開發商階段性擔保責任的救濟途徑

文/方家明 高揚良 汪金釵

買受人斷供產生的金融借款合同糾紛是商品房買賣糾紛案件的常見類型，其背后蘊涵著多重法律關系。一是買受人與開發商的預售商品房買賣合同關系，二是買受人與貸款銀行的金融借款及抵押擔保關系，三是貸款銀行與開發商的擔保合同關系。其中，開發商階段性擔保義務來源于預售商品房尚未具備辦理房產證及抵押登記的條件，且條件是否成就具有不確定性。貸款銀行為保障實現自身債權，降低貸款無法收回的風險，除要求買受人在規定時間內配合辦理抵押預告登記外，還約定開發商在《個人購房擔保貸款合同》生效日起至買受人辦理抵押登記且貸款銀行取得他項權證的風險敞口期間承擔連帶責任。

目前，基于對開發商強勢地位的刻板印象，相關法律法規與學術研究為買受人與貸款銀行的權利構建了較為全面的保護體系，但鮮有關于開發商階段性擔保責任救濟的研究。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（以下簡稱《民法典擔保制度司法解釋》）第五十二條為彌補立法空白與實現不動產抵押制度的發展，以建筑物所有權首次登記為核心要件，賦予抵押預告登記權利人自抵押預告登記日起具有優先受償權，至此，開發商階段性擔保責任的事前救濟取得突破性進展。然而，新規適用范圍、時間效力及如何銜接抵押權與擔保責任等復雜問題仍有待澄清。本文在兼顧抵押預告登記相關概念辨析的同時，探索從不同階段為開發商承擔擔保責任提供較為完善的救濟可能性。尤其是當買受人商品房被其他債權人申請查封時，本文將圍繞開發商承擔擔保責任后如何通過另案商品房買賣合同解除判決并進行案外人執行異議訴訟或者直接向買受人行使追償權等問題展開論述。

一、抵押預告登記的概念辨析

開發商階段性擔保責任不同于以主債權屆滿日為起算日確定擔保期限的傳統保證責任，其起于《個人購房擔保貸款合同》生效日，終于抵押預告登記轉化為抵押登記之時。因此，在展開開發商階段性擔保責任論述之前，確有對抵押預告登記等概念進行辨析的必要。

抵押預告登記作為預告登記與抵押的結合體，主要指抵押預告登記權利人為確保將來取得抵押權而辦理的一種特殊登記制度，目的在于保障權利人債權得到清償。而預告登記則旨在保障權利人順利取得不動產所有權，客觀上產生凍結不動產登記簿的法律效果。二者具有以實現未來物權變動為內容的債權請求權且不發生物權變動的共同點。然而，二者在法律效力、價值上存在差異。遺憾的是，《民法典》第二百二十一條僅明確未經預告登記權利人同意不得處分不動產的預告登記規則。該“限制處分模式”可以避免預告登記義務人“一房二賣”“空手套白狼”，從而導致在先買受人權利落空的風險。需要明確的是，以所有權為規范基礎的立法傾向明顯不適用于抵押預告登記。主要原因在于隨著實踐經驗的積累，目前法律法規對于抵押人在抵押期間就同一不動產設立多個抵押權或處分不動產的做法均予以認可，舉重以明輕，如此則更不應該限制抵押預告登記義務人的處分，否則其與抵押本登記的規則體系相矛盾。筆者認為，因不動產登記簿上已將抵押預告登記進行物權公示，即使本登記晚于其他抵押權，也并不會損害在抵押預告登記后成立的抵押權人的信賴利益。據此抵押預告登記相較預告登記并不產生限制預告登記義務人處分的法律效果，抵押預告登記權利人僅具有即使本登記時間里劣于其他擔保物權人，但根據抵押預告登記時間也仍然優于其他擔保物權人的順位效力。實際上，抵押預告登記更符合德國民法典采用的“相對無效模式”，即抵押預告登記義務人仍可處分不動產，但是不得損害權利人的合法權益，否則處分行為對權利人不發生物權效力。

二、開發商承擔階段性擔保前免除擔保責任的保護路徑

如前所述，抵押預告登記屬于債權保全措施，貸款銀行僅享有抵押登記條件成就時對商品房辦理抵押登記的請求權，其并非正式的物權登記，貸款銀行無法在買受人斷供后就商品房獲得優先受償。而開發商的階段性擔保責任通常會在《個人購房擔保貸款合同》中作出較為嚴格的限定，因而只有貸款銀行成為抵押權利人，開發商才對此后買受人的違約還貸不承擔擔保責任。換言之，開發商階段性擔保屬于附解除條件的保證，當解除條件成就時，免除開發商擔保責任。由此可知，貸款銀行抵押預告登記的優先受償權效力派生問題是開發商階段性擔保效力認定。準確認定貸款銀行抵押權的成立時間能夠最大程度上保護開發商合法權益，避免開發商承擔商品房買賣合同引發的各類風險。然而，目前該問題在司法實踐中存在較大的分歧。

