虐待被監護、看護人罪司法適用的問題與完善
——基于實證分析的研究進路

劉昭陵 敦 寧

（1. 河北金融學院 法學院，保定 071000；2. 大連海事大學 法學院，大連 116000）

由于幼兒園教師虐童、敬老院看護人員虐老頻繁發生，為了彌補法律漏洞，《刑法修正案（九）》于2015 年增設了虐待被監護人、看護人罪。與虐待罪①《刑法》第二百六十條規定：“虐待家庭成員，情節惡劣的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重傷、死亡的，處二年以上七年以下有期徒刑。”相比，該罪主要的犯罪主體是非家庭成員，包括幼兒園老師、保姆、鄰居以及其他人；該罪改變了虐待罪的第一款“告訴才處理”的模式。然而，該罪名雖然在加強對未成年人、老人、患病的人和殘疾人的保護方面起到了一定作用，但是在實踐中卻遇到了主體和犯罪對象認識不正確、“情節惡劣”如何判斷等問題。本文將從虐待被監護、看護人罪的立法沿革出發，以實證研究的視角，發現該罪在司法實踐中存在的問題，并針對這些問題提出該罪的完善措施，以切實地落實虐待被監護、看護人罪，發揮其保護特殊群體最后一道屏障的作用。

一、虐待被監護、看護人罪的立法設置

（一）2015 年之前：我國對虐待行為的法律規制

梳理我國關于虐待行為的立法，我國最早的關于虐待罪的規定存在于1979 年《刑法》當中。1979 年《刑法》中有破壞婚姻家庭犯罪一章內容，其中第一百八十二條即為虐待家庭成員罪②《刑法》（1979）第一百八十二條規定：“虐待家庭成員，情節惡劣的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，引起被害人重傷、死亡的，處二年以上七年以下有期徒刑。第一款罪，告訴的才處理。”。該法條將虐待罪的主體和犯罪對象規定為家庭成員，且該罪規定的最低刑期為兩年以下有期徒刑、拘役或管制，而且限制條件為“只有當被害人受重傷或者死亡時”，才處以較高刑期“二到七年有期徒刑”。1982 年《憲法》中第四十九條，明確將禁止虐待老人、婦女和兒童，寫入憲法，這是我國有史以來首次將禁止虐待老人、婦女和兒童規定在了至高無上的憲法之中。1997 年《刑法》取消第七章妨害婚姻、家庭罪，將虐待罪等罪名置于侵犯公民人身權利、民主權利罪這一章，但未改變具體規定。

1990 年首部《殘疾人保障法》頒布，該法規定了禁止殘疾人的親屬、監護人對殘疾人實施家庭暴力，禁止虐待和遺棄殘疾人。1991 年，首部《未成年人保護法》頒布，其中第八條規定了“父母或者其他監護人應當依法履行對未年成人的監護職責和撫養義務，不得虐待、遺棄未成年人；不得歧視女性未成年人或者有殘疾的未成年人；禁止溺嬰、棄嬰”；第四十八條規定了“學校、幼兒園、托兒所的教職員對未成年學生和兒童實施體罰或者變相體罰，情節嚴重的，由其所在單位或者上級機關給予行政處分”；第五十二條規定“侵犯未成年人的人身權利或者其他合法權利，構成犯罪的，依法追究刑事責任。虐待未成年的家庭成員，情節惡劣的，依照刑法第一百八十二條的規定追究刑事責任。這些法條的規定進一步將對未成年人的保護細化，更具有實踐價值①2006 年修改的《未成年人保護法》對該規定進行了少許變更，內容無明顯變化，2012 年版保留了2006 年的內容。。1996 年頒布的《老年人權益保障法》第四條規定：“禁止歧視、侮辱、虐待、遺棄老年人。”明確將老人列為被保護的對象。后2013 年修訂的《老年人權益保障法》沿用了這條規定。2013 年7月起施行的《養老機構管理辦法》明確，歧視、侮辱、虐待或遺棄老年人以及其他侵犯老年人合法權益行為的養老機構，由實施許可的民政部門責令改正，情節嚴重的處以3 萬元以下罰款，構成犯罪的依法追究刑事責任。

