困住騎手的是系統嗎？*
——論互聯網外賣平臺靈活用工保障制度的完善

李怡然

（ 1.阿里本地生活公司 法律政策研究中心，上海 200062；2.上海交通大學 法學院，上海 200030 ）

一、問題的提出

互聯網靈活用工模式是伴隨著移動互聯網、大數據等信息技術發展和平臺經濟創新出現的一種新型勞動力資源配置模式。2020年，我國約有8.3億人參與到共享經濟中，共享經濟的服務提供者已經高達8400萬人，同比增長約7.7%[1]。互聯網新型用工模式的最典型代表，是圍繞各類平臺形成的用工關系，如網約車平臺與網約車司機、外賣平臺與外賣配送員的關系等。2020年，“餓了么”、美團①美團研究院發布的《2020上半年騎手就業報告》顯示，2020年上半年，通過美團獲得收入的騎手總人數達295.2萬，同比增長16.4%。兩大互聯網外賣平臺注冊騎手已達到近800萬人。與美國等發達國家對于靈活用工的研究對象集中在網約車司機這個特定群體不同，以外賣平臺為代表的中國O2O（Online to Offline）平臺業務走在世界發展前列，并由此帶來了“外賣騎手困在系統里”[2]的普遍關注。

然而，所謂“困在系統里”的描述過于狹義地解釋了系統的含義，將騎手的管理困境與互聯網算法管理困境畫上等號，從而過于放大平臺經營者的權力，并忽視了平臺治理的重要主體——平臺內經營者、消費者、監管部門和全社會保障系統。這不僅無助于互聯網靈活用工真問題的解決，還會誤導人們對于O2O平臺新業態經濟的理解，甚至可能扼殺新業態的業務創新和對社會就業的促進。任何一項職業建設的前提均是就業，當就業機會都沒有充分提供時，有關職業建設和保障的討論也就不復存在。事實上，與外賣騎手有關的平臺用工系統無論從內涵還是外延上要廣闊許多，這個系統也并未如同想象那般強大，相反，各方面的發展還極為初步和不完善。如果將治理分為內外兩個維度的治理，外賣騎手靈活用工的治理目前還基本停留在平臺自治的維度，外部維度的各個社會主體和社會系統的功能并未得到有效發揮。與其說騎手困在算法的系統里，不如說騎手困在外部權益保障不足以滿足自身需求的系統里。

經過數年的發展演化，當前互聯網外賣平臺靈活用工的管理模式主要有兩種：一是專送模式，即由配送員與平臺代理商簽訂勞動合同或者勞務派遣合同，由代理商為其繳納社保等保險；二是眾包模式，即由配送員與第三方人力資源代理商（以下簡稱“人資商”）簽訂配送合作協議，由人資商為其代繳人身意外險和第三者責任險等商業保險。專送模式下的法律關系由于總體接近傳統勞動關系，所涉制度供給爭議較小，因此目前學界和實務界爭議較大的互聯網平臺靈活用工模式主要指后一種眾包模式。該模式的特點是：與傳統雇員不同，勞動者對于承接工作任務具有一定的自主性，可以自行選擇是否工作、何時工作、工作多久以及做一份還是同時做幾份兼職。本研究所分析的靈活用工治理針對的是眾包模式，其勞動過程依附于平臺新業態經濟。與傳統的用工主體和獲益主體高度合一不同，在眾包騎手的勞動過程中，與騎手直接簽訂配送協議的相對方通常是人資商。也即是說，眾包騎手的實際簽約合作方是人資商，而通過其勞動過程獲益的主體則十分多元，包括平臺內經營者即商家、消費者與外賣平臺等。商家經由騎手送餐拓展了零售渠道，尤其減輕了疫情等突發事件所帶來的經濟不景氣等負面影響； 消費者通過騎手的送餐獲得了生活飲食的便利；外賣平臺在其中則主要發揮資源要素配置作用，一邊連接商家，一邊連接消費者，并依托外賣騎手在一定范圍內進行即時配送，通過平臺的雙邊市場效應逐步發展壯大。

學術研究的進展和互聯網新業態的發展通常緊密關聯。國外對于互聯網經濟下興起的新型就業群體勞動權益保障的研究開始較早，其主題集中在共享經濟和獨立工人（或稱“獨立承包商”）兩個方面[3]，對獨立工人的研究相對集中在網約車司機這個群體。總體而言，國外在“雇傭”（受勞動法調整）和“自雇傭”（受民法調整）的勞動二分法之外較早探索了將第三類勞動者作為中間地帶的區分表述，其中以德國的“類雇員”、英國的“獨立工人”、意大利的“準從屬性勞動者”、加拿大的“依賴性承包人”較為典型①有關“依賴性承包人”“類雇員”“準從屬性勞動者”“非雇員勞動者”等概念的辨析，參見：肖竹. 第三類勞動者的理論反思與替代路徑[J]. 環球法律評論, 2018(6): 79-100.。國外平臺用工的運作模式與我國具有較大區別，而我國以外賣業務為代表的O2O平臺發展走在世界前列，但目前只能主要依據國外文獻中有關網約車司機的界定對我國外賣平臺的靈活用工治理提供借鑒。楊云霞認為，隨著共享經濟的發展出現了勞動關系的認定等法律問題，應通過對勞動關系的范圍、認定標準、判斷理論進行比較，從發展經濟和保護勞動者兩個視角出發，在確定勞動關系判定標準時要充分考慮新型勞動力用工非標準勞動關系的特征，避免分享經濟的勞動者被歸入獨立承包商[4]。Rosenblat和Stark認為，如果將駕駛員歸類為雇員，那么用工平臺將面臨數十億美元的壓力，其商業模式也會受到巨大沖擊[5]。De Stefano認為，不能將獨立工人這一群體的勞動權益、雇傭關系、社會保險等眾多問題孤立起來，而是應該將其視為勞動力市場的一部分來解決[6]。Lupion和Rosenberg[7]、Manyika等[8]學者認為在傳統的雇傭模式中，勞動者享有工傷保險、失業保險等一系列社會保險保障及相關福利，而獨立工人在這方面的相關保障處于缺失狀態，需要從立法等方面對獨立工人的社會保障給予支持。