（一）抵押預告登記限定的優先受償權

在《民法典擔保制度司法解釋》實施前，大部分法院引用最高人民法院公報案例（某銀行訴某房地產公司、某某保證合同糾紛案）的保守觀點，認為預售商品房抵押僅辦理抵押預告登記，并未產生物權的效力。根據物權法定原則，在未依法辦理商品房抵押登記的情況下，貸款銀行無法對買受人提供擔保的商品房折價、拍賣或變賣后所得的價款優先受償。這與當時未明確承認抵押預告登記的順位效力有關。同時，考慮到優先受償權優于普通債權，這不僅關系到貸款銀行的利益，還直接影響到買受人與其他債權人的關系。該權利的享有與行使必須具有明確的法律依據，在實踐中應加以嚴格的限制。因此，須嚴格按照文義解釋適用《物權法》，區分抵押預告登記與本登記。因

前者系以將來成就的抵押權為合同內容的債權請求權，債權具有平等性，不能產生優先受償的效力。簡單而言，如貸款銀行未取得抵押登記，則開發商需承擔連帶責任。這加劇了預告抵押登記擬制為抵押登記的現實困境，并且顯然超出了開發商簽訂合同時所能預見的范圍，從而導致雙方權利義務失衡。為避免物權公示原則過于嚴苛而造成不良后果，回應商事實踐需求以遏制商品房“斷供”的違約失信行為，保障交易安全及合同穩定，可以通過買受人怠于辦理本登記行為系不正當地阻止條件成就、貸款銀行無過錯、第三人可通過抵押權預告登記情況知悉不動產將來可能設立抵押權的公示外觀等原理，賦予貸款銀行在商品房客觀上具有辦理抵押登記的條件下對商品房處置價款的優先受償權，以避免因買受人或者開發商遲延履行辦證義務造成貸款銀行抵押權無法成就。筆者在裁判文書網以“階段性擔保”“抵押預告登記”“優先受償”為關鍵詞進行搜索，發現福州市中院作為二審法院，一般審查在商品房具備初始登記條件的情況下部分撤銷一審法院作出要求開發商承擔階段性擔保責任的判決事項，改判為：一、買受人在三十日內協助貸款銀行辦理抵押登記，開發商督促并配合買受人辦理抵押登記；二、若上述抵押權辦妥或逾期未登記的，貸款銀行對商品房拍賣、變賣所得價款優先受償，開發商階段性擔保責任終止。該觀點提高了貸款銀行實現債權的效率，契合擔保功能救濟的路徑。該裁判路徑在較大程度上有效貫徹了所有法律活動應利于資源合理利用與有效配置以及效率最大化的宗旨。

為解決司法實踐中擔保領域的前沿疑難問題，《民法典擔保制度司法解釋》第五十二條對此作出了回應。該條款在《民法典》第二百二十一條的基礎上明確了抵押預告登記在滿足以下特定條件時享有優先受償權。其一，建筑物所有權完成首次登記且抵押預告登記的財產與辦理建筑物所有權首次登記時的財產一致。前者是指開發商取得“大產權證”，此時商品房實質上已經符合辦理抵押登記的條件并具有流通性，但應與買受人的所有權登記進行區別。實踐中無法及時辦理買受人所有權證的原因可能在于買受人在開發商通知交房與辦理產權登記后延遲辦理或者下落不明，也可能開發商怠于協助辦理手續，原因較為復雜，不適合作為特定條件滿足時間。后者是指登記機構因房屋尚未建成而只能根據規劃審批文件確定的編號辦理抵押預告登記。如果編號對應的房屋與建筑所有權首次登記對應的房屋不一致，則會給第三人交易安全造成隱患。其二，不存在債權消滅及超過具備本登記條件九十日除斥時間等導致預告登記失效的情形。其三，抵押登記時間追溯至抵押預告登記日。由此可知，在抵押預告登記向抵押登記轉化不存在法律上的障礙時，貸款銀行自抵押預告登記日起享有抵押權，就擔保的商品房優先受償，開發商階段性擔保責任免除。

