對數字圖書館適用法定許可授權機制的探究

程欣怡

（華東政法大學,上海 201620）

數字圖書館（Digital Library）是當代數字化和網絡傳播技術發展的產物。與傳統圖書館不同的是，數字圖書館以數字化技術錄入藏書并存儲，再通過互聯網將書中內容呈現在各個電子終端上，以供讀者閱讀。出于節省成本、提高傳播效率的考慮，越來越多的作者選擇以數字化的形式在網絡上“出版”自己的作品。與此同時，為了克服傳統借閱模式在資源數量及獲取便捷性上所呈現出的弊端，越來越多的讀者也表達出了對數字作品的強烈需求。21世紀初，美國多所高校開始在移動端上提供圖書館平臺，讀者可以在移動設備上閱讀電子圖書或其他數字資源。2005年前后，美國谷歌與世界五大著名圖書館打造的全球最大的數字圖書館成為數字圖書館發展的里程碑。2009年，上海圖書館引進了移動閱讀器及移動閱讀服務，并于2014年推出自助機借閱服務。國家圖書館于2013年推出了“掌上國圖”移動閱讀平臺，將大量館藏資源以數字化形式呈現給讀者。2017年，數字圖書館及公共電子閱覽室建設計劃被納入我國文化和旅游部的“國家公共文化云”項目，由此，更多圖書館開始在公共數字文化服務平臺上推廣全民閱讀服務[1]。

數字圖書館的發展無疑擴張了著作權的利用空間。傳統圖書館提供的是具有物質載體的紙質文獻，因此大多僅涉及物權的相關法律問題，不涉及著作權授權問題。但數字圖書館提供的是數字化作品，關系到作品在網絡環境下的傳播，因此必須獲得著作權人的如下授權：（1）將作品錄入數字系統的行為屬于復制行為，應由著作權人授予其復制權；（2）如果作品是已發表的作品，則將作品在網絡中予以提供的行為屬于信息網絡傳播行為，應由著作權人授予其信息網絡傳播權；（3）如果作品是未發表的作品，則將作品在網絡中予以提供的行為屬于發表行為，應由著作權人授予其發表權。

在這種情形下，一旦作品的授權渠道受阻，則數字作品的網絡傳播勢必會受到限制，這顯然不利于數字圖書館的資源建設，甚至在一定程度上會阻礙我國的科技文化交流。因此，為了幫助數字圖書館更有效率地獲取作品授權，必須確立適宜的授權機制。

1 數字圖書館現有授權機制的困境分析

1.1 適用獨立授權機制的不便性

獨立授權，即傳統的一對一授權機制，是欠缺政策背景情況下最為廣泛使用的一種著作權授權方式。數字圖書館作為數字作品的復制者和傳播者，與數字作品的著作權人通過單獨訂立合同的方式獲得授權，雙方對于作品的使用范圍和使用方式享有完全的意思自治。這種方式的優點在于：第一，合同的各項條款都經過了雙方的認可，因此授權的效力是確定的；第二，合同的各項條款可以自行擬定，因此著作權人處分權利的自由得到了最充分的尊重。

但獨立授權模式的缺點也非常明顯——它相當煩瑣，且會帶來高昂的磋商成本。首先，數字圖書館一方必須查明作品的權屬情況，與原著作權人進行聯系，步驟繁多且可能涉及多方銜接問題，尤其是在著作權人并非我國國民的情況下。如果作品著作權人的身份、信息是公開可得的，或可以通過出版方獲取的，則問題還處在可控范圍內；但如果作品著作權人以筆名、假名甚至匿名形式發布作品，沒有留下任何真實的身份信息或聯系方式，則數字圖書館一方很難找到著作權人獲取授權，查明權屬的時長和花費將無法預計。其次，在聯系到原著作權人之后，數字圖書館一方還要逐一與之進行談判，涉及的條款之多、面對的要求之廣都是令人難以想象的。例如有些著作權人會限制作品同時借閱的人數，有些著作權人會禁止跨館流通和借閱，有些著作權人需與鄰接權人共同完成授權行為等。數字圖書館必須花費相當的人力才能完成如此復雜和海量的對接任務。因此，越是資源庫龐大的數字圖書館，越是難以適用獨立授權機制。

