淺析印度商事調解規(guī)則及實踐策略

文/劉凱輝

一、引言

印度市場潛力巨大，開拓發(fā)展在印業(yè)務是中資企業(yè)踐行“走出去”戰(zhàn)略的重要環(huán)節(jié)[1]，但中印雙邊關系的不確定性對中資企業(yè)在印開展業(yè)務構成巨大挑戰(zhàn)[2]，在印承攬項目企業(yè)應不斷提高合同糾紛應對能力。準確把握商事調解規(guī)則對于印度項目合同項下的糾紛應對具有重要意義。

所謂商事調解，是在中立第三方（調解人）主持下，通過各方當事人平等協(xié)商解決商事糾紛的方式，是為解決商事糾紛而設立的，由一系列組織、規(guī)則、程序、方法等要素構成的綜合機制[3]。現行通用的調解由1899年《和平解決國際爭端公約》發(fā)展而來[4]，以調解方式解決國際商事爭議在20世紀中期后漸漸得到認可[5]。印度于1996年專門制定了《仲裁與調解法》，明確將調解作為解決國際民商事爭議的一種國內機制[6]。但是在印度特殊的歷史文化背景下，印度不同企業(yè)主體對于合同調解規(guī)則適用的具體情況有著較大差異性，一些企業(yè)能夠完全沿用法律項下的調解規(guī)則，而一些企業(yè)則傾向于在法律調解規(guī)則基礎上針對不同項目制定相應的合同調解規(guī)則，這對中資企業(yè)在承攬印度項目過程中如何把握調解規(guī)則以處理合同糾紛提出了更高要求。

本文針對印度法律調解規(guī)則進行梳理，并結合某大型央企國際工程項目合同糾紛處理情況對調解方面的實踐策略進行探討，為中資企業(yè)在印項目應對合同糾紛中準確把握調解規(guī)則提供參考。

二、印度法律調解規(guī)則精要

以印度共和國第47年議會頒布的1996版《仲裁與調解法》（含2016年、2019年及2020年修訂版）為分析對象，梳理歸納印度法律調解規(guī)則精要如下。

（一）適用范圍

除法律另行規(guī)定或雙方另有約定外，調解規(guī)則適用于因法律關系（不論是否屬合約關系）而產生的糾紛，以及所有與該法律關系有關的法律程序。調解規(guī)則不適用于法律規(guī)定的不得進行調解的爭議。

（二）調解程序啟動

發(fā)起調解的一方當事人應當基于調解規(guī)則向另一方當事人發(fā)送進行調解的書面邀請，簡要闡明爭議事項。調解程序應在另一方以書面形式接受調解邀請時開始。如果另一方拒絕邀請，則不進行調解。如果發(fā)起調解的一方當事人未在其發(fā)出邀請后的30天內（或者邀請中規(guī)定的時間期限內）收到任何回復，發(fā)起的一方可選擇視另一方行為為拒絕調解邀請，如一方做出此種選擇，應相應地向另一方書面告知。

（三）調解人任命

在由一名調解人進行的調解程序中，雙方當事人可以約定唯一調解人的姓名；在由兩名調解人進行的調解程序中，雙方當事人各指定一名調解人；在由三名調解人進行的調解程序中，雙方當事人各指定一名調解人，再共同約定第三名調解人作為首席調解人。雙方當事人就調解人任命可尋求合適機構或人員的協(xié)助，具體來說，一方當事人可請求該機構或人員推薦合適的人員擔任調解人；雙方當事人可共同約定由該機構或人員直接指定調解人。在推薦或指定調解人的情況下，該機構或人員應盡可能確保調解人的獨立性和公正性。對于唯一調解人或第三調解人，應考慮指定一名國籍不同于各方當事人國籍的調解人。

（四）調解人的作用

調解人應以獨立且公正的方式協(xié)助雙方當事人就爭議事項友好地達成一致。調解人應堅持客觀、公平、公正的原則，考慮雙方當事人的權利和義務，使用爭議事項相關的行業(yè)慣例。調解人應以其認為適當的方式進行調解，兼顧考慮案情、雙方當事人的期望、任何一方當事人要求調解人聽取的口頭陳述以及加快爭議處理的需求。調解人可在調解程序的任何階段就爭議解決提供建議，該建議不作書面要求，也不需陳述建議的理由。

（五）行政協(xié)助

為便于調解程序的實施，雙方當事人或得到雙方同意的調解人可安排由適當的機構或人員提供協(xié)助。

（六）調解程序終止

調解程序應在如下情況發(fā)生時終止：雙方簽訂和解協(xié)議之日；或在與雙方當事人溝通后，調解人書面宣布進一步調解不再有效之日；或雙方當事人向調解人書面宣布調解終止之日；或一方當事人向另一方當事人和調解人書面宣布調解程序終止之日。

