基于圖書館保存數字信息資源的著作權立法創新芻議

金偉男

(鐵嶺縣圖書館，遼寧 鐵嶺 112008)

數字技術的發展和應用為圖書館保存信息資源提供了新的手段，創建了新的工作機制。在圖書館以數字形式保存的信息資源中有許多是具有著作權意義的“作品”，如：據歐盟的一項調查顯示，在歐盟范圍內只有12%的書籍進入了公有領域，其他書籍尚在著作權保護期內[1]。圖書館對受到著作權保護的信息資源的數字化保存和利用，受到著作權法律制度的規范。然而，由于傳統著作權制度并未賦予圖書館在數字技術條件下的例外權利，使保存數字信息資源的實踐阻力重重。目前，國際社會解決圖書館保存數字信息資源著作權問題的模式呈現多元化特征，但最重要的舉措仍然是創新著作權制度，賦予圖書館新的例外權利。我國圖書館保存數字信息資源對例外權利的立法有諸多訴求，著作權制度的變革應予以積極回應，使圖書館能夠在數字時代充分履行保護人類文明、傳承文化遺產的歷史使命。

1 著作權立法對圖書館保存數字信息資源的負面影響

1.1 圖書館享有的例外權利相對縮小

著作權制度的演變有一個突出特征，即隨著技術的發展，著作權呈現出不斷擴張的態勢。同樣，在數字技術條件下，著作權又被賦予了“數字色彩”，稱之為“數字著作權”，權利人對其享有的專有權力的控制延伸到了數字空間，主要表現為：一是模擬技術環境中原本就有的權利被打上了數字技術的印記，出現了所謂的數字復制權、數字表演權、數字攝制權等。二是權利人享有一些模擬技術環境中不曾有過的新類型的權利，如信息網絡傳播權、技術措施權等。相比之下，由于著作權例外制度的變革通常總是慢于著作權的擴張，或者例外權利與著作權在擴張程度上出現了不平衡，就使圖書館的例外權利出現了相對縮小的現象，或者圖書館完全沒有保存數字信息資源的例外權利，或者享有的例外權利滿足不了實踐需求。例如，按照2003年英國《著作權和相關權利條例》的規定，圖書館保存信息資源的權利只適用于離線、非數字化的信息資源[2]。即便是2001年歐盟《信息社會著作權保護指令》允許圖書館以數字方式保存信息資源，但也沒有明確數字保存本的提供利用問題[1]。可以說，著作權立法的滯后造成圖書館享有的例外權利相對縮小，這是圖書館保存數字信息資源面臨法律困境的主要原因。

1.2 意思自治原則對圖書館權利的削弱

意思自治是指民事權利主體在法律地位平等的基礎上，通過協商機制充分表達自己的訴求，達成著作權許可使用協議。從理論上講，著作權作為一種私權，采用意思自治原則進行利用與管理最有效率、最富科學性，對促進市場公平交易、科學配置資源、平衡社會利益關系起著重要作用。國際圖書館聯合會(IFLA)曾經指出：著作權協議是圖書館以數字方式使用信息資源的法律補充手段[3]。為了科學利用意思自治原則，許多國家和地區的圖書館行業協會、圖書館都制定了標準的許可協議模板，對圖書館授權實務進行指導。但是，意思自治下的許可機制并不完全利于圖書館保存數字信息資源，這是因為權利人是信息資源著作權的擁有者和權利控制者，相對于圖書館處于更加強勢的地位，為了通過對著作權的運營獲取更大的經濟利潤，權利人往往把著作權視為一種競爭資源，而相應地把許可協議當成市場競爭的武器，因此在與圖書館談判、簽約中就出現了搭配銷售、價格歧視、拒絕許可、權利限制等屢見不鮮的壟斷行為。更關鍵的問題在于，著作權保護奉行“約定優于法定原則”，即便是在訴訟中，圖書館如果沒有權利人壟斷市場的確鑿證據，權利主張也得不到法院的支持。國際圖書館界充分認識到許可協議的不利影響，國際圖書館聯合會早在2000年發布的《關于數字環境下著作權的立場》中就建議各國立法排除限制圖書館例外權利的許可協議的法律效力[4]。