1.2 適用集體管理授權機制的不適應性

集體管理授權機制是指依靠著作權集體管理制度，將著作權人或鄰接權人所持有的權利讓渡給集體管理組織管理和行使，集體管理組織收取一定比例的管理費，其余收益歸權利人自己享有。使用者只要向集體管理組織提出申請，簽訂統一的權利許可使用合同并繳納使用費，就能獲得使用作品的權利。在集體管理制度發達、組織架構完善的歐洲各國，這一授權機制免去了權利人和使用者的對接難題，為雙方帶來了極大的便利。但在我國，這一機制似乎與國情并不適應，欠缺發展的土壤。

首先，我國著作權集體管理組織的管理范圍受到作品種類的限制。目前我國成立的五家著作權集體管理組織分別為中國音樂著作權協會、中國音像著作權集體管理協會、中國文字著作權協會、中國攝影著作權協會、中國電影著作權協會，各個組織分管一項作品種類。而隨著數字化技術的不斷進步，大量數字化作品不再是單純的文字或圖片，而是借助多媒體形式予以展現。數字圖書館在獲取授權時，如果遇到不受上述五家組織管理的作品，則會面臨申請無門的難題。

其次，我國著作權集體管理組織具有壟斷性，與權利人和使用者存在地位上的不平等。這種不平等會帶來兩方面的影響：一方面，著作權集體管理組織采取的是會員制，僅接受會員的作品管理委托，為了保證管理作品的數目，集體管理組織可能會設置較高的門檻，限制會員的進入或退出；另一方面，著作權集體管理組織不受市場競爭規律的制約，可以強迫使用者接受其設立的單方面許可條件，并收取高昂的使用費。

按照公司“轉方式、調結構”的總體要求，2018年依托“四個基地”建設為重點，調整種植業結構，形成以水田為主，西瓜、甜菜、大棚二次利用等特高效作物合理種植的設施農業生產格局。加大特色養殖力度，確定了“短、平、快”特色養殖思路，大力發展規模養殖業，通過典型示范作用進一步提升職工養殖積極性，全場大鵝年出欄突破20萬只，肉羊出欄突破3萬只，水產養殖5萬斤。同時繼續圍繞與地方共建工業園區為抓手，遼金源日用陶瓷企業重點研究應用新工藝、新技術、新材料，開發新產品，主推日用陶瓷、工藝美術陶瓷、家居擺件和陶瓷伴手禮等產品，著力建設東北地區規模最大的日用工藝陶瓷生產基地和創意研發交流中心。

最后，我國著作權集體管理組織存在怠于維權的現象。根據《中華人民共和國著作權集體管理條例》第二條的規定，著作權集體管理組織有義務進行涉及著作權或鄰接權的訴訟、仲裁等。但由于集體管理組織是非營利性民間機構，僅從使用者向權利人支付的費用中收取適當的管理費以覆蓋機構的周轉成本，作者即使利益受損也不會和集體管理組織產生利害關系。因此在實踐中，集體管理組織的維權積極性和效率都十分低下，難以為權利人提供切實保障。

2 對數字圖書館適用法定許可授權機制的優越性

著作權法中的法定許可，是指在某種特定情況下，法律允許他人可不經著作權人同意使用已發表的作品，但應按照國家規定的付費標準向著作權人支付報酬，說明作者姓名、作品名稱，并不得侵犯著作權人依照著作權法享有的其他權利的制度。其實質是將著作權中部分權利從絕對權降格為單純的獲酬權。

傳統的獨立授權模式既煩瑣又耗費成本，而集體管理等先進的模式在我國又缺乏相適應的土壤，在現階段的知識保護水平下，將權利限制制度引入數字圖書館授權機制，不失為一種更加可行的方式。在現有的知識產權法律文件中，比較典型的權利限制制度包括合理使用、法定許可、強制許可。盡管我國著作權法并沒有為圖書館創設適用法定許可的空間，但相較于其他兩項制度，法定許可在解決數字圖書館作品授權的問題時具有更突出的優點和更少的弊端。它既保護了著作權人獲得經濟回報的權利，又消除了作品在網絡環境中傳播的阻礙，使更多的讀者獲得作品并從中受益。