總體來看，我國對兒童、老年人、殘疾人、婦女等弱勢群體的保護是非常重視的，但是分散在各個部門法律的規定之中。我們可以看到，這些規定的可實施性較弱，而且凌亂地散落在各個法律部門之中，處罰比較輕微，甚至沒有處罰規定。然而，現實生活中，養老院虐待老人、幼兒園老師虐待幼兒、護工虐待病人等惡性事件時有發生，由于種種原因，最終追究刑責的并不多見。這樣導致我國的未成年人、老年人、患病的人、殘疾人看似在法律的保護之下，但是當他們的權益受到侵害的時候，卻苦于訴之無門[1]。

（二）2015 年：《刑法修正案（九）》新增罪名

近年來，隨著多起非家庭成員虐待兒童、老人和殘疾人事件的相繼曝光，獨生子女時代造成的養老社會化的問題愈加明顯，以家庭成員為犯罪主體和對象的虐待罪顯然已經過于狹隘，已不能適用于上述新問題[2]。因此，通過修改刑法條款或出臺司法解釋等形式，擴大虐待罪的犯罪主體，明確虐待罪的犯罪邊界，從而預防和減少虐待行為的發生成了人們期待的事情。以此為背景，《刑法修正案（九）》順應時代的發展，新增了虐待被監護人、看護人罪。該罪在犯罪主體、啟動模式和刑期等方面相較于虐待罪均有突破，具體來說，該罪對比之前的虐待罪在如下四個方面有了改變。

第一，改變了虐待罪司法程序的啟動模式：該罪將“沒有能力告訴，或者因受到強制、威嚇無法告訴的”情況排除在了“告訴才處理”的范圍之外，也就是公安機關可以主動介入。根據我國《刑事訴訟法》的規定，虐待罪屬于“告訴才處理”的五種犯罪之一，只有被害人或其法定代理人告訴的，刑法才能介入，如果被害人或其法定代理人沒有主動告訴或者告訴后又撤回告訴的，司法機關則不能追究犯罪人的刑事責任，而且如果是已經追訴的，應當撤銷案件[3]。這一規定顯然對處于弱勢地位且認知不夠的被害人是極其不利的[4]。此次修改將一部分虐待案件的刑事訴訟程序的啟動權規定在了國家機關手中，在“沒有能力告訴或無法告訴的”被害人不能維護自身權利的時候，可由國家機關來啟動刑事訴訟程序以追究行為人的刑事責任，這一規定是對自訴案件范圍的突破，能更好地保護被害人的權利。

第二，犯罪主體擴大：在此之前的幾十年，我國《刑法》及其他法律規定的虐待行為的主體僅限于家庭成員，而修改之后，虐待行為的主體范圍擴展到了對四類群體負有監護、看護職責的人。實際上保姆、鄰居、幼兒園老師、養老院的護工等對弱勢群體的虐待行為非常普遍，如將其排除在外，再加上“情節嚴重”難以認定，該罪形同虛設。《刑法修正案（九）》對虐待被監護、被看護人罪的增設，將虐待行為的犯罪主體做了擴大處理，無疑極大地有利于對被害人的保護。這一改變彌補了刑法立法上在對虐待行為懲罰上的漏洞[5]，將原先大量難以處理的虐待行為納入到了刑法的調整范圍之內,能使更多落網之魚得到應有的懲罰。

第三，虐待被監護、看護人也成立單位犯罪。《刑法修正案(九)》增加的第二百六十一條第二款將有虐待行為的單位也納入了該罪的處罰范圍，即幼兒園、學校、養老院等單位也可以成為該罪的主體，這一規定必將促使相關單位嚴查、預防、杜絕虐待行為，否則也應承擔相應的法律責任，這對減少虐待行為也具有很大的現實意義[6]。