與我國互聯網外賣平臺的發展同步，目前國內有關平臺用工的研究主要集中在 2016 年以后。從研究內容來看，多數研究從整體上總結共享經濟用工模式的特點，分析法律關系的界定，進而討論規制模式的選擇，也有部分研究開始關注共享經濟用工帶來的特定權益保障問題。王天玉從類案裁判角度通過考察不同平臺用工類型認為，不同平臺用工模式間在合同類型選擇上具有競爭關系，基于現有法律規則和概念即可為司法提供一種裁判方法，減少由于平臺用工創新模式合同定性的差異導致法院“同案不同判”[9]。王全興和劉琦[10]以及王全興和王茜[11]從勞動者權益保護角度認為新經濟下的靈活用工規制應當滿足新經濟發展和農民工問題解決的雙重需要，協調新經濟發展與提高就業質量的關系，以及勞動力市場靈活性與安全性、公平性和競爭性的關系，并從勞動關系保護路徑和一般性社會保護路徑共同展開對網約勞動者群體的權益保護。在此過程中應強化平臺企業的責任并創新工會組織形式和工作機制。常凱和鄭小靜主張回歸傳統雇傭關系的分析框架，確認勞動者的雇傭關系，加強和改善勞動法律規制，實現勞動者權益保障和互聯網經濟發展的內在統一[12]。學者們固然從靈活用工治理的各個角度提出了理論建議，但囿于缺少對靈活用工管理一線的深入實證研究而未能發現靈活用工之困的深層根源所在，因此未能指出解決靈活用工治理困境的有效路徑。

本研究基于對互聯網外賣平臺靈活用工治理的有關主體的多次內外部調研①具體調研對象包括人社部門、司法裁判機構、公安機關交通管理部門、平臺內部騎手運營管理方、平臺代理商、人資商、騎手本人等多個主體，調研方式包括訪談、座談、問卷調查等，調研時間為2020年5月至2021年1月。，提出了解決互聯網靈活就業群體權益保障之困的完善路徑。雖然人社部已經在2020年初將外賣騎手這一職業正式納入職業目錄，并賦予“網約配送員”[13-15]的正式職業稱謂，但是本研究依然遵循行業慣例主要以“外賣騎手”來指代網約配送員。

二、現實之困：外賣騎手的用工現狀與保障訴求

目前，法學界對外賣騎手群體的研究方法和切入口主要集中在合同定性或者勞動關系探究等學理層面，針對外賣騎手采用問卷調查等的實證研究相對缺失。為進一步為有關決策提供有效實據，2021年1月上旬，阿里本地生活公司法律政策研究中心通過騎手接單APP針對蜂鳥眾包平臺所有注冊騎手進行了一項大規模的問卷調查（以下簡稱“2021年平臺調查”）②筆者作為問卷調查主持人參與了這次問卷的設計、發放、回收和分析過程。。問卷內容集中在騎手職業現狀和權益保障訴求兩個方面，問卷采取了隨機抽樣方法，2.6萬名騎手參與了問卷調查，獲得有效樣本1.6萬份。以下將基于調查數據對以外賣騎手為代表的靈活就業群體進行分析。

（一）外賣騎手行為模式：多平臺接單與私力救濟傾向顯著

眾包類騎手存在多平臺棲息，即在兩個以上平臺同時接單的情形。調查顯示，眾包類騎手中有10.8%在三個以上平臺同時接單，34.7%在兩個平臺同時接單，也即45.5%的眾包騎手存在多平臺棲息的情形。對于多平臺兼職的原因，94.0%的騎手選擇“為了增加收入”，60.0%選擇“為了實現高工作靈活度”。這一現象是騎手長工時和高收入需求的延伸。作為眾包騎手，其主要工作時間和中國人的用餐習慣高度關聯。具體來說，中國人習慣的三個用餐時間通常為早高峰、午高峰、晚高峰各兩個小時左右，若要在這2—3個有限的高峰時段獲得更多收入，外賣騎手就需在幾個平臺同時接單以增加單量，從而得以在送餐高峰期之外兼顧其他主業（通常是諸如保安、銷售之類的工作）， 或者享受少許閑暇甚至是繼續學業。這一現象同樣也是出于眾包騎手的個人選擇，算法的能力再大，也不可能去指示騎手同時去接多個平臺的單。從靈活就業的角度來說，騎手這一勞動群體的就業選擇和時間支配到底是被算法系統困住了還是被解放了，是一個值得探討的問題。

外賣騎手的主要工作是將商家的餐食或其他物品送到千家萬戶， 騎手每日騎著電動車穿梭在大街小巷成為新的社會現象。在此過程中，外賣騎手的交通事故發生率總體較高，由于事關普通人的出行安全和生命健康，公眾感知程度較高，這是騎手群體在最近幾年廣受關注的一個重要緣由。2021年平臺調查顯示，在接受調查的有效樣本中，送餐過程中發生過交通事故的騎手占63.1%，而且在所發生的交通事故中78.9%的騎手都是被撞傷的。他們一方面迫于生計拼命接單，一方面對于自身風險缺乏有效的認知和管理，在出現事故后通常采取一走了之、找媒體曝光、找平臺投訴等私力救濟方法，而缺少有效的合法合規途徑。在交通事故發生后絕大多數人都選擇了“私了”，這說明私力救濟是外賣騎手解決爭議的主要方式。

在交通事故發生后涉及需要就醫的情形時，68.0%的騎手選擇了“自費治療”，31.2%的人選擇了“從來不就醫”（有可能是輕傷不需就醫），只有不到 20%的人選擇了“會使用醫保報銷”。在導致其他人受傷后，57.7%的騎手選擇了“不清楚醫療費用應該由誰來出”，22.4%的騎手選擇了“由自己承擔醫療費”，其余不到20%的騎手選擇了“由代理商承擔、外賣平臺承擔或者騎手和代理商一起承擔”。因此，在涉及交通事故的醫療保障這一方面，超過80%的騎手對醫療費用如何承擔缺乏感知或僅通過一己之力承擔，但是，顯然他們的一己之力十分有限。