2.1 法定許可相對于合理使用制度的優越性

著作權法中的合理使用，是指在法律規定的特定情形下，他人使用作品既不用征得著作權人的同意，也無須向著作權人支付報酬。我國《中華人民共和國著作權法》（2020年修訂版）（以下簡稱《著作權法》）第二十四條第八款以及《信息網絡傳播權保護條例》第七條分別對圖書館在傳統及數字環境中的合理使用制度進行了規定。根據上述法條，數字圖書館能夠通過信息網絡予以提供的，只能是本館收藏的合法出版的數字作品，或是存在于有形載體上、已經或瀕臨毀損滅失、無法獲得等價替代、必須轉化為數字形式以保存或陳列的作品，而且服務對象僅限于在本館館舍內停留的讀者。也就是說，現行法并沒有為數字圖書館適用合理使用授權機制提供足夠的依據，其在使用目的、作品范圍和傳播領域方面都有很大的限制。

為何立法難以打開上述壁壘缺口？其原因在于合理使用授權機制的最大弊端，即著作權人無法阻卻圖書館對其作品的數字化利用，也不能從中獲得任何經濟收益，這將使著作權人處于極其不利的地位，因此合理使用的情形必須受到嚴格限制，以平衡著作權人利益和公眾利益。公共閱讀權的發展更應當建立在有償授權的基礎上，只有保護了作者生產作品的積極性，才能使公眾有可能獲取更多的閱讀資源[2]。

法定許可相對于合理使用制度的優越性在于：第一，法定許可更好地保護了著作權人的獲酬權利，經由法定許可獲權使用作品之后要向著作權人支付合理的報酬，這就填補了合理使用在經濟回報方面的缺失；第二，法定許可更好地尊重了著作權人的授權意愿，通過法定許可使用作品必須建立在著作權人未發表禁用聲明的基礎上，因此盡管法定許可的授權權源來自法律規定，但著作權人仍然可以明確作出不得使用等禁止性聲明，以此來阻止他人對其作品的利用。

2.2 法定許可相對于強制許可制度的優越性

著作權法中的強制許可，是指在權利人沒有正當理由拒絕許可他人以某種方式使用其作品時，使用者可以向本國版權行政管理機關申請強制使用作品的許可證。這項制度最早出現在《伯爾尼公約》和《世界版權公約》的1971年巴黎文本中，當時出于發展中國家的強烈要求（因為這兩項條約在締約初期是傾向于保護發達國家的利益的），締約者在文本中增設了發展中國家版權主管部門頒發翻譯權和復制權強制許可證的權力，發展中國家的國民出于教學和學術研究的目的，可以在作品出版1～7年后提出強制許可申請。我國法律僅在專利法領域內規定了強制許可，《著作權法》中并無類似條款。

學界曾有觀點認為，盡管我國《著作權法》沒有強制許可條款，不允許對國內版權作品進行強制許可使用，但我國作為發展中國家，從理論上來講可以根據《伯爾尼公約》和《世界版權公約》的規定，頒發對外國版權作品強制使用的許可證。然而，《伯爾尼公約》和《世界版權公約》強制許可的權利范圍僅限于“復制權”和“翻譯權”，不包括對“信息網絡傳播權”的強制許可，這在數字環境下是難以適應數字圖書館的需求的。因此，以強制許可方式利用外國作品建設數字圖書館資源庫并不現實[3]。而且，退一步說，即使是普通圖書館，適用強制許可在操作上也不具有可行性，因為向國外申請強制許可證所需的時間很長，而且申請手續煩瑣，還需使用外國貨幣支付版稅，這使得圖書館利用強制許可使用制度變得十分困難。

3 對數字圖書館適用法定許可授權機制的可行性

在明確法定許可的制度優勢之后，還需確定增設的權利限制范圍是可以被寫入法律的，即對數字圖書館適用法定許可授權機制的可行性。可行性的依據既包括我國加入的國際條約，也包括我國《著作權法》的立法宗旨。

