，如今也變成了新的隨時可能被機器所替代的勞工。強弱懸殊越來越大，而且強者對弱者的剝削和控制越來越以‘物理法則’而不是赤裸裸的暴力面目出現時，‘強者為所能為，弱者受所能受’的局面就會成為普遍現象?！盵22]人工智能的開發最終是否會造成機器人與自然人爭奪資源和領地，是否會發生機器人與自然人的沖突，不同國家的機器人是否會沖突等問題，只有未來才會有答案。但有一點非常清晰，即機器人替代人工將造成大量既有崗位的勞動者失業，造成新的社會問題。經濟社會的未來決定勞動法的未來，可以預見的是，未來，技術替工現象將不斷出現，但企業只有資本密集與勞動密集程度上的差異，過去不曾有今后也不會出現完全不需要勞動者的經濟。一個生產性企業中可能不會有多少職工，而是存在大量機器人作業的現象。幾個世紀之后，“機器”會逐漸向“人”轉變并且將更加智能化，勞動者的崗位將越來越稀缺……勞動法所面臨的新問題將隨著時代的發展而不斷更新[23]。機器人替代人工一般來講，不可能短期完全實現。它是一個漸進過程，是一個先從發達國家開始、逐漸蔓延至發展中國家的過程，也是一個從簡單流水線作業替工向相對復雜崗位替工演變的過程。未來或許會出現“智能、情感”類機器人，它直接可能從事類似今天工程師、人事與財務經理所從事的崗位亦未可知，類似講師之類的培訓人員完全可由機器人替代。

（三）勞動法向社會安全（社會保障）領域拓展

在普遍認知中，勞動法是調整勞動者與資本所有者之間社會關系的法律制度，是以上述兩類法律關系主體的存在為前提的。19世紀初葉，勞動法的產生是以國家公力干預勞資關系為起點的，即對工廠（工場）生產的超生理現象予以限制，對工人健康予以保護開始的。之后，勞動法不僅僅使工廠主承擔公法義務，更為重要的是，勞動法將公法與私法糅合在一起，形成了一個相對獨立的法領域。當代勞動法之體系，諸如勞動合同制度、集體談判制度、勞動基準制度、勞動安全衛生制度等各項制度之建構，皆以勞動者弱勢而需要社會保護為前提，如同工會入會率很低仍無法取締工會一樣，勞動者漸少仍需要勞動法。但是，當工廠里或工作環境中遍布機器人作業，只有少數自然人在遠程指揮和操作，勞動法的異化，甚至語境極端的勞動法死亡將會出現。即使是過程漫長，而在機器替工漫長過程中被溢出的勞動力已經無力可使，社會安全法所發揮的作用和扮演的角色可能在法律體系中越來越體現出其價值。

20世紀后半葉，人類社會突飛猛進地發展，勞資關系得以緩和的重要原因之一是社會安全網的建立。20世紀50年代，社會保障國際組織成立，各國都不同程度地建立適合本國國情的社會安全（保障）制度，使勞資關系的法律調整突破了勞資雙方主體之間社會關系調整的范圍。隨著社會發展和法律制度的完善，社會（安全）法逐漸形成了自身調整社會關系的區界。值得一提的是，社會法是與勞資關系的法律調整緊密相連的?！岸鸾Y束后，解決勞動問題的主要手段，逐漸超越單純勞動法的范疇，藉由社會法所建立之社會安全網，已成為普遍之發展趨勢?！盵1]71952年，國際勞工組織通過了《社會保障（最低）公約》，將社會保障制度納入勞動基準的范圍。這個公約詳細制定了社會保障領域的最低基準規范，涉及醫療照顧、傷病給付、失業給付、老年給付、職業傷害補償、家庭補助、生育給付、殘障給付、遺屬給付等。此后，國際勞工組織又陸續通過了更加完整、系統的社會保障公約，影響世界各國社會保障制度的建立，如1962年通過的《社會保障同等待遇公約》、1964年通過的《工傷事故和職業病津貼公約》、1967年通過的《殘疾、老年和遺屬津貼公約》、1969年通過的《醫療和疾病津貼公約》、1988年通過的《促進就業和保護失業公約》等。目前，社會法逐漸成為一新的法律領域，但是，社會法在調整其內在社會關系的同時，對勞資關系的法律調整產生的影響是深遠的?！八^社會安全概念是在二次大戰期間由英美國家發展形成的，在基本思想上與傳統的社會保險有很大差別，社會安全概念與社會保險不同。社會保險制，本為防止社會階級斗爭而建立的制度，然在社會安全概念中，則不以社會中任何一階層或職業為對象……”[24]“Social Security”（社會保障），亦可翻譯而成“社會安全”，在這張社會安全網保護下，作為社會成員之一，生活將有保障，生存依賴之經濟基礎將逐漸安全。

當下，眾多的家政工、快遞小哥、建筑農民工在勞動技能相對低端的崗位上為謀生而努力奔波，他們甚至沒有社會保險遮蔽職業風險，“裸奔”于職場內外，權益難保。但是，即便這樣的崗位也并非可靠的崗位，未來機器人替代人工大多先從簡單勞動開始。由此可見，未來世界，自然人中會出現兩個族群，即“有用之人”與“無用之人”，同時，勞動法將轉身調整少數自然人之間的關系。但需要面對的一個事實是，大量被替崗的勞動者，獲得、從事職業的機會越來越少，成為無業而非失業（短期）者，未來社會法需要因應的社會問題較之勞動法所面臨的問題可能會更多、更復雜。機器人替代人工的時間不長，而機器人替代人工的步伐會越來越快，人工智能所創造出的生產力，可以預見是人類社會未曾有過的“先進”和“發達”，但所累積出來的社會問題，如同以前一樣，一件也不會少。勞動法和社會法可能會出現此消彼長的現象，或者說，未來如此多的“失業”人口無業可就，亦將不能稱其為失業人員，不可能領取失業保險；同樣，這些無業可就的勞動者，只能從事一些臨時工作，“工作”已經變得非常奢侈或昂貴，只有少數人才有工作。即使是這些“少數人”，在“機器人”的配合下，他們創造出來的財富也是當今自然勞動力所無法企及的。這些社會財富的分配法則將重新演繹。如果說“失業”保險不再承擔失業風險遮蔽的功能，那么，“最低生活保障”將不再“最低”，大量的人群享受的是“按需分配”的生活津貼，社會財富足以養得起“閑人”。如此情形下，社會法的功能愈加凸顯，而勞動法只能調整與規范勞動者，而且是自然人勞動者之間因“勞動”而產生的新型社會關系，其空間將大大限縮，而內涵或更加豐富。

三、結語

勞動法為調整勞動關系之法，勞動關系隨著社會變遷、經營模式轉換而日益復雜。與現實勞動關系調整、規范的期待相比，勞動法存在著僵化和滯后的現象。這種情勢幾乎是各國勞動法的通病，少數發達國家和地區及時立法、頻繁修法、斟酌判例、研修法理，盡力完成這種期待與滿足之間裂縫的修補。我國產業后進，勞動關系建構與勞動立法時日較短，勞動法的僵化與滯后更為明顯。勞動法現實的挑戰尚未解決，未來的問題將逐漸到來，勞動法未來所面臨的問題，同樣是機遇與挑戰并存。