從依據到理由*
——邁向一種實質性的同案同判觀

□ 朱 振

內容提要 作為司法活動的一項基本要求，同案同判有著兩種不同的理解方式：一是作為司法政策的同案同判；二是作為推理方式的同案同判。后一種具有概念上的獨立價值，而不是僅成為司法政策的一種通俗表述。指導性案例在司法體制中的定位，既表明參照指導性案例是一項法律義務，又表明參照的內容可以是前案說理中體現的抽象法律理由。指導性案例本身的復雜性也提供了對同案同判原則進行更為抽象化理論建構的可能性，即從作為理由之治的司法裁判過程出發，實質性理由既是判斷類案的依據，也構成待決案件裁判的核心理由。實質性的同案同判觀不僅具有堅實的理論基礎，能深化我們對平等原則的理解，而且在實踐上也有助于引導指導性案例的更廣泛的運用。

同案同判并未明確限定可比較的對象與適用的領域，這導致同案同判可以在多重意義上被使用，但其含義是不同的。概括來說，可以出于兩個目的使用同案同判：一是確立統一性的裁判依據，盡量實現法律適用的一致性； 二是確立一種特定情形中的法律推理方式，尋找適用于新案件的法律理由。總體上當然可以說，兩者都是為了確立裁判案件的理據，但它們還是有實質區分的。就前者來說，裁判依據是有明確來源的，同案同判原則主要是為了實現裁判的一致性；就后者而言，新案件并沒有明確可適用的法律來源，法官們僅僅依據同案同判而確立從前案中抽象出來的可適用的法律理由。當前學術界對于前者的關注非常多，而對于后者，則很少涉及，或者說并沒有明確地區分這兩種情形。以往關于同案同判的研究普遍把它界定為一種廣義的、形式性的司法美德（judicial virtue），①而本文致力于發展一種狹義的、實質性的同案同判觀念。本文認為，這一觀念更有利于確立同案同判在概念上的獨立價值并有助于它在司法實踐中的更為廣泛的運用。

在論證結構上，下文分為如下幾個部分：第一部分指出司法實踐適用同案同判原則的復雜性與多元性，并引入一種概念上獨立的同案同判觀；第二部分集中分析“應當參照”的復雜內涵，并指出它向一種實質性同案同判原則開放的可能性；第三部分在融合類推、最嚴格的同案同判以及構建性詮釋等多元理解的基礎上，在理論上構造一種基于理由的實質性同案同判觀念。

一、同案同判原則適用的復雜性與多元性

制度化的指導性案例會部分引導或落實同案同判原則的實現，因為它們提供了典范性的法律解釋與適用的方式。現在司法改革實踐又進一步把案例的指導功能普遍化了。自2020年7月31日起試行的《最高人民法院關于統一法律適用加強類案檢索的指導意見（試行）》（以下簡稱《指導意見》）不但規定自身的目的是“統一法律適用”，而且還對“類案”進行了界定：“本意見所稱類案，是指與待決案件在基本事實、爭議焦點、法律適用問題等方面具有相似性，且已經人民法院裁判生效的案件。”在此基礎上，《指導意見》規定了三種“應當進行類案檢索”的情形，相關案件基本都屬于疑難案件。關于檢索比對的要點，《指導意見》雖未明確列明，但隱含了如下方面的要求：法官要進行相似性識別和比對，檢索報告要包括“類案裁判要點以及待決案件爭議焦點”等。再結合《指導意見》關于類案的界定，我們可以看到，類案類判②的功能是實現既有法律規則的統一適用，對“相似性”的要求是比較高的。這與學界對同案同判的理解和認識是一致的，比如有學者指出，待決案件與已決案件是否屬于同案，需要從質和量兩個方面進行判斷，即案件性質的定性分析和案件情節的定量分析。③再比如，具體到刑事案件，法律意義上的同案需要符合四個方面的“類同性”：犯罪性質、犯罪情節、犯罪人情節和其他量刑情節。④

這本質上是一種基于規則的類案類判，不僅符合主流的認識，也代表了其中一種典型的認知模式。關于這一點，彼得·韋斯騰（Peter Westen）進行了更為明確的闡述。他具體分析了亞里士多德的“類似之物應獲得類似對待”這一平等理念的核心內涵，其分析得出的結論是： 平等完全是循環的，因為在這一理念中類似之人就是應當被類似對待的人，于是平等就是一個沒有自己實質道德內容的空容器。這里面存在著一個悖論：沒有道德標準，平等就變得無意義；而有了道德標準，平等就變得多余。⑤這種平等觀要想有實質意義，就必須是基于道德規則的，于是韋斯騰提出了一種基于規則的解讀模式。規則為類似之人和類似對待都提供了標準，而不會在二者之間進行相互解釋。韋斯騰指出，類似對待只能參照某個道德規則，因此，“在某個方面于道德上類似的人們‘應受到類似對待’，這一說法意味著他們應當依據道德規則而受到對待，而正是道德規則決定了他們是類似的。于是，‘類似之人應受類似對待’就意味著，被一個標準指定了某種對待的人們應全部被給予那個標準所指定的對待?；蛘吒唵蔚卣f，根據一項規則應被類似對待的人們根據該規則應受類似對待?！雹?/p>