值得一提的是，依據雙方真實意思表示，《個人購房擔保貸款合同》中約定開發商階段性責任的初衷在于督促開發商盡早履行辦理所有權首次登記的義務，以便貸款銀行抵押權設立，降低因物權不完善導致的債權清償風險。因此，開發商階段性擔保責任與商品房的抵押擔保應當是非此即彼的關系,而非雙重關系。綜上所述，《民法典擔保制度司法解釋》已經賦予貸款銀行抵押權的，開發商擔保條款隨之解除，不應再拘泥于《個人購房擔保借款合同》中貸款銀行辦理完畢抵押登記且取得他項權證的字面意思，否則屬于加重開發商的擔保責任。

（二）《民法典擔保制度司法解釋》的時間效力

當時的法律法規對于抵押預告登記權利人能否請求就抵押財產優先受償的實體事項未作出明確的規定，因而構成法律漏洞。根據“法不溯及既往”原則，許多法院以抵押預告登記在新規施行前為由，適用當時的法律法規，認定抵押預告登記并非正式的物權登記，貸款銀行尚未取得抵押權，開發商繼續承擔階段性擔保責任。針對新舊法規如何銜接適用的問題，根據《民法典時間效力規定》第三條的規定，新規若不存在明顯減損當事人合法權益、增加當事人法定義務或者背離當事人合理預期的情況，施行前發生的法律事實可以適用新規。抵押預告登記在滿足本登記條件時，抵押權登記時間追溯至抵押預告登記時間，這是長期司法實踐中的共識。該條款是在權利保障制度日趨完善的背景下，因認識提高或者經濟社會變化等原因增設的產物，法院不得拒絕裁判。貸款銀行在買受人符合辦理本登記條件時即享有抵押權，這符合當事人基于《個人購房擔保貸款合同》對抵押權設立的期待，更有利于平衡開發商、貸款銀行及買受人等各方民事權利，維護社會和經濟秩序，及時定紛止爭。因此，《民法典擔保制度司法解釋》第五十二條作為《民法典》的補充，為未來司法機關審理買受人逾期還貸的金融借款糾紛提供了明確的裁判路徑，避免開發商階段性擔保責任的無限延長。

三、開發商承擔階段性擔保后解除買賣合同的保護路徑

實際上，因開發商項目建設尚未完成而無法辦理房屋初始登記的狀況比比皆是，導致開發商承擔擔保責任在所難免。一般而言，開發商向貸款銀行承擔保證責任后，可以根據商品房買賣合同及補充協議的約定合同，根據恢復原狀原則，要求返還扣除墊付資金后的購房款，買受人協助辦理注銷抵押預告登記、預告登記手續，并賠償開發商違約金及主張債權所支出的律師費等約定費用。在理論與實踐中，對此幾乎沒有爭議。然而，在買受人資不抵債、涉及其他債務案件時，預售商品房可能已經被法院采取預查封、查封等強制措施甚至啟動執行拍賣程序。特別在房屋具有較大增值空間時，開發商能否依據另案判決文書（即解除商品房買賣合同）提起案外人執行異議，其是否享有足以排除其他債權人強制執行的民事權益是關鍵因素。各地法院對此類型案件的認識及法律適用的不同，導致實踐中裁判觀點并不統一。

（一）時間先后標準

《關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》（以下簡稱《執行異議和復議規定》）第二十六條第二款僅將開發商另案判決時間與預售商品房被查封時間作為評判標準，當另案判決時間早于房屋被查封時間時，法院支持開發商排除強制執行的訴訟請求，否則不予支持。該規定立法目的在于督促開發商在房屋查封后及時向查封法院提出執行異議，避免當事人再通過另案裁判確認新的物權歸屬，雙方惡意串通，架空人民法院查封措施的效力，以及造成同案不同判的矛盾。在實踐中，審判機關不宜直接照搬形式化、外觀化的時間標準：一方面，執行異議之訴是案外人對執行標的享有合法權益的救濟途徑，在執行異議被駁回后應堅持較高標準的實體權利審查，否則無法針對合同效力、履行情況、權利歸屬等內容進行審查與認定，并作出開發商為房屋所有權人的判決。另一方面，這對于《執行異議和復議規定》第二十六條的適用前提認定有所偏頗。《執行異議和復議規定》第二十五條以形式審查為主認定權利人，而第二十六條作為第二十五條的例外，其適用前提是案外人另案判決中認定的權利人與依據第二十五條判斷的權利人不一致，即兩個條文同時適用且應以第二十五條為先。若另案判決將執行標的確權給案外人，則可以排除強制執行，若基于以轉移所有權為目的的有效合同，則另案判決向案外人返回標的物，其性質屬于債權請求權，不能排除執行。具體到實際情況，開發商另案僅判決解除商品房買賣合同，并未對商品房所有權歸屬作出確認，況且現實中對預售商品房雖辦理預告登記但所有權仍屬于開發商的觀點無太大爭議。由此可知，該情況不滿足第二十六條的適用前提條件，應首先適用第二十五條第一款第一項規定，自然無法運用另案判決及執行法院查封時間先后標準作為案外人是否享有排除強制執行的依據。