3.1 不得違背國際條約的規定

TRIPS協議第十三條就知識產權的限制和例外規定：“各成員對專有權作出的任何限制或例外規定僅限于某些特殊情況，且與作品的正常利用不相沖突，也不得無理損害權利持有人的合法權益。”此即權利限制制度的“三步檢驗標準”。我國在立法中為數字圖書館創設適用法定許可授權機制的權利時，需注意不得違背上述國際條約中的檢驗標準。

3.1.1 數字圖書館對著作權的利用應屬于特殊情況

我國在《著作權法》及其他法律文件中為法定許可列舉了數種特殊的適用情形，以使法定許可的規定符合“三步檢驗標準”中關于特殊情況的規定。這些特殊的適用情形多半是出于迎合社會發展、行業發展的需要，防止作品受到壟斷。

現實中的數字圖書館既包含以營利為主要目標的營利型數字圖書館，也包含由政府、高校等機關、事業單位建設的公益型數字圖書館，還包含同時經營營利業務和公益事業的混合型數字圖書館，三者所涉及的著作權利用行為各不相同。其中，營利型數字圖書館和從事營利業務的混合型數字圖書館所進行的營利性上載、傳播行為與普通商業主體的信息網絡傳播行為并無不同，不應被納入此處所提及的“特殊情況”。而公益型數字圖書館和從事公益事業的混合型數字圖書館所進行的那些主觀上不存在商業目的，僅為了擴大作品流通范圍、惠及讀者研究學習的著作權利用行為，則更契合此處“特殊情況”之表述。

3.1.2 數字圖書館對著作權的利用應不與作品的正常利用相沖突

數字圖書館對作品的利用范圍必須受一定目的的局限，否則就會影響作品的正常利用。如果數字圖書館行使的是市場交易職能，那當其他商業性平臺通過一般渠道獲權行使某作品的信息網絡傳播權時，數字圖書館就會與該商業性平臺形成競爭。而如果數字圖書館此時是經由法定許可獲得的授權，其報酬標準是法定的，一般情況下會低于雙方自由協商的報酬標準，則該商業性平臺就會處于競爭的劣勢，這就消減了商業性平臺購買該作品的愿望，影響到了作品的正常利用。所以，數字圖書館行使的只能是促進文化傳播、普及教育等公益職能，其對著作權的利用只能以上述目的為限。

3.1.3 數字圖書館對著作權的利用不得無理損害權利持有人的合法權益

有學者認為，盡管通過法定許可授權機制獲得的報酬會低于一對一授權機制下協商而得的數目，但也減少了權利人在協商過程中所需支付的信息及談判成本，權利人得以獲得更多的交易機會，也更容易達成成功的交易。因此普遍來說，數字圖書館適用法定許可授權機制不會“無理損害權利持有人的合法權益”[4]。但是，如果數字圖書館營利性地向讀者提供作品，無異于在沒有給著作權人充分補償的情況下使用其作品進行牟利，著作權人減少的協商成本顯然不足以彌補其本應享有的經濟回報，這是不被第三步檢驗標準所允許的，因此必須排除對營利性使用行為適用法定許可授權機制的可能性。

3.2 必須符合我國《著作權法》立法宗旨

3.2.1 數字圖書館對著作權的利用應主要適用于已發表作品的擴大傳播

我國立法為法定許可創設的情形都旨在擴大作品的傳播，“擴大”一詞意味著作品本來已經擁有一定的傳播范圍或方式，只是這一范圍仍然有待延伸。因此，適用法定許可授權機制的作品必須是已發表的。

數字圖書館將已發表作品進行復制、上載和傳播的行為，在性質上與傳統媒體間的相互引用、轉載沒有差別，但其使用的數字化技術和網絡平臺改變了作品的傳播及使用方式，使得作品的傳播速率更快、傳播范圍更廣。因此，數字圖書館對已發表作品的利用符合法定許可的立法思路。

3.2.2 數字圖書館對著作權的利用應以公共利益為準

法定許可制度的設定是為了平衡著作權人和社會公共的利益，滿足公眾對精神生活建設的需要，促進社會科學文化的交流與繁榮，具有為公共利益服務的色彩。因此，法定許可的各項情形大多側重于保護涉及公共利益的信息傳播媒體，如教科書、報紙雜志、廣播電臺、電視臺等，或是側重于保護涉及公共利益的特定行業，如易形成壟斷的錄音制品市場。因此，數字圖書館對著作權的利用也應以公共利益為準。