于是平等就成了既有規則的邏輯結果，⑦有些學者就進一步把這一理解方式拓展進關于“類似案件類似對待”的理解中。法哲學家奧諾里（Honore）認為：“遵守規則這一觀念可以產生出如下觀念，即類似案件應受到類似對待。如果我們考慮一下，有一些種類的規則規定，當某些條件被滿足時，某些人就應以某種方式而受到對待，那么‘這樣的規則應被遵守’這一要求就蘊涵了如下要求，即在所提到之條件的范圍內案件應以該規則所規定的方式而受到對待，也就是說，在相關方面類似的人們應受到類似的對待。這就包含了‘類似案件類似對待’原則?！雹囗f斯騰和奧諾里確實敏銳地指出了類似情況類似對待（或同案同判）對規則的依賴性，否則它就會變成一個自我循環論證的原則。但是他們對標準的界定比較偏重于一種實在意義上的根據，其實對同案同判本身，我們可以有不同的界定。這一界定主要是擴張了理解“規則”的方式，因為“類似”的依據不僅僅體現為規則。

很多學者在辯護同案同判是一項法律義務還是道德要求時，都引用了同樣的證成性理由，比如安德雷·馬默（Andrei Marmor）論證同案同判的理據，⑨其實他們所界定的同案同判與馬默所理解的同案同判并不一致。當然，論證理由在某種程度上具有共通性，同樣的理由也可以支持不同類型的同案同判。多數學者都在寬泛的意義上使用同案同判這個概念，但是馬默作了一種嚴格的限定。他認為，這一原則只適用于無法為先前判決的理由完全決定的新案件，這就把同案同判與類推嚴格區分開來，區分的標準就是相似的前案與后案是否適用完全相同的理由。馬默指出：“如果兩個相似的案件實際上是由適用于它們的理由決定的，那么就不需要適用同案同判原則： 這些決定性理由將會完成辯護類似裁判的所有工作?！雹庠隈R默的理解中，同案同判和類推都是一種獨立的司法推理技術或準則，類推不是同案同判的一種亞類，所以馬默借鑒拉茲的理解也對類推進行了嚴格的界定。簡單來說就是，在案件C1 中，理由R 決定了裁判結果X；在類似案件C2 中，R 也支持X。顯然，類推就是理由R 的擴展。在拉茲看來，法院適用類比的條件是，它需要得出當前案件與先前案件之間的相似之處與不同之處，而先前案件并不是適用于當前案件的有約束力的先例。?

確實如馬默所判斷，拉茲的實質性類推還是要為新案件找到適用的規則或理由，這些案件還是完全由以往判決的理由所決定。而馬默所理解的同案同判涉及另一種情形，即法律裁判不完全由理由決定的案件，他對此類案件的理由適用問題作了一個詳細的說明：“將會證成先前法院裁判的理由，并不決定新案件的裁判結果，即使當新舊案件在所有相關方面基本相同時，也是如此。”?于是，馬默所界定的同案同判的含義就是：只是因為以前的案件與新案件具有類似性，新案件就應當得到類似判決，即使證成先前判決的理由并不能決定新案件。?關于同案同判適用條件的這一論述在方法論上確實比較獨特，馬默對同案同判有一個概念上的界定，即同案同判要有獨立價值，就必須獨立于類推、融貫性等，否則就不是一個獨立的概念。這種意義上的同案同判不僅是保證法律適用統一性的司法裁判的美德，而且在法律推理中也有獨立的價值。

在馬默的理解中，同案同判就是一個司法推理上的理由，即裁判上的一個推理要求，有嚴格的適用條件。在論證這種嚴格的同案同判時，馬默訴諸一般性價值，即司法裁判的一致性。除了認識的層面，這種一致性具有重要的象征價值，也就是平等對待本身所具有的內在價值。他指出：“通過要求法院對類似案件類似對待，法律旨在向訴訟當事人保證，他們受到法律的平等對待。即使實際上這種平等并不是由應當決定案件的相關理由所要求的，公開肯定這種平等也可以具有一種象征性價值，這種價值自身就是可欲的?！?這一理由一樣可以支持一種寬泛意義上的同案同判，我國司法實踐中所強調的同案同判也是為了解決司法裁判的恣意和不一致性。

這樣，我們也許可以區分三種意義上的同案同判：第一種是保證裁判一致性的同案同判，即要求在判決之前查詢并參考以往的判例，這是一個寬泛的要求，主要是為了保證裁判的一致性和統一性；第二種是在沒有實在規范的情況下，尋找新案件判決理由的同案同判，即先前判決的理由決定了類似案件； 第三種是作為尋找待決案件裁判理由之依據的同案同判，即先前判決的理由不完全決定類似案件，僅僅因為類似性而適用先前判決的理由。第一種有明確的法律依據，包括規則和先例；第二種雖沒有明確的法律依據，但可以找到相同的理由；第三種是既無依據，也無理由，僅僅根據同案同判來判決案件。從嚴格性來說，這三種界定越來越嚴格，《指導意見》 基本在第一種意義上運用同案同判，主要是為了保證裁判的一致性；類推或個別的指導性案例屬于第二種，是作為同樣的判決理由來發揮作用的，在某種意義上構成了法源；第三種界定過于嚴格，適用范圍更窄，在某種程度上可歸入拉茲等所界定的自由裁量。前兩種都屬于韋斯騰所說的基于規則的“類似案件類似對待”原則，而第三種對相似點進行了一種實質性的價值判斷，創造了一種新的裁判理由，因為它不是既有理由在適用上的擴展。