第四，法定刑較虐待罪有了一定提高，威懾力加大。如刑法條文中的規定，虐待罪中的情節惡劣的情形，最高刑是兩年有期徒刑，而《刑法修正案（九）》之后，虐待被監護、看護人員罪情節惡劣的最高刑期提高到三年有期徒刑，這對施虐者起到了更大的威懾作用。此外，《刑法修正案(九)》第二百六十一條第三款規定當虐待被監護、看護人罪與其他罪名競合時按照處罰較重的規定定罪處罰。這一點與一般虐待罪也不同①虐待罪與其他罪名競合時的處罰方法是：“犯前款罪，致使被害人重傷、死亡的，處二年以上七年以下有期徒刑”。該規定直接規定了量刑幅度。。也就是說，如果虐待被監護、看護人的同時，犯了故意傷害罪、故意殺人罪，將面臨更嚴重的懲罰，這也是加重該罪的法定刑的一種方法。

《刑法修正案（九）》增設虐待被監護、看護人罪，在啟動模式、主體范圍、刑期等方面都有了突破，不得不說該罪為保護未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等建立起了更嚴密的保護網，也為相關職業人員建立起了更嚴厲的行為規范，具有相當大的實踐意義。

1.3.2 生化指標測定 生化檢驗均按照標準采血并由醫院檢驗科測得。生化指標由7170型日本日立株式會社自動生化分析儀測定；空腹血糖使用上海科華有限公司血糖試劑盒，氧化酶法測定；身高、體質量采用北京海波爾達科技有限公司的TCS-135-RTB型紅外線身高體質量測量儀測量；血壓采用日本A＆DCD.，LTD公司出產的 TM-2655P型無創電子血壓測量儀測定前臂血壓。

二、虐待被監護、看護人罪的適用現狀與問題表現

（一）虐待被監護、看護人罪的適用現狀

因民意基礎和現實需求設立的虐待被監護、看護人罪，實施七年以來，該罪名的適用比例呈現何種態勢？司法實踐中又遇到哪些問題？這是本節要研究的重點。筆者以“虐待被監護、看護人罪”為關鍵詞在中國裁判文書網上搜索，我們得到84 個刑事案由的檢索結果，隨機選取其中8 例（為具有代表性，分別涉及幼兒園老師、小學教師、保護和護理人員），基本情況如表1。

表1 虐待被監護、看護人罪案件基本情況

通過對近年來“虐待被監護、看護人罪”案件的搜索，我們可以看到，該罪名已經實施了近7 年時間，僅有84 個案例。而在中國裁判文書網上，2021 年一年的虐待罪案件數為143 件，2020 年為130 件，這兩年虐待罪的總數為273 件。也就是說，在實踐中，虐待行為受到處罰還是更多地存在于家庭成員之間，而非家庭成員實施虐待行為依然很少被定罪，虐待被監護、看護人罪很大程度上還停留在紙上。而且，我們可以從被告的身份看出，雖然單位已經成為“虐待被監護、看護人罪”的主體，但是目前尚無一例案件是以單位為被告的。而且，其中“張某自訴虐待被監護、看護人罪”一案被裁定不予受理的理由居然是“小學教師不屬于該罪的適格主體”，而其余的案件中，幼兒園教師卻是該罪的適格主體，同樣是教師，和兒童接觸緊密，而且負有看護責任，卻得到不同的待遇，可見，對于該罪的主體到底包括哪些，雖然《刑法修正案（九）》已經做了規定，但是在適用中還是遇到了問題。另外，“情節惡劣”在上述8 個案件中輕重各有不同，標準模糊不定。