4 對數字圖書館適用法定許可授權機制的方案

4.1 修改法律文件，擴張法定許可的適用情形

4.1.1 將數字圖書館列為法定許可的適格主體，但不限定其性質

在比較法領域內，將圖書館設定為法定許可的適格主體并非沒有先例。日本曾于1984年發布《關于著作權法及著作權法實施令部分修訂的通知》，提出：“公共圖書館、視聽教育設施等提供公共服務的機構，在進行電影膠片、錄像帶、視盤等影像著作物復制品的外借時，不需要得到著作權者的許可，但必須向權利所有人支付一定的補償金……”該文件表明，圖書館若想成為法定許可的適格主體，必須具備公共服務機構的性質。

然而，這種性質分類顯現出了一定的局限性。首先，只有公共圖書館，也即由政府撥款建設的圖書館能夠成為法定許可的適格主體，同樣具備公益性質的學校圖書館則不能適用法定許可，這是否是一種不必要的區分對待？其次，在數字環境下，數字圖書館的分類更顯復雜，現如今更多的是一種同時提供營利服務與公益服務、融合了書店職能與圖書館職能的混合型數字圖書館。混合型數字圖書館所提供的公益服務可能與公共圖書館并無差別，這時它為什么不可以適用法定許可呢？

筆者認為，可以試著將數字圖書館列為法定許可的適格主體，但先不限定其性質，而是改由行為本身是否具有公益性目的來加以限定，采用一種更為客觀的標準。

4.1.2 將利用目的限定在公益范疇

前文對于公益性質的判斷，大多是結合主觀上商業目的的存在與否，判斷使用者的利用目的。《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》（WPPT）第十五條第四款對“商業目的”作出了定義：“本公約所指商業目的之使用是指通過有線或無線方式公之于眾，使得社會公眾能夠在各自選擇的時間和地點獲得這種公開，那么這種使用就具有商業目的。”但這樣的解釋似乎把所有通過信息網絡傳播向公眾提供作品的行為都納入了商業目的的涵蓋范疇。有學者認為，應該使用“沒有收益的利益”來取代“非商業利用”這個標準來判斷公益性質的存否[5]。筆者對此表示贊同，因為“沒有收益”顯然是一個更易于量化的標準。

4.2 完善法定許可授權機制的付費標準

法定許可授權機制的優勢在于，盡管它限制了著作權人的許可權，但也通過相應的付費制度保障了著作權人的合法獲酬權。法定許可的付費標準決定了著作權人的合法獲酬權在何種程度上獲得保障，是立法從定性落實到定量的關鍵步驟。

制定付費標準的關鍵在于盡量彌補著作權人因數字圖書館建設所流失的經濟利益。具體來說，就是數字圖書館收入作品后，讀者退出紙質圖書市場流向電子圖書市場，導致了著作權人版稅流失，這部分損失應當能夠通過法定許可付費標準被大概地計算出來。每部作品在數字圖書館中的閱讀量以及下載量或可成為計算著作權人損失的重要因素。

在設置具體計算方案時，可以采取一種更為靈活的思路。首先，由國家版權局聯合相關部門充分調查作品市場，確定各類文獻資源在傳統市場上的版稅率，并對數字圖書館中各類文獻資源的用戶點擊量、閱讀量或下載量、打印量做出充分統計，以此確定作品的最低付費金額。接著，由國家版權局頒布文件，公示計算公式（比如作品市場金額×版稅率×年度下載量）及付費的最低閾值。最后，數字圖書館根據給出的計算公式，以年為時間單位向著作權人統一計算并支付作品的使用費。這種方式兼備穩定性和靈活性，不會趨于僵化。它將作品的付費標準與作品本身的利用價值相掛鉤，更切實地彌補了著作權人在數字圖書館市場中所流失的作品收益，并且使得該標準可以與時俱進，不斷適應新情況的變化。