作為一項形式性的自然正義要求，本文認為同案同判原則的適用范圍是寬泛的，或者說并不存在一種必然的適用領域，因此這三種理解方式都是可以成立的。在馬默的分析中，理由占據了一個核心的分析范疇。其實這三種理解方式只是在適用理由的嚴格性上有區分，與界定同案同判概念的嚴格性越來越強相反的是，它們對理由的使用越來越寬松。第一種方式對理由的界定是最為嚴格的，也是最為形式性的，即作為裁判依據的理由只能是基于來源的，或可將其稱為基于系譜（pedigree）的理由；第二種也可以說是基于來源的，但它是脫離規則的，亦可將這里使用的理由稱為解釋性理由；第三種方式使用的理由是最為寬松的，也是更為實質性的，僅僅基于同案同判的自然正義原則，就可以作為裁判的根據。

最寬松的同案同判就是尋找一種理由上的相似性，這種相似性在某種意義上不是形式的，不是對實在的相似點的比較和識別，而是指向一種抽象意義上的價值或理由相似。下文的第三部分會就這種理由相似性進行一個總體的理論闡述，并試圖以理由概念來統一三種同案同判觀。在進行這一論證之前，本文試圖先指出這種理解方式也可以得到實在法上的支持，而不單純是一個理論構想。它可能隱含在案例指導制度中，因為指導性案例也是類型多樣，不一定都要創造出獨立的法源，也可能提供了疑難案件的典范性司法推理。這一點來自對法律文件中“應當參照”的分析，本文認為，這有可能為我們在更廣泛的意義上理解同案同判開辟一條新路。

二、“應當參照”與法律義務：一個概念的分析

在我國這樣一個成文法國家，司法裁判的核心要求就是依法裁判，換一種表述方式就是，依法裁判是司法的構成性義務。?那么在這樣一種界定下，同案同判的原則性要求在其中又能有什么位置呢？ 下文的論述將超越同案同判之“法律義務/道德要求”的對立，同時表明遵守同案同判的要求既是一項法律義務，又可通過“遵守”本身而導向“參照”解釋性理由或價值性理由。

（一）法律義務的概念分析

這里先對法律義務進行一個簡要的概念分析，并以此為基礎再來討論同案同判在我國司法實踐中的規范性效力。現代分析法學不再依賴社會來源或實踐，而是通過行動理由來界定義務，根據萊斯利·格林（Leslie Green）的概括，“法律義務是內容獨立的理由，具有絕對效力和優先效力；內容獨立的標志是法律義務的效力不取決于其所要求的行動的性質或優點”。?其中法律義務的優先性意味著，行動者要放棄自己對優點的看法并遵守它們；而絕對性意味著，法律義務的主張并不取決于行動者自己的目標或利益。用拉茲的術語來表述就是：義務是絕對的行動理由，并受到排他性理由的保護；義務排除了某些相反的理由，但通常并不排除所有的理由，因此一個排他性理由并不必然是一個決定性理由。格林還特別指出，一項義務的嚴格性并不來自于它的分量或實踐特征，而是來自于如下事實： 義務支持了特定的規范性手段所要求的行動。?

由此可見，法律義務的規范效力是非常強的。如果說同案同判是一項法律義務，那么這意味著同案必定要得出同樣或類似的結果。正是在這一問題上，學界產生了很大的分歧。問題的關鍵不在于要不要堅持同案同判，這基本上是沒有疑問的，而在于要堅持什么效力的同案同判，用陳景輝的一個區分來表述就是，同案同判是法律義務還是道德要求。孫海波等論者認為可以辯護強主張，認為同案同判是司法的構成性義務，符合司法本身性質并助力于依法裁判的實踐。他訴諸的主要理由是：提高可預測性、保護合理信賴以及限制自由裁量權，它們都是一些后果性理由。?陳景輝總結了支持同案同判強主張（即法律義務）的五個理由，并逐一加以反駁。他的核心觀點是：“同案同判的確是非常重要的司法要求，但是它并未到達‘法律義務’的程度，只是可被凌駕的道德要求?！?在批判強主張的每一個辯護根據時，他都會得出一個大同小異的結論，即這些理由只能支持弱意義上的同案同判。其實構成強主張的那些理由，本身都沒有什么錯誤可言，但只能支持弱主張而已。

本文認同陳景輝的判斷，即這些理由不支持同案同判構成一項法律義務，盡管它們都很重要。因為我們有好的理由要求同案不同判，同案同判的要求并不在所有情形中都構成一個排他性理由：既是絕對的，又是優先性的。甚至“類似情況類似對待”或“同案同判”并不是一個真正的道德（法律）原則，就像“任何人都不能充當自己案件的法官”這個自然正義原則一樣，它主要起到一種預防性規范的作用，即防止偏見決策的普遍發生。?此外，這些理由無法辯護同案同判構成法律義務的更深層的基礎在于，辯護該原則的三類常見理由——可預見性和可操作性、可見性和可問責性（accountability）、防止任意性和歧視——都是工具性論證，其有效性取決于具體的經驗環境，但不能證成一般性要求。這就意味著，在有些情況下，不遵守該原則是在建立一個更美好的世界。?