（二）虐待被監護、看護人罪適用中的問題表現

在實踐中，雖然虐待被監護、看護人罪的司法案例相對較少，但通過這些案例，已經呈現出該罪在適用方面的一些問題。

1. 對該罪之犯罪主體的界定不夠清晰

虐待被監護、看護人罪主體已經由原來的虐待罪的主體僅限于“家庭成員”之間變成了具有緊密權利義務關系的成員之間，這不得不說是一個很大的進步[7]。根據司法解釋，所謂“具有緊密權利義務關系的成員”一般包括（但不限于）家庭成員，保姆，幼兒園、托兒所等負有監管義務的所有員工（幼師、行政人員等），養老機構的工作人員，殘疾人的看護人員等[8]。概括之，就是法條中規定的對被害人負有“監護、看護職責”的人。但是，如上所述“張某自訴虐待被監護、看護人罪”一案中，二審法院認為被告人宋某“作為學校教師不屬于《中華人民共和國刑法》第二百六十條之一規定的虐待被監護、看護人罪的適格主體”為由作出的不予受理的裁定，可以說明某些司法機關對該罪的主體認識尚不是很明確。小學教師屬于該罪主體嗎？受托照顧小孩的鄰居、負責看管病人的醫生和護士屬于該罪主體嗎？顯然，雖然生活中大部分的“具有緊密權利義務關系的成員”比較好認定，但是實踐中還是存在辦案機關對該罪的犯罪主體認識模糊的情況，應予以進一步明晰。

2. 對該罪之犯罪對象的認識較為模糊

在所有的虐待型案件中，施虐者與被施虐者一般處于不平等的位置，雙方地位懸殊，前者處于優勢地位，而后者處于劣勢地位，比如上級與下級、教師與學生、軍人和俘虜等[9]。虐待被監護、看護人罪的對象，法條上的規定是作為“被監護、看護人”的未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等。至于這四類人到底是哪些，我們可以先從概念上理解一下。不滿18 周歲的人，即未成年人；60 周歲以上的公民，即為老年人；身體或心理上患疾病的人，即患病的人；心理、生理、人體結構上，某種組織、功能喪失或不正常，全部或部分喪失不能正常從事某種活動能力的人，即為殘疾人。可是，僅僅從字面上，我們還是無法準確把握世界上千差萬別的人，哪些是該罪的適格對象。比如，是否要求該罪的犯罪對象喪失獨立生活能力而高度依賴該罪的犯罪主體？如果沒有具備上述特征，是否能成為該罪的犯罪對象呢？這些問題法條及司法解釋并沒有明確規定，導致在司法實踐中，也沒有被清楚認識。

情節惡劣與否是本罪是否成立的界限。根據《刑法修正案（九）》的規定，“情節惡劣”是構成虐待被監護、看護人罪不可或缺的條件之一。如果虐待行為情節較輕，則不會被認為是犯罪。“情節惡劣”如何認定呢？有人認為，虐待行為持續時間長、次數多、虐待手段殘忍、虐待所造成的后果嚴重，則應可稱得上是“情節惡劣”[10]，這貌似給認定“情節惡劣”提供了一個標準。可是，虐待行為持續多長時間可認定為“長”，一個月、數個月、一年、數年還是數十年？行為次數多頻繁可認定為“多”，每月一次？手段怎樣才認定是“殘忍”，打耳光、擰耳朵，用烙鐵、煙頭等燙人？造成怎樣的后果才認定為“嚴重”，肉體上無以承受的痛苦看得見，可精神上長期的陰影是否也可認定為嚴重的后果呢？……這些問題，每個人心里都有不同的答案，也就是“情節惡劣”與否，目前并沒有一個相對統一的標準，這樣就造成在實踐中很多行為無法判斷是否屬于“情節惡劣”。以我們常見的虐待兒童為例，長期毆打兒童，如果對其身體造成傷害，我們應該認定其為“情節嚴重”；倘若并未造成身體上的傷害，可是因為取樂、侮辱和忽視等行為對其心理造成了不可磨滅的不良影響，致使兒童在精神上飽受摧殘和折磨，我們應該如何認定呢？