（二）預告登記失效標準

依據《民法典》第二百二十一條第二款規定，以預告登記依附的債權消滅或買受人九十日（限縮解釋為買受人自知道或者應當知道之日，非開發商實際取得房屋初始登記日）內應辦而未辦理不動產登記為裁判思路，判斷預告登記是否失效。因此，有觀點認為預查封的基礎來源是商品房買賣合同的有效存在，因而合同解除作為債權消滅事由之一，觸發預告登記失效，買受人不再享有相應的物權期待權，開發商有權依據另案判決排除強制執行。關于合同解除能否作為債權消滅的事由眾說紛紜。目前已施行的《民法典物權編解釋一》第五條在原《物權法司法解釋解釋一》第五條列舉的四種債權消滅原因基礎上，刪除了“不動產協議被解除”的情形。此外，2020年修訂的《關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》也未延續原規定第十八條第二款（第三人依法解除合同，人民法院應解除查封、扣押、凍結措施）。因此可以得出，人民法院不得強制執行買受人預告登記商品房。2019年《江蘇省高級人民法院執行異議及執行異議之訴案件審理指南（二）》指出，預售商品房被法院預查封后，開發商以仲裁或訴訟方式解除合同的，不得對抗法院的執行。上述規則修正的主要理由在于開發商合同解除后未完全免除自身返還購房款的責任。若直接注銷預告登記，則在開發商經濟實力較差的情況下，買受人請求退還購房款本金、利息的判決可能無法執行，尤其是在開發商與買受人惡意串通躲避債務或者套取銀行貸款的情況下。從域外角度看，德國與日本均未將合同被解除納入預告登記的失效范圍。因此，新規出臺后，解除商品房買賣合同也并不必然產生預告登記失效的法律后果。

（三）合同履行標準

《九民紀要》雖然不是司法解釋，不能作為裁判依據進行援引，但對于下級人民法院的審理與裁判具有重要的指導作用。根據《九民紀要》第一百二十四條的裁判路徑，商品房買賣合同系雙務合同，合同解除后，開發商與買受人互負返還義務，開發商未達到返還購房款的條件，不能排除強制執行。筆者認為，預售商品房的執行涉及開發商、買受人、申請執行人及其他債權人等多方主體，平衡各方利益與妥善執行商品房是實踐中的一大難點。該路徑保障了開發商的物權請求權與買受人的債權請求權。

首先，如果傾向于保護開發商權利，則應統一賦予開發商作為案外人在另案判決買賣合同解除后即享有排除強制執行商品房的民事權益，而申請執行人可能面臨執行后既無法獲得買受人房產，也無法取回購房款的風險。對于買受人而言，開發商未返回購房款需向另案判決的人民法院申請強制執行。在開發商資不抵債的情況下，若能通過拍賣商品房取得購房款，則可達成所愿。若商品房已經過戶至第三人名下，則買受人無法受償，這將加劇其債務危機，造成濫訴。

其次，如果傾向于保護申請執行人權利，人民法院一刀切地駁回開發商的執行異議申請，全然不顧合同解除生效判決文書的履行不能，則會導致預售商品房被繼續查封或者司法拍賣，開發商向貸款銀行償還買受人欠付全部貸款本息的部分不僅無法獲得清償，也無法獲得商品房的所有權，造成開發商同樣面臨“財”“房”兩空的尷尬局面。當然，開發商為維護自身的合法權利，后續不可避免會發生一系列的再審、抗訴、執行回轉等，這將有損判決的穩定性。

最后，商品房預查封的效力范圍未涉及物權，所針對的是商品房買賣合同履行過程中對預售商品房享有的財產性權益。其中正向發展為商品房滿足不動產本登記條件時，買受人有權要求將房屋過戶至其名下，財產性權益轉化為確定執行標的物權，此為理想狀態。然而在實踐中，常常忽略財產性權益的逆向發展。若另案判決以轉移所有權為基礎的商品房買賣合同解除，買受人具有向開發商返回商品房的義務，開發商享有物權性質的返還請求權。如此，本可以排除金錢債權的執行，但同時判決開發商返還購房款。當預查封的正向物權發展受到阻礙，則可以將預查封商品房效力發展為購房款部分的債權。反觀當下，即使不存在預售商品房被查封或者拍賣的風險，開發商申請強制執行要求買受人配合滌除預告登記以及要求買受人返回商品房時，部分地區法院也只允許開發商在返還或提存購房款后才予以執行立案。其中的主要原因在于法院判決結果未明確履行的先后順序。根據《民法典》第五百二十五條同時履行抗辯權的規定，一方在對方履行前有權拒絕其履行請求。因此，法院要求開發商提存購房款后再申請執行立案具有合理性，在涉及其他債權人的執行案件中更是如此。