但是陳景輝的問題可能在于，他根本否認同案同判是一項法律義務。盡管上述理由并不支持同案同判是法律義務，但這并不意味著它在任何情況下都不是法律義務。下文將從另一個角度對同案同判進行性質分析，認為同案同判的要求在最高人民法院發布的指導性案例中是一項法律義務，但同時是可廢止的或推定的義務。除了一些一般性理由之外，這一規則的可廢止性還來自于對“參照”本身的分析，而這一分析又建立在對該條款之存在功能的分析的基礎上。這些分析將最終表明： 我們對同案同判適宜采取一種實質性的理解方式，這不僅在理論上更可取，而且在實踐上也有助于真正擴展指導性案例的適用范圍，彌補實在法本身的剛性，使案例指導制度成為中國的“判例法”。

（二）“應當參照”的概念分析

關于指導性案例的效力，一直以來都是爭論的核心難題。爭論的對象是《最高人民法院關于案例指導工作的規定》 第7 條：“最高人民法院發布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照。”《指導意見》也規定：“檢索到的類案為指導性案例的，人民法院應當參照作出裁判?！睂τ凇皯攨⒄铡钡囊幏缎约s束力，存在著兩種不同的看法：一是認為，“應當參照”指的是參照指導性案例是道德義務，而非法律義務；二是認為，它指的就是法律義務，“應當”與“參照”之間不存在語言用法上的矛盾。前者以張騏、陳景輝等為代表，張騏認為，指導性案例只具有說服性和參考性，不具有制定法意義上的強制性效力，因為指導性案例的效力取決于它的正確性、妥當性，即“對法律的正確解釋、對法理的正確發展、對法律原則的正確發現”。?張騏對指導性案例之效力來源的分析表明，這種來源不是形式來源，而是實質來源，即理解效力的核心在于“正確性”?而不在于形式上適用的義務性。

正如上文所述，陳景輝也認為“應當參照”并非法律義務，而是一種道德要求。其主要根據是，支持同案同判的理由無法辯護它是一種法律義務，即這些理由的強度無法支撐一種法律義務。和張騏的論證一樣，這也是基于實質理由的論證。但他們論證的方向都不指向指導性案例自身存在的制度性，陳坤在這一點上進行了非常細致的討論。陳坤認為，指導性案例具有實質可廢止的法律約束力。?他分析了“應當參照”的基本含義，以此來弄清相關條款所賦予指導性案例的效力。他對“應當”和“參照”的概念或邏輯分析是有重要意義的，能夠使我們從一個內在的角度去透視同案同判作為一項司法裁判要求的內涵與效力。

在道義邏輯中，應當等同于義務，“應當做φ”等于“有義務做φ”或“必須做φ”。?陳坤在實踐法哲學的語境中對“參照”提出了一種獨特的理解，值得認真對待和反思。陳坤以“依據”來解釋“參照”，表述為“x 依據/參照S 作出決定D”，并進一步以“建議”來類比“參照”。他認為，建議提供的理由有三種類型：一階理由、二階理由和推定的二階理由。一旦按照建議作出了行動就意味著建議成為排除其他理由的二階理由，上面那個公式就等同于“x 在作出決定D 的過程中將S 作為排它性理由 （而不僅僅是一個支持相應行動的一階理由）”。由此就可以說，作為一種行為模式的“依據S”就是指“將S 作為排它性理由”。而推定的排他性理由就意味著存在著例外情況，這種情況一旦出現，這時排他性理由就成為普通的一階理由，于是“參照S”是指將S 作為推定的排他性理由。綜合這些論述，“應當參照” 就包含了兩種含義：第一，“應當參照” 是一個旨在賦予義務的強制性行為規范；第二，義務的內容是法官在審判類似案件時將指導性案例視為推定的排他性理由。?

這一論證的進路是值得認真對待的，其結論（排他性理由）具有合理性，也符合有官方背景的解讀。?但是陳坤的論證比較倚重形式化的分析，而且對實踐法哲學的理解和應用并不準確。陳坤的分析思路明顯借鑒了拉茲的理由分類學中的一些經典概念，并借用了拉茲關于建議（理論權威）的分析結論。建議是一階理由，即進入到行動者理由權衡之中的普通理由，從效果上看，提出建議只是使行動者注意到這一理由的存在，該理由本身并無排他的效力。但是建議一旦被接受之后，就可以起到排他性理由的效果，因為它在實踐上直接作為行動理由而排除了其他理由。在建議/要求/命令三種類型的理由中，建議的實踐規范效力是最弱的。?我們現在討論的是一個規范的效力問題，而不是法官自己是否接受了這個“參照”而行動的問題。從規范發出者（最高人民法院）的角度來說，它絕不會認為自己發布的規范在效力上只是一個建議。