三、虐待被監護、看護人罪司法適用的完善措施

從上文中可以看出，虐待被監護、看護人罪目前為止在司法實踐中尚沒有得到很好的適用，是因為在其主體、對象、情節等方面規定不夠詳細。公正司法需要精準司法，而精準司法需要精準解釋[11]。針對上文中對虐待罪目前存在的問題的分析，筆者提出以下幾點完善措施。

（一）合理界定本罪的犯罪主體

針對該罪主體不明確的問題，出臺相關司法解釋，進一步明確虐待被監護、看護人的行為主體。在不修改刑法條文的情況下明確該罪的行為主體。目前《刑法》規定的該罪的兩種主體：一種是監護人，即對未成年人、無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人的人身、財產以及其他一切合法權益依法進行監督和保護的人，這在民法及相關法律中有詳細的規定，在此不作贅述；另一種是看護人。“看護人”其實并非一個法律上的詞匯，在此應理解為除監護人之外的具有看護職責的自然人或者單位，可是此類人并不特定，所以應該采取列舉的辦法盡可能的窮盡有可能的情況，以免發生上文中提到的小學教師不算在看護人之列。謝望原教授在其文中將“看護人”列舉為：家庭聘請的護工或保姆，醫院及醫護人員，中小學、幼兒園及其教師、保健院、營養師、醫療人員，養老院及其陪護、保健、管理人員、醫療人員，私人醫生，臨終關懷機構及其護理人員，臨時受托具有看護責任或義務的自然人或單位[12]。謝望原教授將中小學教師納入了“看護人”的范圍，但是筆者認為在作出司法解釋的同時，還要進行實質判斷，不宜一刀切。此外，筆者認為，本罪的主體可以進一步擴大，比如間接看護人，幼兒園請來的清潔工臨時代替幼師看管幼兒時，他就具有了間接看護者的身份，此時該清潔工就有可能成為本罪主體。同時可參考域外規定，例如，俄羅斯對虐待罪的主體沒有任何限制。德國虐待被保護人罪的主體的限制比較寬泛，對被害人負有照顧和保護的人都包含在內。葡萄牙虐待罪的主體是對被害人有保護、照顧、教育、指導責任的人，或者與無助的人或未成年人有勞動關系的人。

（二）正確認識本罪的犯罪對象

本罪的犯罪對象，具體來說是指處于被監護、看護情況下的未成年人、老年人、患病的人和殘疾人，這些群體的共同特征是缺乏必要的行動能力，對監護、看護的人會產生巨大的依賴性。那么該對象應從形式上理解還是實質上把握呢？是否需要要求其完全喪失獨立生活的能力？另外，隨著家庭護理模式的逐漸成熟，人們對監護人、看護人有很大的市場需求，是對贍養義務的一種變通選擇。然而，一旦發生虐待事件傷害的不僅僅是被監護、看護人本身還有人與人之間的特定關系。筆者認為，針對上述問題：第一，應從形式上理解未成年人、老年人、患病的人和殘疾人的概念，而不是必須要求其完全依賴于本罪的行為人，只要其屬于這些人的范圍，即可成為該罪的對象，這才能更好保護特殊群體的合法權益。第二，該罪的犯罪對象需予以明確，構成虐待被監護、看護人罪，并不要求行為人的虐待行為均針對同一被害人。這是因為，行為人可能面對的是不特定的多數人，比如幼兒園教師同時對很多兒童實施了虐待行為，有可能某一兒童遭受的侵犯相當輕微，也可能分別來看，對所有的兒童的侵犯都不算太嚴重，但是只要其行為在其他方面表現為“情節惡劣”，這就并不影響其虐待被監護、看護人罪的成立。第三，由于社會對家庭保姆、家庭護工與日俱增的需求，一旦該行為主體虐待被看護人，傷害的不僅僅是對子女、對父母的情感關系，還有人們對家庭護理模式的信任，其摻雜著社會責任與道德義務。因此對于一些看似相對較輕的虐待行為，但是由于其產生的個人情感影響和社會影響也應當將被害對象的外延擴大并將其列入虐待行為的范疇。綜上，正確認識本罪被害對象的特殊性，將本罪的對象予以明確化和寬泛化，才能更好地規范虐待行為[13]。