（二）外賣騎手權益訴求：對社會保障的訴求與未知并存

在對緊迫險種的需求上，68.5%的人選擇了醫療保險，59.9%選擇了工傷保險，58.9%選擇了養老保險。對于繳納社保費用的意愿和金額上，16.5%的人選擇了“不愿意繳費”，72.3%的人“只愿意繳納500元以下金額”。可見，騎手不僅未能充分認知、享受到社會保險，而且由于這種對社保的陌生感，還導致他們缺乏繳納社保的意愿，這與下文所述的騎手更愿意接受到手的現金工資這一調查結果也是相符的。對于騎手而言，比未享受到社保更大的難題是他們不知社保為何物，對社會保險缺乏基本的認知和關注，對自身的長遠保障缺乏規劃。如在社會保險的認知度調查上，選擇“完全不了解”的騎手達25.6%，選擇“一般和比較不了解”的達53.6%，“比較了解或者了解”的只有20.8%。也就是說，將近80%的騎手對于社保缺乏基本的認知。在已經享受的社保待遇上，61.8%的人享受了新農合醫療保險，35.5%享受了工傷保險，32.5%享受了養老保險。

（三）外賣騎手職業特征：低教育程度和高流動性并存

近幾年來，騎手在文化程度上有所提升 ，大專以上學歷占比已經超過1/5，其中，本科以上占5.9%，大專占15.8%，高中專以下占了近80%①鑒于在部分平臺的騎手統計發布口徑中，有關較高學歷騎手人數眾多的結論與公眾印象有所出入，經過平臺研究中心討論，本次問卷調查加入了“高中專”學歷（高中、中專、技校等同等類別學歷）這一重要的過渡變量，并且把“本科”和“大專”二者分開統計，從而避免了既往將“大學”或者“專科以上”作為一個單獨變量統計得出大學以上騎手占比較高的結論。此外，不排除少量碩士等高學歷人群注冊為平臺騎手，但這個群體基于何種目的、在平臺注冊后實際送外賣的頻次、時長均有待進一步確認。即使在平臺內部的分析統計口徑中，注冊騎手和活躍騎手（即每月、每日實際送外賣達到一定單量）的人數亦有所不同。。在戶籍方面，安徽、江蘇、河南、廣東、湖南、湖北等6個省份的騎手均超過了5%，這些省份的騎手共計占全部騎手的44.5%。總體來看，騎手的文化程度偏低，主要來自欠發達地區和鄉村。在《網約配送員職業標準》尚未得到普遍適用的情形下，平臺對騎手的準入資格通常僅僅為提供無犯罪記錄證明、健康證明等基本要件，從而為靈活就業人員選擇騎手職業創造了較低的門檻。因此，部分管理者將涉及騎手的治理保障問題概況為“第二代農民工問題的延伸”，從騎手基本畫像上來看，這個判斷是準確的。

外賣騎手的職業呈現高流動性特征，其中，44.8%的騎手在一個平臺工作了一年以上，15.9%工作半年到一年，其余39.3%工作不到半年。在現實中，騎手通常是外來務工人員進城后的第一份工作。對于騎手而言，有一部智能手機、會駕駛電動車即可以賺取在城市的第一筆收入，從而在城市里生存下來，進而謀求更多更好的就業機會。雖然網約配送員已經被納入正式職業目錄，但是實踐中對該職業的建設尚且處于初步階段，目前還未能使騎手自愿長期從事該職業。

（四）外賣騎手行業特征：工作時間較長且受信息匹配效率制約

外賣騎手雖然接單相對靈活，但工作時間普遍較長，超過2/3的騎手每日工作時長超過了8小時。2021年平臺調查顯示，工作12個小時以上的騎手達20.1%，8—12小時的騎手達46.8%，4—8小時的騎手占24.7%，4小時以內的騎手占8.4%。與此相對應的是，外賣騎手的收入總體較高。在騎手獲得的外賣配送收入上，超過6.7%的人月入過萬，49.2%的騎手收入在5000元到10,000元之間，其余收入在5000元以下。一半以上的騎手收入超過了5000元 ，這一收入超過了2019年城鎮私營單位月平均工資4467元（年工資53,604元），與非私營單位月平均工資7541元處于同一收入水平區間[16]。騎手的收入、工作時長與其自身對現金工資的訴求緊密相關，工作時長越長工作越努力，則收入越高，在騎手這一按單計提①即按照騎手實際配送的外賣訂單數量來計算其所得，多勞多得。的勞動密集型職業中表現得尤為明顯。鑒于騎手，尤其是眾包騎手接單時間相對自由，長工時和高收入可以說是騎手的某種自愿選擇，盡管這可能是由于社會保障欠缺或者家庭、個人負擔較重導致的某種無奈選擇。

在最影響騎手工作安全和效率的因素上，82.0%的騎手選擇了“商家出餐慢、取餐等候時間太長”，74.6%選擇了“派單時間不合理”，69.2%選擇了“派單路線規劃不合理”，51.7%選擇了“客戶的投訴和差評”，51.5%的人選擇了“收入不高沒有積極性”，還有22.9%的人認為是“電瓶車設備不夠好”。也就是說，在騎手工作效率的影響因素上，最影響騎手送餐效率的并非廣為詬病的算法技術，而是商家出餐效率低導致騎手在送餐之前的取餐環節耗費時間過長，因此浪費了很多工作時間。須知，這一部分的出餐等待時間加上外賣送餐的路途時間，恰恰是消費者希冀節約的時間。這些消費者通常正是我們身邊的都市白領、新手媽媽、差旅人士、居家老人、在校學生、殘障人士、住院病人等，囿于時空人力等客觀條件限制，他們無法通過傳統的做飯或堂食方式來解決就餐問題②堂食和做飯曾經是人們最主要的兩種就餐選擇，然而如今，外賣卻正在打破格局，成為中國人的第三種常規就餐方式。參見：外賣已成第三種常規就餐方式 [EB/OL]. (2017-01-23)[2021-09-22]. http://www.xinhuanet.com/info/2017-01/23/c_136005272.htm.。而準備餐食的時空限制所導致的社會分工和資源再分配，正是催生外賣市場發展的根本原因之一，這背后體現的是當代社會高房價、養育難、老齡化等效應的轉移和傳導。因此，在外賣平臺場景下，優化送餐取餐的信息服務和精準匹配多方供需，才是提升騎手對效率的感知、優化社會時空資源分配的關鍵。而對信息技術進行改進、對社會資源進行有效匹配，正是平臺作為一個經濟決策組織和雙邊市場的功能所在。