因此排他性理由并不來自于“參照”，而是來自于“應當”，“參照”只是“應當”在行動上的內容；或者說，“應當參照” 合在一起構成了一個完整的行為模式。這四個字作為這條義務性規范的核心并不適宜單獨進行概念分析，而應對這一規范整體進行一種實踐哲學的分析，即其義務性在于它是一個制度性權威。?最高人民法院發布這一規定本身就賦予了這個特定的條款以規范性效力，即提供了一個排他性理由。所以在這個意義上，規范效力的分析既不能依賴對“參照”本身的一種日常語言用法的分析，其核心主張就是：參照本身就意味著可以不參照，?也不能依賴于對“參照”這一單純的非規范動作強行進行一種規范性的效力分析。這樣，我們對參照的理解可能就有了更為廣闊的空間。

但是，這種排他性效力是推定的，或者說本身是可廢止的。從理論上說，一切司法判決都是可廢止的，這是司法本身的一個性質。?于是相應地，指導性案例的排他性效力也是可廢止的。但是除此之外，指導性案例的這一性質還有其獨特的含義，即指導性案例依賴于法官對“同案”的判斷，如果有充分理由認為待審案件與先前的案例并不是同案，那么指導性案例就不適用于這個新案例。這是司法的另一個性質，即司法是一個裁量性行為。甚至馬默認為，我們需要法官的部分原因就在于期望他們行使自由裁量權。?除此之外，這種可廢止性也來自適用指導性案例的司法活動的特有性質，即參照指導性案例不完全是要找到一個實在的法律來源，盡管這是有可能的，也可能是在“參照”指導性案例的實質性裁判理由，這是由“參照”本身在內容上不確定的指向性所導致的。因此，對于指導性案例來說，可能只能去“參照”，而非明確地“依據”。參照意味著法官的論證和說理充斥其中，這類似于德沃金所說的要融貫地找到一個法律根據。?借用分析法學的一個分類，我們可以說，“參照”條款本身是一個具有法律約束力的事實性存在，而“參照”所指向的內容有可能是一個道德論證，盡管并不必然如此。如果它指向一個道德論證，那么這意味著參照指導性案例進行判決本身是一個高度自由裁量的活動。

指導性案例與一般的類案是不一樣的，這從《指導意見》中可明顯看出。從最高人民法院關于指導性案例之效力的相關規定來看，指導性案例效力的嚴格性強于一般的同案，不僅是理由的質量好，重點更是最高人民法院發布了指導性案例這一制度性實踐賦予了其權威性。在制度上，這可以被認為是最高人民法院的司法權力： 各級法院的一般性判決通過這一程序而變成指導性案例，其他的案例也可以通過同案同判的類案檢索機制而被參考。這一司法權力就像在其他法域的司法體制中法院可以創造先例一樣。對于創立先例的權力，拉茲認為這是審理案件之權力的一種延伸，他指出：“法院的權力從權威性地解決一個特定的訴因，延伸到通過其解釋性推理來解決法律是什么，而法律將不僅約束出現在法院的訴訟當事人，而且約束未來的下級法院，此外通過法院法律還約束我們所有人?！?同樣，最高人民法院也有這樣一種權力，使得法院的判決不僅是要解決特定的訴訟糾紛，還可以創造具有約束力的司法判例，盡管參照指導性案例的義務是高度評價性的，因此是可被凌駕的。

三、邁向一種實質性的同案同判觀

司法本質上是一個不可避免帶有裁量性質的實踐，否則司法就有可能被人工智能所取代。這里的裁量是寬泛意義上的，包括法律解釋，而不是分析法哲學所指的那種沒有法律時法官行使的自由裁量權。在司法裁判中，法官進行創新性解釋不僅是可能的，而且是必要的，或者說是必然的。拉茲認為，在一個穩定、持續的法律框架內進行著法律的創新和變革，這是顯而易見的現象。?指導性案例是解釋性來源，體現了對法律的正確解釋，這一解釋的過程必然包含張騏所說的對法理的正確發展和對法律原則的正確發現。要參照指導性案例，其關鍵的參照點就不再是判決背后的規則，而是對規則內涵的解釋、發展和應用。所以問題的重點應當是關注在指導性案例和待決案件中能夠傳遞的東西，用一個分析性的概念來說，它就是理由。法治的核心是理由之治，法律之治也就是理由之治。?其實麥考密克早就指出了這一點，他認為，法官作出判決就是一個實踐推理的過程，推理依賴于證成性理由，因此判決就是建構一個“法律理由的鏈條（chain of legal reasons）”。?如果說在前后案件之中傳遞的是實質性理由，那么同案同判的要求就是一種作為法律推理依據的形式性理由。要是沒有特別的實質性理由，就需要延續以往的判決理由。一旦出現很強的實質性理由，要求推翻以往同案的判決理由，則是合理的，也符合平等原則。同案同判和出于正當理由的同案不同判都符合平等原則，平等原則不否認差異，而是否認不合理的差異，合理的差異也符合平等原則的要求。

理由是對規則的進一步抽象，盡管規則也是一種行動理由，但是它需要在語境中進一步具體化。同時，由于原則的沖突，有時還要在各種不可通約的價值之間進行衡量，最后還要進行法理和道德哲學的論證。理由的抽象性還進一步導致了理由的另一個特征，即普遍性。它能夠超越不同的語境，也許一個案例的理由可以適用到另一個事實和規范都不同的案件中。這樣我們就可以更大地發揮同案同判的實踐價值，超越案件之間的形式性比較（案件的事實、情節等），而進行實質性比較： 比如前后兩案爭論的焦點是不是體現了共同的價值，前案關于不可通約價值之間的排序是不是值得后案參考； 保護某個利益相關方的理由是不是值得借鑒等等。這是抽象理由（價值）在不同案件之間的一種“挪用”，由此這也發展了馬默的論證，因為他過于倚重作為形式原則的同案同判，而未觸及案件相似點的具體比較，這似乎是一個缺陷。