（三）準確認定本罪的“情節惡劣”

在虐待罪和虐待被監護、看護人罪中，刑法規定了只有“情節惡劣”才能入罪，這是刑法的謙抑性原則的體現。但“情節惡劣”與否在實際上很難把握。2015 年“兩高”出臺的《關于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》對于家庭暴力的虐待行為中“情節惡劣”做了解釋，即“實施虐待動作時間較長，次數較多；虐待手段殘忍；虐待導致輕微傷、以致患有較重疾病”。有學者指出，“情節惡劣”是一種法定的犯罪情節，在司法實踐中一般指因虐待致人重傷或死亡；手段殘忍；動機卑鄙；長期虐待或先后虐待多人等情形[14]。因此，要認定為“情節惡劣”應考量行為人的作案動機、犯罪對象的身體狀況、人數、虐待行為持續的時間、次數以及行為所造成的后果、社會影響等等，進行綜合評判[15]。可是如前所述，法官具體把握上還是會有不同，難以做到類案同判。筆者認為，應該對“情節惡劣”做出更為詳盡的規定，尤其是在難以察覺的對未成年人、老年人、患病的人和殘疾人的言語侮辱、精神摧殘、心理虐待等方面。參考我國的相關規定，筆者提出以下建議：第一，可以根據時間和次數來確定。本罪的犯罪對象無論在身體方面還是精神方面都處于相對弱勢的地位，難以承受長時間和較頻繁的施虐行為，因此在次數和時間上加以限制是比較可取的，可以參考盜竊罪中的“多次盜竊”，如一個月內有三次或者四次虐待行為，該行為即可認定為“情節惡劣”[16]。第二，可以依據行為對象來確定。比如虐待8 周歲以下、75 周歲以上的人、孕婦以及失去行動能力的殘疾人或病人，可以認定為“情節惡劣”。第三，可以根據行為動機來確定。行為人的主觀動機如果是出于泄憤的目的，或者其他變態的動機實施虐待行為時，可以認定為“情節惡劣”。再者，可以根據施虐結果來確定。如果被看護人、被監護人經鑒定已經構成了輕微傷，則施虐者的行為應當認定為情節惡劣。此外，如果被看護人、被監護人因虐待行為而出現精神問題，如抑郁、恐慌、恐懼癥等心理疾病影響正常生活的，也應當認定為“情節惡劣”。第四，也可參考發達國家對虐待犯罪的規定，對情節要素的規定比較寬泛，甚至不要求危害結果的出現，只需具備危險性即可。

四、結語

我國目前已進入老齡化社會，老年人的照顧問題也成為關注的焦點[17]；兒童的身體和心理健康關系我國可持續發展也應受到社會關注；且長期以來病人和殘疾人社會監管不力的狀況也亟需解決。《刑法修正案（九）》將虐待被監護、看護人的行為納入刑法的范疇，體現出我國對特殊群體的偏向。然而，在適用過程中卻遇到了主體和犯罪對象認識不正確、“情節惡劣”難以把握等問題。法律的主要作用不是懲罰亦或不是壓制，而是制定有效的預防措施。正確認識本罪的犯罪主體、擴大被害對象的范圍、準確把握“情節惡劣”的考量要素是解決問題的關鍵所在。因此，本文旨在通過實證研究的方法以加強本罪名的適用研究，一是出于對弱勢群體的人身權利的保護，二是提高社會整體的人權保護水平。