（七）訴諸仲裁或訴訟程序

雙方當事人在調解期間不應就調解的爭議事項發(fā)起任何仲裁或訴訟程序，除一方當事人認為發(fā)起仲裁或訴訟程序對于維護其權利有必要性外。

（八）成本

所謂成本，是指與如下事項相關的合理成本：調解人費用和調解人要求的經雙方當事人同意的證人費用；調解人要求的經雙方當事人同意的專家意見；調解程序中其他機構提供的協(xié)助；與調解程序及和解協(xié)議有關的任何其他費用。調解程序終止后，調解人應確定調解的成本并以書面形式通知雙方當事人。除非雙方當事人在和解協(xié)議中另有安排，成本應由雙方平攤。

三、具體案例下調解規(guī)則差異比對及實踐策略

不同項目發(fā)包方對于項目合同中調解規(guī)則的設定常常與印度法律項下的調解規(guī)則存在差異，合同適用的調解規(guī)則往往在法律調解規(guī)則基礎上有著一定的調整，這需要承包方予以高度重視。本文結合具體項目合同中調解規(guī)則約定的情況，對比合同調解規(guī)則與法律調解規(guī)則的差異，進而嘗試性提出合同爭議處理中有關調解方面的實踐策略。

(一)具體項目概況

2019年8月底，印度某政府企業(yè)（以下簡稱“發(fā)包方”）就某能源環(huán)保工程項目向某大型央企旗下分公司（以下簡稱“承包方”）簽發(fā)中標通知書，項目中標金額折合人民幣約5億元。承包方負責工程設計、供貨、施工等在內的總承包工作。2020年3月，項目雙方簽訂總承包合同，合同中約定了調解作為雙方爭議解決的一種手段。2020年9月，發(fā)包方以承包方工期延誤、合同違約為由單方面宣布解除合同。合同約定在項目爭議發(fā)生時，將依次以協(xié)商、調解、仲裁的方式進行處理，當爭議在以任一方式得到解決的情況下將不再觸發(fā)后續(xù)程序，其中的調解規(guī)則是在印度法律項下設定的調解規(guī)則基礎上制定而成。

（二）合同調解規(guī)則與法律調解規(guī)則比對

該項目下的合同調解規(guī)則與印度法律下調解規(guī)則相比，主要存在以下差異：

1.調解人任命

合同調解規(guī)則約定，發(fā)包方公司法務部應設立調解人小組，該小組由誠實正直且具有良好公眾地位的人員組成。組成調解人小組須經發(fā)包方代表批準。調解人小組中的調解人應為獨立人士，不得為發(fā)包方公司的雇員或退休雇員或顧問。發(fā)包方代表有權增加或刪除調解人小組中的任何人員。以調解方式處理合同爭議時，發(fā)包方代表將從調解人小組中任命調解人。而法律調解規(guī)則約定，調解人由雙方當事人共同協(xié)商確定，非一方當事人任命。

2.調解程序

合同調解規(guī)則約定，雙方辯護人或律師不得參與調解程序，雙方當事人應自行辯護，但雙方有權自行指定其公司授權的法務人員為爭議事項進行辯護。各方應盡最大努力確保調解程序按照下列限時方式來進行：自首次進行調解審理之日起6個月內完成調解，即使在各方當事人同意延期的情況下，也不應超過9個月。而法律調解規(guī)則約定，雙方當事人或得到雙方同意的調解人可安排適當的外部人員提供協(xié)助。

3.調解程序涉及費用

合同調解規(guī)則約定，對于索賠金額小于或等于1億盧比的糾紛，每位調解人報酬為每次聽審會1萬盧比，最高限額10萬盧比；對于索賠金額大于1億盧比的糾紛，每位調解人報酬為每次聽審會2萬盧比，最高限額20萬盧比。除報酬外，雙方還須支付與調解程序、和解協(xié)議相關的差旅費、住宿費、秘書費及其他費用。調解人報酬和達成和解協(xié)議前產生的其他費用，應由雙方平攤。而法律調解規(guī)則并未對調解計費細則予以明確約定，同時也未涉及調解程序相關的差旅、住宿及秘書服務等具體費用。

（三）調解規(guī)則差異下的注意事項

鑒于合同調解規(guī)則與法律調解規(guī)則的差異，從維護承包方權益的角度，須重點關注以下事項：

1.調解人來自于發(fā)包方公司組建的調解人小組，調解結果極可能對承包方不利。盡管調解規(guī)則明確調解人應為誠實公正和具有良好公眾地位的獨立人士，但調解人需由發(fā)包方代表任命，且其有權增加或刪除調解人小組名單上的任何人員。在這種情況下，調解人在實踐中將難以在最大程度上保持客觀公正，進而導致承包方主張難以通過調解處理實現。