三、互聯網外賣平臺騎手權益保障的制度供給不足

與快遞行業的發展歷程不同③對于快遞行業的監管，我國早在2015年即通過修正《郵政法》和制定《快遞業務經營許可管理辦法》來規范，并明確了快遞行業的主管部門為郵政部門。，網約配送作為一種物流配送模式走過的是“先發展、再管理”的道路。在數字時代背景下，生活服務線上化、大規模人口紅利、宅經濟和“互聯網+” 的普及令外賣業務飛速發展。靈活用工需求與靈活用工業態發展息息相關。早期的外賣行業騎手尚有自營模式，但隨著業務規模的指數級增長，很快出現了安全事故頻發、勞動力供應跟不上業務發展、職業管控無法正常運行等一系列問題。為了將更多精力轉移至業務發展，平臺內部出現了管理部門的功能分化，即逐步將物流配送業務單獨析出，交給專業團隊和物流代理商、人資商運營，如此一來，蜂鳥配送、達達配送等物流品牌得以在大平臺中相對獨立地專門從事外賣騎手的運營管理。目前，外賣平臺靈活用工的問題主要表現為外賣騎手的權益保障訴求和現有法律政策制度供給不足的矛盾。

（一）制度的接續困難：法律關系不明導致職業保障缺乏依據

在平臺外部，外賣騎手的法律關系無論在現有的民事法律關系還是勞動法律關系框架下均難以得到有力解釋。對其法律關系問題我國學界已經有很多討論，勞動法律學者主要圍繞傳統的從屬性框架①即根據《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發〔2005〕12號）來確立用人單位和勞動者是否存在勞動關系。對騎手的用工關系是否符合勞動關系，又或是否應該突破勞動關系框架展開。目前對于騎手到底屬于哪種法律關系存在3種觀點②這3種觀點分別是主張將騎手納入傳統勞動關系領域規制，主張將騎手納入第三類勞動者或類雇員體系規制，主張將騎手在民事合同法律關系框架下規制，參見王天玉、王全興、肖竹等學者的論著。，在此不再贅述，實務界更關注的是不同法律關系下騎手的職業權益保障的配套建設問題。目前，由于外賣騎手的法律關系不明，外賣平臺靈活就業群體普遍缺乏明確的職業保障或社會保障依據。

騎手法律關系不明和職業保障不足帶來的最大問題是，一旦出現意外事故，尤其是傷亡事故，騎手和第三人無法得到有效賠付，而騎手安全風險最大的正是交通事故。一項調研顯示，上海市僅在2020年的前10個月就發生了200多起涉及騎手的交通事故③2020年，上海市發生涉及非機動車道路交通事故同比下降10.7%，其中涉及快遞外賣行業的道路交通事故423起，造成7人死亡，347人受傷。參見：王海燕, 鄔林樺.《上海市非機動車安全管理條例（草案）》提交二審，從平臺入手解決“計時沙漏”導致的安全隱患[EB/OL]. (2020-12-29)[2021-09-01].http://www.spcsc.sh.cn/n8347/n8483/u1ai224694.html.。這些事故發生后多數以商業險、民事訴訟等方式解決，高發的涉及騎手的交通事故正處于社會保障的空缺地帶，也給司法實踐帶來了類案適用的不統一等裁判難題。

與此同時，法律關系不明導致騎手的職業保障也相對滯后：一方面，社會保險制度自身存在異地繳納困難等技術問題和社保轉移接續困難等方面的行政管理難題；另一方面，存在騎手自身繳費意愿不強和費用來源不足等問題。對于前者，社會保障的屬地化管理以及人口的戶籍綁定等固化行政思維，已經難以適應我國當前人口大規模流動、靈活就業群體龐大的現狀。社保手續的煩瑣和戶籍門檻、技術門檻在總體上制約著騎手的社保準入。外賣騎手目前總體較為年輕④“餓了么”平臺的騎手平均年齡為31歲，其中90后占比為47%， 95后騎手增長最快，新增注冊騎手同比增長1.3倍，騎手職業已經成為許多地區年輕人就業的新選擇。參見：阿里研究院. 2020“餓了么”藍騎士調研報告 [R/OL]. (2020-12-29)[2021-09-01]. https://www.sohu.com/a/390207782_384789.，但他們同樣是子女、是父母，會有承擔更多家庭責任的一天，目前缺乏保障的狀態無法應對他們的未來。2021年平臺調查顯示，對于后者，囿于騎手的受教育程度、社會經歷和切身需求，近80%的騎手對于社保缺乏基本的認知 。這意味著即使由政府或平臺來推行社保，也不一定會得到騎手的積極響應。同時，騎手由于平均需贍養或撫養1—3人，對于賺取現金的需求較大，即使用人單位為他們繳納保險他們也可能并不樂意接受。在此情形下，只能由外力推動其了解并接受社會保險，為自己和家人增加一份保障，以應對可能出現的個人意外或社會風險事件。

在騎手社保費用的繳納上，社會、平臺、合作商和騎手之間的分擔比例也存在無法可依的難題。由于各地政府財力和治理能力的差異，對社保的投入程度有所區別，加劇了騎手等靈活就業人員社保推進的難度。此外，2021年平臺調查顯示，醫療保險和工傷保險是騎手最需解決的社保種類。在社會制度供給不足的情況下，某些外賣平臺通過內部管理流程為騎手購買商業保險，騎手或其簽約主體每天支付3元左右即可享受保險金額60萬元—100 萬元的人身意外險或者第三者責任險。目前，這一保險種類無論是從保額、品種還是賠付效率上來衡量，均無法滿足騎手的需求。根據平臺訴訟法務部門對所涉案例的統計，一旦發生涉及騎手的工傷事故或者致第三人傷亡的事故，很容易出現在訴訟過程中將保險合同分開處理、保險公司賠付不積極、賠付過程扯皮、保險額度不足以覆蓋實際損失或者賠償額度等情形⑤根據阿里本地生活服務公司法務部訴訟組對“餓了么”平臺歷年騎手交通涉訴案例判決結果統計，統計截止時間為2021年1月10日。，從而引發司法訟累。