顯然，這種意義上的同案同判是實質性的，從“應當參照”的制度性要求中我們似乎也可以發掘出這種解讀模式。在與先例制度的比較中，我們能夠更好地看到這種模式的復雜內涵。一方面，義務性規范的性質表明它與先例都是一種權威性要求，在需要同案同判的情形中是必須要“參照”的。弗雷德里克·肖爾（Frederick Schauer）在描述先例制度時指出：“與其他地方相比，在法律中，法律判決的作出者被期望遵循先前的判決，這僅僅是因為這些判決的存在本身，因此無需考慮當前判決的作出者是否同意先前判決的內容或是否為其所說服。正是先前判決的‘過去性’（’pastness’），而不必然是當前判決作出者關于先前判決正確性的看法，賦予了先前判決以權威。”?在這一論述中，顯然先例是作為法源而存在的，因為先例的存在本身就來自于一種制度性的司法實踐。這種實踐表明，先例或先前的判決存在本身（或者說，其“過去性”這一事實）就賦予了其權威；權威的來源是事實，而不是先例的正確性。在事實層面，指導性案例和先例分享著同樣的性質。但另一方面，它們的不同之處在于，先例并不依賴于正確性，而指導性案例的適用是以正確性為前提的。在有明確的法律規定時，要依據規則進行推理。?需要參照指導性案例，是因為以前的案例正確地發現了法律原則并正確地發展了法理，以至于在不那么類似的案件中，也有適用的可能。關于這一點，已經有了許多的理論討論，值得我們借鑒。

在拉茲關于類比推理的界定中，我們可以看到：第一，類比推理并不適用于先例，而是在沒有法律規定的情形下，關于法院制定新規則的一種證成形式，而制定新規則也是法院行使其關于立法的自由裁量權的過程。?由此可見，這里的類比推理是在先前的法院判決中發現適用于新案件的規則，因此是填補法律漏洞的一種方式。第二，拉茲指出，類比推理的關鍵是比較相似之處與不同之處，其中具有重要意義的不是差異的數量，而是它們的重要性。重要性的檢測標準是什么呢？拉茲認為，答案就在于先前規則的基本原理中，即擁有那一規則的理由，或者說它所服務的目的。于是拉茲指出：“一個規則的正當理由相比于它所證成的規則是更加抽象且更加一般性的。因此，正如它證成了這一規則，它也能夠證成另一規則。如果這一規則作為實現某種目的的方式而被證成，或作為保護某種價值的方式而被證成，那么其他的規則也可能如此被證成——如果這些規則以不同的方式或在不同的情形下促進了同樣的目的或保護了同樣的價值?！?顯而易見，拉茲所界定的類比推理也是實質性的，而不是形式性的。其中的關鍵在于理由、目的或價值的普遍性，它們可以在不同的案件中進行類比和傳遞。類比奠基于一個原初的規則，證成原初規則的同樣的目的和價值也證成了法律中的一個新變化，這就是類比推理的工作原理，而作為其中關鍵的相似性或相關性的檢測標準就是作為類比之基礎的規則的根本性正當理由。?

馬默把拉茲的界定稱為“強類推”，并進行了清晰表述。它是理由或原則的延伸適用，而不是原則本身的延伸，否則就不是類推了。不同于馬默，本文依然把強類推視為同案同判的一種，因為它顯然是一種依賴于理由的實質性推理，并與先例制度截然不同。但馬默也指出，有一種“弱類推”也可以適用同案同判，弱類推意味著理由發生的領域都不一樣，可能A、B、C、D 四者之中沒有一個符合的，只是可能在理由上具有相關性。在其中起作用的是融貫性原則，即前一個案例中的理由P1 能夠證成新案件中的理由P2，或者說P2 與其他理由相比更能與P1 相融貫。于是馬默認為，弱類推是同案同判的一個實例，因為其中起作用的是融貫性價值，而不是前案理由的直接適用。當然，這樣一種適用模式需要從以往大量案例中進行理論抽象，以總結出可適用于新案件的抽象理由，這樣融貫性才能有價值。?馬默所界定的同案同判實際上是一種更為強大的自由裁量，弱類推的操作方式其實已經類似德沃金的建構性詮釋了，只是他不認可德沃金的一般法理論。