1.3 技術措施對圖書館例外權利的排除

從本質上看，技術措施是權利人對著作權的一種私力救濟措施。所謂私力救濟，是指權利人在法律允許的條件下，為了防止著作權被侵犯，或者便利查找侵權者和易于舉證而采取的著作權管理方法。技術措施并不符合著作權客體的特征，因而其被納入著作權法的范疇被認為是著作權立法的一種“例外”和著作權發展史上的一個重要里程碑。自從1996年12月世界知識產權組織(WIPO)在《著作權條約》中為技術措施立法后，許多國家和地區的著作權制度紛紛賦予其法律地位。技術措施為信息資源的著作權增加了厚厚的“保護層”，表明該信息資源不具有公共屬性，使保護著作權的能力和效果有了實質性的提高。然而，國際圖書館界對權利人濫用技術措施權表示了嚴重關切和擔憂。2017年5月，國際圖書館聯合會、國際檔案理事會在向WIPO提出的《關于圖書館和檔案館限制與例外的非正式表格》中要求通過立法為圖書館規避技術措施提供有效的法律救濟[5]。因為技術措施保護著作權的特征是“一招制百式”，即將所有非經授權的對信息資源的利用行為(包括合法與非法行為)都拒之門外，對保存和利用數字信息資源的負面影響是阻礙圖書館行使法定的例外權利，而如果圖書館非經授權破解技術措施則涉嫌侵權。即便是圖書館與權利人通過許可協議約定行使保存數字信息資源的權利，也可能因為技術措施的存在而寸步難行。

2 國外解決圖書館保存數字信息資源著作權問題的主流模式

2.1 權利擴張模式

適當擴張圖書館享有的例外權利是國外化解保存數字信息資源著作權利益沖突的主要思路和方法，如：為了解決數字信息資源無法提供服務的問題，德國《著作權法》第60條第e款規定，圖書館可以將其館藏復制品外借給其他圖書館或者文化遺產保存機構[6]；2000年澳大利亞《著作權法修正案》第48條以“特別授權”的方式，允許圖書館對館藏制作數字版本并在“商業供應檢驗法”的規制下加以利用[7]；2012年印度《著作權法》第52條(n)款規定，圖書館可以任何形式將館藏資源轉化為數字形式并存儲于任何物理媒介[6]。另外，加拿大、日本、新西蘭等國的著作權法還允許其國家圖書館對特定的網絡信息資源進行“抓取保存”。總之，從國際范圍考察，圖書館保存數字信息資源的例外權利在適用目的、范圍、手段等方面都有所擴大。當然，圖書館在行使保存數字信息資源的例外權利時，也必須從使用性質、數量、方法、補償和復制件處理等方面遵守相應的操作規則。

2.2 授權許可模式

雖然通過與權利人談判，以許可協議方式獲得對數字信息資源的保存和利用權對圖書館可能存在不利益性，但仍不失為解決相關著作權問題的辦法之一。國際圖書館聯合會(IFLA)認同法律框架下授權許可模式的重要意義，并指出“許可協議應包括以適當有效的手段使獲取的信息是永久的，而且費用是承擔得起的”“許可協議應包含擬議中的長期獲取電子信息資料存檔的條款，而且還應明確有關責任”[4]。目前，國際上有許多著名的圖書館保存數字信息資源的授權項目，如美國的NDIIPP項目、LOCKSS項目等。我國CALIS項目在資源引進中同樣采用授權許可模式，通過與權利人談判成功引進了Kluwer、IOP、PQDD、Nature等重要數據庫資源的存檔權和永久使用權[8]。為了化解許可授權的負面影響，圖書館界采取了多項措施，包括制定行業性的授權許可政策、開展集團談判、充分利用著作權集體管理機制等。實踐證明，許可協議并非都對圖書館的權利構成限制，通過采取科學的談判策略，圖書館往往能夠獲得較寬松的保存數字信息資源的權利，甚至超過法定的例外權利范圍。

2.3 法定呈送模式

呈繳本制度是圖書館保存數字信息資源的重要法律基礎，目前許多國家都對原有的呈繳制度進行了改革，以涵蓋數字信息資源。例如，按照2002年冰島法定呈繳制度的規定，法定繳存以網頁為主，圖書館有權并有責任對網頁資料進行收集和保存[9]。2013年的英國《法定繳存圖書館條例(非印刷資料)》賦予了大英圖書館、蘇格蘭國家圖書館等接受本國離線數字呈繳本，或者按照法定程序通過軟件收割保存網絡信息資源的權利[10]。按照2019年南非《著作權法修正案》的規定，圖書館可以依據《法定呈繳法》的規定收集和保存以任何技術處理的信息資源[11]。為了擴大呈繳制度的適用范圍，有的國家還通過立法對文獻、出版物的概念進行重新解釋，做出寬泛定義，如：新西蘭《國家圖書館法》第四條規定，文獻指任何載體、任何形式的記錄[12]。法定呈繳制度規范了呈繳者、圖書館和政府部門的責任與義務，增強了立法的可執行力，提高了圖書館保存信息資源的效率和質量。