四、開發商承擔階段性擔保后行使追償權利的保護路徑

在司法實踐中，開發商承擔階段性擔保責任后主張解除其與買受人商品房買賣合同的訴訟請求可能無法得到支持。究其原因，一是買受人已經通過首付款及按揭貸款方式履行完畢商品房買賣合同中支付購房款的義務，而開發商的擔保責任產生于《個人購房擔保貸款合同》的約定，二者系不同的法律關系，因而認定合同不滿足法定解除事由或者約定解除事項違反格式條款的要求，開發商無權解除商品房合同。二是超過了《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十一條的解除合同期限。此時，開發商出于解除路徑受阻或者商品房貶值的考量，往往會退而求其次，依據金融借款糾紛判決追償的內容，或者通過另案起訴的方式，在承擔貸款銀行本息的范圍內向買受人追償。

總結實踐經驗，開發商在行使追償權過程中可能面臨以下問題：一是追償權的范圍。買受人作為最終的清償主體，開發商囿于擔保的從屬性，承擔擔保范圍不能超過買受人欠付貸款的范圍，否則超出部分應以不當得利要求貸款銀行退還。所以追償數額僅包括墊付款項、墊付日起的利息以及承擔擔保責任而支付的其他必要費用。二是追償權的要件。開發商行使追償權需同時滿足墊付款實際支付、開發商擔保責任與買受人還款義務消滅具有因果關系、開發商無贈與意思三個要件。其中，因果關系是指開發商擔保責任以貸款銀行對買受人的主債權存在為前提，并且承擔責任后導致主債務消滅或減少，排除買受人自行清償的情況。三是開發商享有貸款銀行對買受人的權利。在開發商建筑物所有權完成登記后，自抵押預告日起享有貸款銀行對買受人的抵押權，即對商品房價款具有優先受償權。開發商為實現該抵押權，更有動力去完成建筑物所有權的首次登記。然而，根據《民法典》第七百條的規定，開發商承擔階段性擔保后享有貸款銀行對買受人抵押預告登記的權利，但不得損害貸款銀行的利益。這在買受人進入破產程序中尤為突出。在因買受人破產而無法等到抵押登記條件生效時主張優先受償權，《民法典擔保制度司法解釋》第五十二條第二款參照債權加速相關規定，在核實抵押財產屬于破產財產的基礎上，將抵押預告登記直接轉化為抵押登記，開發商可在法院受理破產申請時商品房的價值范圍內行使優先受償權。這給開發商行使追償權創造了有利條件。因我國個人破產制度尚未全面施行，買受人應限于法人，不包括自然人。但有觀點提出，該條款設計本意限定在開發商作為破產主體的情況，滿足抵押財產屬于破產財產條件的，貸款銀行有權優先受償。該條款不涉及買受人，因而有關抵押人破產的表述并不嚴謹，主體錯置。此觀點有待考究，本文在此不再開展。不得損害貸款銀行利益，是指貸款銀行雖然在破產程序開始前僅獲得開發商的部分清償，但有權向破產管理人全額申報債權，而開發商作為擔保人，等待貸款銀行超額受償結果出現后，有權要求貸款銀行返還多余款項。這種做法是為避免開發商擔保債權的申報削減貸款銀行的債權受償金額，除非開發商已經清償貸款銀行的全部債權。

五、結語

當前，房企行業進入寒冬，資產變現與現金流動是開發商的生存之道。重視與修正開發商階段性擔保責任能夠有效遏制貸款銀行過度保護。《民法典擔保制度司法解釋》對抵押預告登記權利人在建筑物完成首次登記且無限制條件下的順位與優先受償效力首次予以明確回應，具有重要的理論意義與實踐價值。由此，新規延伸出對開發商的事前保護，其精髓在于保障貸款銀行優先受償權的同時免除開發商的階段性擔保責任，二者為非此即彼關系。因開發商事后保護目前處于法律的空白地帶，在涉及貸款銀行及其他債權人等多方利益時，開發商主張排除對預售商品房的強制執行或行使追償權應受到返還房款或不得損害貸款銀行權利的限制，以期平衡開發商、買受人、貸款銀行、其他債權人等各方主體的權益。