（二）制度的執行困難：外賣行業管理和標準的滯后

互聯網外賣行業目前存在無序競爭的狀態，占據市場上絕大多數市場份額的外賣平臺存在強制商家簽署獨家協議等行為[17]。盡管《反壟斷法》的大力執行有望適當緩解這一情狀，但反壟斷這一宏觀政策工具并不能解決行業建設的根本問題[18]。平臺競爭的相對無序背后對應的是外部行業管理的相對無序。不同于快遞行業的主管部門早早明確為郵政部門，互聯網外賣平臺缺乏一個明確的行業主管部門和行業協會。由此形成的結果是，外賣平臺之間由于缺乏統一的行業標準，在各自的管理領域內通常各行其是。其中，對于騎手送餐時間的限定和社會保險費的繳納等成為外賣平臺競爭的重要環節，這一相對無序的競爭至今并未得到非常有效的緩解。由于缺乏行業標準，騎手在某種程度上成為無序競爭的承擔者。

在競爭之外，行業標準未立導致外賣平臺在騎手權益保障上缺乏基準。在商業邏輯和社會效果無法兼顧時，由于社會效果的傳導效應鏈條太長且難以測算，兼具公私法人屬性的平臺公司通常會賦予商業邏輯以優先價值。在殘酷的現代商業競爭中，平臺只有活下來并壯大起來才可能承擔更大的社會責任，其中的市場份額和成本收益是業態競爭的首要表現形態。這意味著任何一項管理成本提升到威脅平臺生存的程度都會為平臺果斷舍棄。假設騎手全部被納入傳統社會保障或與平臺直接建立勞動關系將帶來可以拖垮平臺的成本，平臺就會在市場競爭中面臨失利甚至瀕臨破產，整體業態發展也將受到打擊。可想而知，如此一來，靈活就業群體的勞動就業問題將不是會減輕而是會加重。這顯然將陷入另一種悖論，也是社會演化意義上的一種退步。

（三）制度的下沉困難：騎手點狀分布與職業群體組織化管理的矛盾

傳統的工會、行業組織等無不要求勞動者集中在某個時空場域，并依托用人單位的組織力量將其組織聚集在一起。在新中國歷史上，“單位制生存”一度成為普通人的社會生活常態并伴隨終生。新業態的出現使這種狀況發生很大改變，互聯網靈活用工眾包模式的特征恰恰是勞動者零星分散在全國各地，勞動者在勞動過程中從密集分布變成了點狀分布，無論是時間上還是地域上均非同步工作。勞動者僅僅在線上APP這一特殊的空間和時間相遇，在眾包平臺這個特定線上場域共同從事著網約配送員職業。因此，平臺對其數百萬騎手無法從組織化管理上尋求抓手，或者即使富有管理能力也缺少對騎手管理權力的合法性證成。與此同時，騎手自發形成的組織合力通常僅僅基于同鄉、血緣等傳統人際關系，由小眾群體聚集解決薪資和安全等工作爭議，爭議在則聚，爭議無則散。因此，針對這一用工群體的分散特性，只能借助外部力量幫助其完成組織化改進。

在平臺內部，平臺對騎手的組織管理權力自發生成并缺乏明確制度依據，這導致平臺的管理在越界和缺位之間難以平衡。平臺對于騎手的管理相對封閉，尤其是算法技術的溝通相對封閉。O2O外賣平臺理想上的功能主要是整合資源，將對餐飲零售等服務的供需雙方進行高效匹配從而提升社會整體效率。但基于O2O行業的特殊性，在現有技術條件下仍然需要大量網約配送員提供物流服務，而代理商、人資商總體能力有限，因此平臺仍需承擔部分物流管理職能。這一職能主要通過平臺規則和算法技術實現，如建立騎手信用評價規則、接單匹配智能系統、騎手安全培訓體系，研制更為人性化的騎手頭盔、更為安全高效的無人配送車等人工智能裝備等。平臺規則固然在自創生過程中呈現出運作封閉和適度開放的特性[19]69-93，但算法的高度專業性、復雜性決定了其運作過程主要遵循平臺內部的決策和技術邏輯。因此，這一算法技術從誕生伊始便較之平臺規則具有更加封閉的情狀，缺乏與外部的有效溝通。

（四）制度的銜接困難：政府治理的地方性與平臺運營的全域性之間的矛盾

外賣平臺的業務通常分布在全國各地，因此在業務開展過程中會受到來自各地各層級政府的監管或治理。各地政府對騎手的監管思路目前體現出“實驗式”的進路，或先行先試，或緊跟中央步伐，或探索敏捷治理。政府與平臺的治理關系、地方政府與中央政府的治理銜接在此過程中值得探究。有關騎手的職業保障，各地政府在其出臺的政策中對于平臺、合作商和政府自身的責任分配等呈現出不同的傾向。

例如，上海市、浙江省和廣東省等經濟發達地區在外賣平臺治理上已經作出了地方性的先行先試探索，上海市的前期治理路徑集中于交通安全，而浙江省的路徑集中在工傷保障。上海市通過對外賣騎手的非機動車的安全管理來整治外賣行業，體現了從監管后端倒逼業務前端的治理思路。2021年由上海市人大常委會發布的《上海市非機動車安全管理條例》第32條明確規定了外賣平臺的企業交通安全責任[20]。盡管這一舉措有利于安全末端的改善，但并未解決騎手為什么寧可冒著生命危險也要去闖紅燈的終極之問，騎手一旦發生交通事故和傷亡事件，損害結果由誰來埋單的責任分配問題亦未得到有效解決。浙江省則通過探索單險種工傷保險模式率先試圖將外賣騎手納入職業保障的軌道，這一探索在2020年經歷了從立法到實踐轉化的完整歷程。在立法上，2020年由浙江省人大常委會發布的 《浙江省數字經濟促進條例》在第57條規定：“數字經濟新業態從業人員通過互聯網平臺注冊并接單，提供網約車、外賣或者快遞等勞務的，平臺經營者可以通過單險種參加工傷保險的形式為從業人員提供工傷保險待遇。平臺經營者單險種參加工傷保險的，社會保險經辦機構應當予以辦理。”[21]但該條文在法律性質上屬于促進性條款，并未對各方的責任和費用分配予以明確，從而使其落地困難。廣東省和江蘇省等地也在實踐中進行了政策供給上的探索，但政策在落地層面并未取得較大進展，政策適用范圍也非常有限。