在《法律帝國》中德沃金提出了一種在日常政治中不被重視的理想，它有時以“類似案件類似對待（或同案同判）”這個習語來表達。德沃金指出：“該理想要求政府要以一個聲音說話，對其所有的公民要以一個具有原則性且融貫的方式來行動，把自己對某些人所使用的正義或公平的實質性標準，擴張到每個人。”?德沃金又指出，這個獨特的政治道德并不能很好地以“我們必須類似案件類似處理”這個習語來描述，于是他賦予了這種政治道德一個新的名稱：政治整全性的德性?！罢浴笔且环N獨特的政治道德，德沃金不僅將它用于一般法概念的建構，即所謂的整全法，而且它也構成德沃金裁判理論的核心部分，他稱之為“裁判的整全性原則”。整全性要求司法裁判要把過去、現在和未來的案件都融為一體，過去和未來在法庭上都擁有自己特殊的權力。?顯然在德沃金的界定中，類似案件類似對待與整全性都是對那個獨特政治理想的表達，二者之間似乎并沒有相互的支撐或論證關系。?只是“同案同判”這個標語并不能很好地表達出那個政治理想，就本文的論證來說，這不是關注的重點。

重要的地方在于，德沃金對同案同判的理解不是形式的，而是實質性的。這種實質性，我們可以從對整全性本身的理解中解讀出來。也許是同案同判具有相對明確的含義，所以德沃金又發明了“整全性”這個術語來表述其理論主張。無論如何我們都可以說，整全性構成了德沃金式同案同判的核心內涵。從這個意義上講，陳景輝的如下一個判斷是可以成立的：“僅就裁判領域而言，‘原則一貫性’ 就是使得一個判斷成為司法裁判的實質要求，它因此必然扮演著‘使其成為司法裁判’的構成性角色。隨之而來的結果是，‘原則一貫性’當中所蘊含的‘同案同判’也就成為法官在司法裁判中必然滿足的構成性法律義務，所以它就會形成對‘強主張’的有力支持。”?對該意義上的同案同判，德沃金曾根據美國司法裁判中的真實案例而舉過一個例子來加以說明：從過失傷害者那里，人們擁有一項獲得賠償的權利，如果政府訴諸這一原則作為廠商要對瑕疵汽車負責任的理由，那么在決定會計師是否也要對其錯誤負責時，政府必須完全貫徹那一原則。?

顯然在這一推理中，能夠傳遞的不是案件本身在形式上的類似性（比如侵權方是不是類似的、情節是不是類似的等），而是理由，即理由適用的場景是類似的，它在兩個案件中提供了同樣有力度的論證強度。理由的背后是道德價值或德沃金所強調的原則，正是原則在過去、現在和未來案件中的一貫適用性提供了裁判最重要的依據。所以，在這個意義上說，德沃金不會認同所謂的自由裁量，也不會有傳統的同案同判原則的適用空間，因為在傳統的理解中，同案同判的司法要求是為克服自由裁量的任意性而提出的司法原則。在德沃金的法理論和司法理論中，所有案件都有唯一正解，法律沒有漏洞，法律本身就是一個建構性詮釋的結果。這一看法和德沃金的法概念論緊密相關，這里不作過多的討論。

作為一種推理技術而非司法政策的同案同判確實是比較依賴于論證的，這在某些學者看來可能并不那么“客觀”，缺乏明確的法律來源，因此可能有過多的法官“自由裁量”的參與。但是我們也要看到：第一，這種情形并不是經常出現的，或者說可能只在疑難案件中出現；第二，這種推理技術也許是我們面對這個不完美世界的一種可行的努力。大衛·施特勞斯（David A.Strauss）在闡述類似案件類似對待時指出了討論這個問題的一個前提，即道德上的最佳狀態（“所有情形都以道德上正確的方式被決定了”這一事態）是不可企及的，正因為如此，“類似情況類似對待”才是有趣的，也才是有意義的。?同案同判也是如此，否則，它會失去獨立的學術價值。這也說明了，實質意義上的同案同判一樣是不完善的，也是在一個不完善的世界中，努力實現完善的一個不完美的方法。當然這一方法也具有重要的實踐價值，而不是只具有理論意義，當然這是另一篇論文要討論的話題了。

注釋：

①H.L.A.Hart，The Concept of Law，Third Edition，Oxford University Press，2012，p.205.

②類案類判是同案同判的一種更為準確的說法，本文在等同的意義上使用這兩個術語。

③張志銘：《中國法院案例指導制度價值功能之認知》，《學習與探索》2012年第3 期。

④周少華：《刑事案件“同案同判”的理性審視》，《法商研究》2020年第3 期。

⑤Peter Westen，“The Empty Idea of Equality”，Harvard Law Review，Vol.95，No.3（Jan.，1982），p.547.

⑥Ibid.

⑦Chaim Perelman，The Idea of Justice and the Problem of Argument，J.Petrietrans.，Routledge and Kegan Paul，1963，p.38.

⑧A.M.Honore，“Social Justice”，McGill Law Journal，Vol.8，No.2（1962），p.82.

⑨陳景輝：《同案同判： 法律義務還是道德要求》，《中國法學》2013年第3 期； 孫海波：《類似案件應類似審判嗎？ 》，《法制與社會發展》2019年第3 期。

⑩Andrei Marmor，“Should Like Cases Be Treated Alike?”，Legal Theory，Vol.11，No.1（Mar.，2005），p.27.

?Joseph Raz，The Authority of Law，Second Edition，Oxford University Press，2009，p.202.

?Andrei Marmor，“Should Like Cases Be Treated Alike?”，Legal Theory，Vol.11，No.1（Mar.，2005），p.31.

?Ibid.