2.雙方有權自行指定其公司授權的法務人員為爭議事項進行辯護，而不得由各自的辯護人或律師參與調解程序。從字面來看，這一規(guī)定對于雙方當事人較為公正，雙方享有同等權利，也受到同等制約。但從實踐來看，調解規(guī)則是印度法律項下的產物，承包方作為中資企業(yè)，其工作人員更熟悉中國的規(guī)則或慣例，承包方法務人員在運用印度調解規(guī)則與發(fā)包方法務人員進行辯論中相對經驗不足，可能存在劣勢。

3.雙方當事人須對參與調解程序的調解人提供報酬，還應支付與調解程序、和解協(xié)議相關的一系列費用。鑒于合同調解規(guī)則約定的程序耗時較長，而調解人又屬于發(fā)包方代表任命的人員，在調解結果難以符合承包方預期的同時，調解程序中發(fā)生的費用也將難以控制。

(四)實踐策略

在項目發(fā)包方單方面終止合同導致爭議糾紛出現后，承包方立即向發(fā)包方提議就項目爭議事項進行協(xié)商。在協(xié)商不成的情況下，按照合同爭議處理程序的相關約定，雙方當事人本應進入調解階段處理糾紛爭議。針對雙方爭議情況以及合同所適用調解規(guī)則的特點，承包方沒有貿然同意立即進入調解程序，而是首先對沿用合同調解規(guī)則處理雙方糾紛爭議可能存在的不利情況進行分析，可看出不利情況主要表現在兩方面：一是合同調解規(guī)則下調解人由發(fā)包方任命，難以確保調解人的客觀公正性，也難以實現調解結果利于承包方的預期；二是合同調解規(guī)則下的調解程序耗時較長、調解費用不可預知，在難以取得預期調解結果的情況下，只會徒增承包方的時間成本和經濟成本。承包方在預料到繼續(xù)沿用合同調解規(guī)則處理糾紛爭議極可能對自身造成更大損失的情況下,果斷決定向發(fā)包方發(fā)出跳過調解程序的提議。發(fā)包方則意料之中地拒絕了承包方的提議，而是堅持要求承包方遵照合同約定，在協(xié)商不成的情況下先進入調解程序來處理雙方糾紛爭議，因此只有在調解未達成一致的情況下，才允許承包方進入仲裁程序。鑒于此情況，承包方主動出擊，借助向法院提出保函止付申請的契機，在法庭上提出跳過調解程序建議，盡管遭到發(fā)包方意料之中的強烈反對，但承包方據理力爭，全面闡述該項目合同調解規(guī)則的弊端及其非必要性，最終印度某高等法院行使自由裁量權，在是否進入調解程序做出裁決，最終宣布同意承包方提議，雙方直接進入仲裁程序處理合同爭議。承包方在明知調解規(guī)則不利的情況下做出跳過程序的嘗試，為自身處理合同糾紛爭取到了更有利的程序地位。

上述承包方在合同調解規(guī)則不利的情況下選擇以跳過調解直接進入仲裁的方式來處理合同爭議，這為承包方有效避免了一定的時間和金錢成本損失，但這種操作在實踐中并不必然實現，其具有較大的偶然性和不確定性。這就要求承包方在承攬印度項目時需要更加謹慎地對待合同有關調解規(guī)則適用的約定，切不可想當然地認為調解規(guī)則的公正性和平等性，合同調解規(guī)則的設定可能對承包方構成陷阱。承包方需要在項目投標前或至少在合同簽訂前充分認識發(fā)包方對合同調解規(guī)則所賦予的真實含義，在調解規(guī)則顯失公平或未能準確理解的情況下，承包方應當及時指明，并要求發(fā)包方予以澄清或調整，盡量規(guī)避承包方在爭議應對中存在程序上的不利地位。

四、結束語

調解規(guī)則作為一項非對抗的、便利的替代性爭端解決方法，緩解了印度仲裁和訴訟壓力，提高了糾紛解決效力，其在印度實踐中運用廣泛且得到普遍認可。鑒于調解規(guī)則形成的和解協(xié)議對爭議雙方具有約束力，中資企業(yè)應當準確把握印度調解規(guī)則處理項目糾紛，一方面盡可能確保合同所適用調解規(guī)則的客觀公正性；另一方面在合同調解規(guī)則相對不利的情況下行使權利跳過調解程序。在中資企業(yè)“走出去”發(fā)展戰(zhàn)略走向深入過程中，如何充分合理地行使程序權利維護自身權益顯得尤為重要,文章以此為出發(fā)點分析印度調解規(guī)則及實踐策略，以期為其他項目處理合同糾紛提供參考與思路。