上海市和浙江省對外賣平臺靈活用工的治理均選取某個空間節點進行針對性監管，但鑒于外賣平臺存在依托互聯網的全域性，地方政府監管部門管轄權的地域性無法覆蓋外賣平臺管理的全域，地方立法的地區有效性和平臺治理的全域性之間天然存在矛盾。如果平臺適用了某一地區的立法或者監管方式，在其他地區又會面臨迥然不同的立法或者監管思路，這意味著平臺治理就會出現一地一策的結果。盡管互聯網的場域是無限的，但平臺組織的管理邊界和資源均是有限的[19]139-184，一旦各地政策法律標準參差不齊，平臺管理的成本效率就會顯著失調，平臺內部也會陷入無所適從的“頭痛醫頭、腳痛醫腳”的境地。此外，政府專注于后端或者某個階段的監管并無法代替事前事中的監管，從源頭上解決保障制度等問題才是靈活用工治理的正道。因此，對于靈活用工的治理應該有一個總體性的思路。

政府治理地方性和平臺全域性的矛盾還體現在司法領域，各地對新業態的理解不一導致了各地法院對騎手爭議的判決結果畸輕畸重、裁判說理各行其是。平臺經營者作為靈活就業群體的相對方，早期為了適應業態發展對騎手突發事故與輿情多采取息事寧人的方式，這一態度間接受到了糾紛的最后一道防線——司法機構的影響。譬如，涉及騎手的交通傷亡爭議一旦進入司法程序，通常首先會認定騎手和用工方、平臺等主體之間的法律關系，據此在各方分配賠償責任。然而，騎手和平臺、代理商之間的關系到底是勞動、勞務關系，又或是民事上的承攬、居間合同關系，目前各地法院判決和司法裁判的標準爭議較大①深圳法院圍繞互聯網平臺用工的靈活性特點，從勞動關系人格從屬性、組織從屬性和經濟從屬性入手，對于具有較強管理屬性的用工方式，傾向于認定是勞動關系，按照傳統的勞動關系確定雙方的權利義務；對于雙方之間從屬性較弱，從業人員具有較強自主性的用工方式，則多認定不屬于勞動關系，按照普通民事法律規定來確定雙方的權利義務。參見：陳宇軒.深圳網絡主播、外賣騎手、快遞員勞動爭議多發[EB/OL]. (2021-01-21)[2021-09-01]. http://www.xinhuanet.com/legal/2021-01/21/c_1127007670.htm.。以 “餓了么”交通涉訴案例中是否將代理商納入司法程序承擔賠償責任為例，2020年以前，北京地區的司法判例判決代理商承擔責任的占67%，上海地區則呈現倒掛趨勢，判決由平臺承擔賠償責任的占了67%②根據阿里本地生活服務公司法務部訴訟組對“餓了么”平臺歷年騎手交通涉訴案例判決結果統計，統計截止時間為2021年1月10日。。在裁判依據上，運用外觀主義、誰獲益誰承擔等原則分配司法責任的判決理由不一而足。多數司法裁判在審理案件時，在涉案金額較高且保險公司賠付力度有限的情況下，均判令平臺經營者承擔兜底責任，這一責任分配方式是在立法制度缺乏明確供給、各方保障責任不清晰的情況下進行利益衡量的結果。由于缺乏明確的立法和裁判依據，個案衡量、法益平衡等裁判邏輯形成了各地法院在既有判決上的較大差異。

四、運用總體性思維探索外賣騎手權益保障的中國方案

當前外賣騎手的權益保障面臨困境，體現了監管主體和立法者在新型用工模式下治理思路與進程的相對滯后。要改變這種相對無序的情形，就要以一個總體性的思路來治理互聯網，在對靈活用工模式促就業、保民生等價值充分肯定的基礎上探尋外賣平臺靈活用工的治理之道。總體性思維首先意味著治理方式的脫域性和靈活性、便利性，其次意味著治理主體的多元性和能動性。

（一）制度的接續自洽：恰當定位外賣騎手的法律關系

騎手與平臺是否構成勞動關系通常是法院判決和各項關系梳理的前提，也是學術與實務界探討的熱點。然而，僅僅將勞動關系的認定作為騎手安全事故的處理依據，忽視了騎手這一職業的靈活性。2021年平臺調查顯示，超過40%的騎手有多平臺棲息，即同時在兩個以上平臺接單的情形。平臺為騎手提供了一個靈活就業的多項選擇和較低的準入門檻，否則他們可能會流向其他的傳統勞動密集型工種，并有可能產生新的社會矛盾。因此，對于這個群體的權益保障并不能簡單套用勞動關系，一有問題便從已有法規中尋找方法并不能解決新業態的新問題。

傳統勞動關系及其人格從屬性、經濟從屬性、組織從屬性等認定標準是工業時代的產物，固化在某個時間段、某個場所、服從于某個單一雇主是其主要表征。然而，互聯網時代的靈活用工治理，依托大數據人工智能等新興技術，具有靈活、脫域、多元的特性。即使從生產關系要適應生產力的角度，當前的靈活用工制度亦應適當突破傳統勞動關系，為靈活就業群體尋求更為恰當的法律定位。將騎手等靈活就業群體定位為第三類勞動者或者類雇員，并進行相應的權益保障配套供給，不失為有意義的治理進路。對此，2021年7月由人社部、最高院等八部委發布的《關于維護新就業形態勞動者勞動保障權益的指導意見》（人社部發〔2021〕56號，以下簡稱“人社56號令”）給予了初步的確認，在 “符合確立勞動關系情形”和“按照民事法律調整雙方權利義務”的兩種法律關系之外，增加了“不完全符合確立勞動關系情形”。該情形事實上將眾包騎手等第三類勞動者情形進行了“兜底”性質的概括確認，目前尚缺乏上位法的明確依據，具有明顯的探索和過渡性質。另一部在2021年7月由國家市場監督管理總局等七部委牽頭發布的《關于落實網絡餐飲平臺責任切實維護外賣送餐員權益的指導意見》（國市監網監發〔2021〕38號，以下簡稱“市監38號令”）對于該主題則進行了回避。針對“不完全符合確立勞動關系情形”的法律責任分配，“人社56號令”僅僅規定“合理確定企業與勞動者的權利義務”，亦具有在制度立法不明確的情況下，針對亟待監管的社會實踐進行模糊確認與回應的政策思路，對于司法判決實踐和法律關系操作實踐缺乏明確指引。這兩個文件雖然初步表明了監管側的監管態度和制度方向，但尚需進一步的立法和司法解釋予以規定和細化。