?Andrei Marmor，“Should Like Cases Be Treated Alike?”，Legal Theory，Vol.11，No.1 （Mar.，2005），p.32；Julia Driver，“Caesar’s Wife：On the Moral Significance of Appearing Good”，The Journal of Philosophy，Vol.89，No.7（Jul.，1992），pp.331-343.

???陳景輝：《同案同判：法律義務還是道德要求》，《中國法學》2013年第3 期。

?Leslie Green，“Legal Obligation and Authority”，The Stanford Encyclopedia of Philosophy （Winter 2012 Edition），Edward N.Zalta （ed.），URL = ； HLA Hart，Essays on Bentham，Oxford： Clarendon Press，1982，pp.254-255.

?Leslie Green，“Legal Obligation and Authority”；Joseph Raz，Practical Reason and Norms，Princeton University Press，1990，pp.35-84.

?孫海波：《“同案同判” 與司法的本質——為依法裁判立場再辯護》，《中國法律評論》2020年第2 期。

?David A.Strauss，“Must Like Cases Be Treated Alike?” （University of Chicago Public Law & Legal Theory Working Paper No.24，2002），https：//chicagounbound.uchicago.edu/public_law_and_legal_theory，p.18.

?Ibid.，pp.14-19.

?張騏：《試論指導性案例的“指導性”》，《法制與社會發展》2007年第6 期。

?這里關于指導性案例的性質在于其正確性的分析類似于Alexy 關于法律正確性的主張，法律的效力來自于內容的正確性。See Robert Alexy，Law’s Ideal Dimension，Oxford University Press，2021.

??陳坤：《基于可駁斥性邏輯的法律推理研究》，中國社會科學出版社2021年版，第277、281～285頁。

?陳坤：《基于可駁斥性邏輯的法律推理研究》，第278頁。在道義邏輯中，確實可以這么認為，“O（應當）”是一個基本的邏輯算子，但需注意的是，在道德哲學中，一般認為應當與義務是有差異的。比如拉茲指出：“一個人應當去做他有義務做的事情，但他并不總是有義務去做他應當做的事情?！盨ee Joseph Raz，“Right-based Moralities”，in Jeremy Waldron （ed.），Theories of Rights，Oxford University Press，1984，p.184.

?時任最高人民法院研究室主任的胡云騰認為，“應當參照”的含義是：“應當就是必須。當法官在審理類似案例時，應當參照未參照的，必須有能夠令人信服的理由。”參見蔣安杰：《人民法院案例指導制度的構建》，《法制資訊》2011年第1 期。

?Heidi M.Hurd 對此種權威模式提出了一個比較嚴格的表達式： 當且僅當作為X 關于Y 應當做φ 之陳述的一個結果，Y 有一個理由相信存在 （依賴于內容的）Y 應當做φ 的理由，那么X 對Y 擁有理論權威。See Heidi M.Hurd，“Challenging Authority”，The Yale Law Journal，Vol.100，No.6（Apr.，1991），p.1616.

?Andrei Marmor，“The Dilemma of Authority”，Jurisprudence，Vol.2，No.1（Jun.，2011），p.132.

?謝暉：《“應當參照” 否議》，《現代法學》2014年第2期。

?宋旭光：《論法學中的可廢止性》，《法制與社會發展》2019年第2 期；陳坤：《可廢止法律推理與法治》，《法制與社會發展》2019年第6 期。

?Andrei Marmor，“Should Like Cases Be Treated Alike?”，Legal Theory，Vol.11，No.1（Mar.，2005），p.32.

?Ronald Dworkin，Law’s Empire，Harvard University Press，1986.

?Joseph Raz，Between Authority and Interpretation，Oxford University Press，2010，p.320.

?Ibid.，p.317.

?[法]瑪蒂爾德·柯恩：《作為理由之治的法治》，楊貝譯，《中外法學》2010年第3 期。

?Neil MacCormick，Legal Reasoning and Legal Theory，Oxford University Press，1978，p.15.

?Frederick Schauer，“Precedent”，in Andrei Marmor（ed.），The Routledge Companion to Philosophy of Law，Routledge，p.123.

?Joseph Raz，“Reasoning with Rules”，Current Legal Problems，Vol.54（2001），pp.1-18.

?Joseph Raz，The Authority of Law，Second Edition，Oxford University Press，2009，p.202.

?Ibid.，p.203.

?Ibid.，p.204.

?Andrei Marmor，“Should Like Cases Be Treated Alike?”，Legal Theory，Vol.11，No.1（Mar.，2005），pp.36-38.

?Ronald Dworkin，Law’s Empire，Harvard University Press，1986，p.165.

?Ibid.，pp.165-167.

?陳景輝似乎認為，整全性（他譯為“原則一貫性”）構成了同案同判的內在理由，而且他還認為，在德沃金的論述中二者的關系相當混亂，既認為二者等同，又認為二者之間存在明顯的區別。參見陳景輝：《同案同判：法律義務還是道德要求》，《中國法學》2013年第3 期。我認為，陳景輝誤解了德沃金的論述，二者之間不具有這種關系。

?Ronald Dworkin，Law’s Empire，Harvard University Press，1986，p.165.

?David A.Strauss，“Must Like Cases Be Treated Alike?” （University of Chicago Public Law & Legal Theory Working Paper No.24，2002），https：//chicagounbound.uchicago.edu/public_law_and_legal_theory，p.14.