（二）制度的公平自洽：建立互聯網外賣行業協會與行業標準

騎手困在算法系統之嫌疑的背后，事實上是騎手所屬的行業系統尚未形成。一個健全的行業系統應該有一個行業主管部門，并在主管部門牽頭下成立行業協會以促進各方共治。具體到互聯網外賣平臺的行業管理上，根據平臺的全域性特征，應當由行業主管部門或者行業協會來牽頭各方，最大程度凝聚平臺經營者、平臺內經營者共識，為平臺經營者和平臺內經營者制定運營標準，為騎手制定職業標準和保障方案，從而扼制外賣行業的無序競爭。只有行業部門或行業協會的職能得到充分分化和有效運轉，才能從真正意義上促進形成一個健康的互聯網靈活用工系統，并讓這個系統成為一個可進可出的、適應互聯網的系統，一個能夠創造更多靈活就業機會和吸納更多靈活就業人員的系統，而非困住人的系統。目前，考慮到外賣平臺的主管職能部門眾多，這個行業主管部門可以由市場監督管理部門、商務部門、人社部門、銀保監部門、稅務部門、公安機關交通管理部門統籌協商擬定。

在糾紛解決上，針對外賣騎手等靈活就業群體勞動爭議和安全事故多發等情形，應探索適合其需求的小額或日常爭議糾紛解決路徑。在行業主管部門確立后，建議由行業主管部門下屬的行業協會牽頭搭建針對靈活就業人員的第三方糾紛解決平臺，為其提供便捷高效的咨詢、投訴、申訴、復議、仲裁的一站式解決通道。該平臺初步建議設置在人社部門或者勞動仲裁部門之下，由行業協會在有關部門指導下負責操作執行，并統籌聯系人社部門、公安機關交通管理部門、保險公司、互聯網平臺、研究機構和基層組織等多元主體，將各類矛盾糾紛前置化解。根據靈活就業群體依托互聯網平臺開展工作的情形較為普遍的實際，建議該糾紛解決平臺提供線上、線下兩種溝通渠道，以利于各項糾紛的及時響應與化解。

“人社56號令”和“市監38號令”均未對行業協會與行業主管部門作出明確規定，而是將新就業形態勞動者的權益保障更多交給了以工會為代表的組織①“人社56號令”規定：“各級工會組織要加強組織和工作有效覆蓋，拓寬維權和服務范圍，積極吸納新就業形態勞動者加入工會。加強對勞動者的思想政治引領，引導勞動者理性合法維權。監督企業履行用工責任，維護好勞動者權益。積極與行業協會、頭部企業或企業代表組織開展協商，簽訂行業集體合同或協議，推動制定行業勞動標準。”“市監38號令”規定：“推動建立適應新就業形態的工會組織，積極吸納外賣送餐員群體入會，引導幫助外賣送餐員參與工會事務，提高權益保障體系化、機制化水平。支持工會開展工作，參與外賣送餐員報酬規則、績效考核、派單時間、勞動安全、工作條件等重要事項協商協調，保障外賣送餐員對涉及自身利益事項的知情權，為外賣送餐員提供依法維權咨詢、政策宣傳解讀、技能培訓、心理疏導、思想關愛、困難幫扶和送溫暖等服務，維護外賣送餐員合法權益。”。可以預見，在騎手權益保障的協商治理和糾紛解決中，工會將在不久的未來發揮更大的作用，但鑒于主管部門的不明確和行業協會的未形成，工會組織自身也在面臨第四次大變革轉型[22]，騎手的權益保障建設在現有制度體系下還是缺乏明確的制度與組織保障。

（三）制度的層級自洽：發揮基層組織與平臺組織的治理效能

針對目前靈活就業群體點狀分布、來源零散的情形，對騎手的組織化管理應適當下沉并化解到基層治理體系中，如充分運用黨群組織來幫扶靈活就業人員，幫助其形成職業意識和城市歸屬感，使其享受到城市發展紅利與保障，不再成為孤立“系統”中的受困者。上海市在2020年即通過基層工會組織為部分騎手繳納了補充醫療保險，為騎手的職業保障開辟了另外一個有效渠道[23]。此外，對騎手的關愛救濟亦可以借助多種社會渠道進行，避免騎手出現意外事故或者重大疾病等情形時陷入孤立境地。可以預見，只有當靈活就業群體無論是在職業認同還是職業情感上都真正融入城市社會，我們的人口結構、收入結構才能發生質的改變，趨近形成某種健康的、接近高收入國家的“橄欖型”收入結構。

針對外賣平臺的自治權力依據不足和缺乏協同共治渠道的情形，應當通過制度供給平衡平臺自治與社會共治。首先，在騎手管理上充分遵循互聯網平臺特性，通過立法賦予平臺自治管理權限，在衡量各方成本收益的基礎上，合理分配政府與平臺的治理責任與費用分擔比例，避免因過大責任和超高費用壓垮平臺；其次，在騎手權益保障方式上充分尊重靈活就業群體的社會屬性，將其職業保障放置在社會保障的大系統內統籌解決。對靈活就業群體的權益保障是社會保障系統的功能分支，社會保障大系統的不完善將導致靈活用工保障的進展步履維艱。目前，在社保供給不足的情況下，互聯網外賣平臺大多嘗試通過商業險的方式來自我供給，但商業險的穩定性、可持續性、保障水平以及保險公司的賠付能力、賠付積極性均不足以支撐解決騎手的行業難題。

長遠而言，應運用社會力量共同支撐騎手權益保障，將社會險（或職業險）和商業險兼收并蓄，優先解決外賣騎手的工傷和醫療兩類保險需求。在騎手需求最為迫切的工傷保險上，應設置獨立于社保基金的職業保障體系，采用按天繳納、日付月結的繳納方式，勞動一單就有一單的保障。在騎手醫療保險上應盡早設立方便異地買藥就醫和報銷結算的醫療保險方案，并根據靈活用工的群體特征為其提供補充醫療險種。根據騎手對社會保障認知不足和參與意愿不強的特性，應通過立法，制定職業標準、行業標準等方式進行強制規定和下沉宣導。針對“人社56號令”已經將新就業形態勞動者納入社保體系框架的規定，后續的制度供給應在社保關系轉移接續之外，進一步探索符合第三類勞動關系的社保配套機制，如適當突破原有制度技術的限制，降低“不完全符合確立勞動關系情形”群體的社保費率，在政府、平臺、用工單位和勞動者之間合理分配繳費責任，以更大程度平衡就業需求和用工成本。

（四）制度的全域自洽：統一騎手權益保障相關的立法供給

我國“十四五” 規劃明確提出，要“建立多渠道靈活就業機制”并“探索建立新業態從業人員勞動保障機制”。2021年5月12日召開的國務院常務會議也確定了進一步支持靈活就業的舉措，再次釋放了支持靈活就業、鼓勵靈活用工機制的明確信號。外賣平臺作為新業態的重要表現形式，所涉騎手群體眾多。在立法上，應在繼續秉持開門立法、民主立法的基礎上，充分考量靈活就業安置、新業態發展和公眾的衣食住行等與“本地生活”有關的各項利益訴求，合理分配各方責任，為平臺自治與司法裁量提供充分的法律依據與判準。針對各地對外賣騎手立法和治理不一的情形，建議由中央層級牽頭制定有關外賣騎手權益保障的法律法規，并對接外賣平臺組織總部，進行統一對接決策，以達成平臺外部治理和平臺自治在空間上的邏輯自洽。具體來說：中央層級對應平臺外部治理，由高層級立法政令在行政系統內部分解執行；平臺組織總部對應平臺自治，借由平臺總部規則在平臺系統內分解執行。這兩條治理線各自理清對應耦合關系，方可保證后續的治理有條不紊，避免當前中央、地方政府和平臺總部與分部在治理關系上錯落無序的情狀。當前，考慮到《網約配送員職業標準》已經由人社部門公布并征求意見[24]，國家對于外賣騎手權益保障的立法供給應著眼3個方面：一是騎手與平臺法律關系的厘定，二是騎手勞動基準的確定，三是騎手職業保障或其他社會保障的配套建設。“人社56號令”在其“工作機制”上規定了由人社部等多個部門強化工作協同治理，事實上維持了在外賣騎手權益保障上“九龍治水”的局面①“人社56號令”第16項規定：“人力資源社會保障部、國家發展改革委、交通運輸部、應急部、市場監管總局、國家醫保局、最高人民法院、全國總工會等部門和單位要認真履行職責，強化工作協同，將保障勞動者權益納入數字經濟協同治理體系。”。“市監38號令”在其文本末端對此則進行了兩方面的回應：一是在主管部門上，發揮“網絡監管部際聯席會議 ”②“市監38號令”第10項規定：“充分發揮網絡監管部際聯席會議重要作用，發揮各部門職能優勢，強化責任擔當，進一步加強政策銜接和協同配合，及時協調解決指導意見實施中遇到的問題。”的作用，加強政策銜接和協同配合；二是在央地關系上，落實各地的屬地責任，由地方建立健全對騎手權益保障的工作協調機制。然而，在中央層級對外賣行業的主管部門不明確、外賣騎手基本法律關系尚未得到立法確認、外賣行業的市場監管與勞動監察混同的情形下，地方的工作協調和責任分配機制難免陷入“無米之炊”的境地。

在司法領域，應進一步發揮司法裁判作為外賣行業糾紛解決的最后一道防線的價值，各地司法判例在基本事實認定和法律適用上應有相對一致的裁判思路，在促進業務發展、靈活就業群體權益保障以及“案結事了”的裁判思路間達成平衡。當前在靈活用工法律制度供給尚不充分的情況下，司法機構應充分考量各類商業保險主體在案件解決中的支撐作用，在立案時追加保險公司作為案件主體，統籌解決涉及外賣騎手的訴訟糾紛，減少騎手與平臺的訟累。

五、結語

外賣騎手是我國靈活就業人員的重要組成部分，其安全事故多發和“困在系統里”的職業困境在過去一年來引發了廣泛的社會關注。安全事故多發的起因主要有兩個方面：一是騎手在職業管理體系內未能得到有效安置，二是騎手在事故發生后未能得到有效兜底。這些現象背后反映出的均是靈活就業群體權益保障制度供應不足的問題。可以斷言，當前外賣騎手的權益保障問題是整個社會保障制度建設不足的縮影。互聯網外賣平臺的靈活用工治理只是數字時代勞動用工問題的冰山一角，困住外賣騎手的系統遠非一個算法系統或某個經營主體，恰恰是整體系統的不完善和未成型，方令騎手在勞動權益和事故爭議解決等重要問題上陷于無序與混沌狀態。

對靈活就業群體的權益保障建設并非一蹴而就，其涉及騎手自身需求和費用承擔能力的考量、騎手和簽約主體或平臺的責任劃分、對既有保障基金的管理分配等難題。互聯網外賣平臺靈活用工治理需要在充分了解平臺用工模式和平臺、騎手、商家、消費者等各個利益相關者訴求的基礎上，運用總體性思維對其進行全社會系統的重構與整合。成立行業協會，制定勞動基準，建立有效的保障方案，搭建便利完善的糾紛解決機制，均為完善這一系統的努力。在對靈活用工的運作實踐和網約配送員的主體訴求不夠充分了解的情況下提出的論斷往往失之偏頗，并且容易對公眾形成誤導。對少數治理主體的單方面苛責也會在利益衡量上發生顯著失衡，并可能產生動搖某項創新業態和就業蓄水池的后果，對此也應適當予以警惕。

本研究的不足之處是，盡管輔之以訪談等調研方式，但囿于問卷調研這一研究方法的固有缺陷，研究對于外賣騎手的有關描述性變量的統計仍然不夠精確。值得注意的是，對網約配送員這一靈活就業群體權益保障建設的討論，可以遷移至目前越來越緊缺的、依托互聯網從業的家教、培訓、家政、護理、維修等靈活職業，乃至醫生、律師、教師、會計等專業群體。這些職業的發展不僅關乎公眾的生產生活質量，也關乎我國社會整體勞動就業結構的革新。“未來已來”的數字治理新時代需要我們在靈活用工這個研究主題上投入更多的深入思考。

（本文僅代表作者個人觀點，文責自負。）