3 關于我國圖書館保存數字信息資源著作權立法創新的思考

3.1 擴大圖書館保存數字信息資源的權利

按照我國于2021年6月施行的第三次修訂后的《著作權法》(以下簡稱“新《著作權法》”)第二十四條第八款的規定，圖書館享有保存數字信息資源的權利，因為該法第十條第五款明確把“數字化”納入了“復制權”規制的范疇。依據《信息網絡傳播權保護條例》(以下簡稱《條例》)第七條的規定，圖書館同樣享有保存數字信息資源的權利。但是，無論是新《著作權法》還是《條例》，都允許圖書館保存數字信息資源的目的限于保存、陳列、替代，即便是《條例》賦予圖書館提供網絡信息服務的權利，傳播范圍也必須限于物理館舍的局域網，而不能開展遠程服務。同時，從《條例》第七條的規定看，適用條件相當復雜、嚴苛，有些規定甚至操作難度較大，造成大量的信息資源不在適用之列。筆者建議我國按照國際圖書館聯合會(IFLA)的主張，將“保險”“索引”“編目”的需求也納入圖書館保存數字信息資源的適用范圍[1]，并借鑒加拿大《著作權法》第30.2條的規定，允許圖書館在“安全模式”下向其他圖書館或者用戶提供數字資源的網絡傳播服務，學習日本、新加坡、韓國等國家的立法，賦予國家圖書館對網絡信息資源“抓取保存”的權利。

3.2 建立便于圖書館具體操作的法律規則

“利益平衡”不僅是著作權制度立法的法理基礎，而且是著作權制度不斷創新完善必須遵從的最重要原則之一。既然通過法律的調整，將圖書館保存信息資源的權利向數字技術環境進行了延伸，構成對權利人享有專有壟斷權的限制，那么就必須有“反限制措施”規范圖書館的行為。新《著作權法》第二十四條第八款與《條例》第七條相較而言，前者的反限制規則相對清晰，圖書館易于把握法律的邊界，包括非營利性使用；不影響作品的正常使用；不損害權利人享有的合法權益；限于保存、陳列目的，而且只能是本館收藏的作品。但是，《條例》第七條的適用規則卻明顯復雜得多，特別是對于有的規定，由于沒有具體的立法或司法解釋，圖書館很難理解，以至于影響了圖書館的正確運用，更無法有效規避侵權責任風險。筆者建議通過量化、解釋、舉例等立法技術對《條例》第七條的相關限制性規定做出更詳細、更具可操作性的規定，如什么是“直接和間接經濟利益”，如何判斷“作品瀕臨損毀”，衡量作品儲存格式過時的標準怎樣等。特別是《條例》第七條關于“商業供應檢驗法”的規定具有模糊性，筆者建議出臺更具體的指導性規則。另外，筆者建議增加“公告規則”，降低圖書館的責任風險，并通過簡化程序減少圖書館保存數字信息資源的成本。

3.3 提高圖書館保存數字資源立法的效果

《條例》第七條有一項“特殊規定”，即：“當事人另有約定的除外”。該規定之所以“特殊”，是因為其體現出“約定優于法定”的含義，意味著權利人可以采用協議機制削弱或者完全排除圖書館享有的《條例》第七條賦予的保存數字信息資源的法定例外權利(當然，權利人也可能通過許可模式授予圖書館享有超越法律規定的權利)。“特殊規定”使圖書館享有的例外權利具有了“任意屬性”，而不是“確定屬性”。另外，無論是新《著作權法》還是《條例》，都沒有為圖書館設置規避技術措施豁免權，如果權利人采用技術措施對信息資源施以保護，就會構成對圖書館權利的“鎖定”。換 言之，假定權利人對信息資源采取了控制復制或傳播的技術保護措施，圖書館如果不規避或者破壞該技術措施就無法以數字方式保存和利用該信息資源。由于故意規避或破壞技術措施是違法行為，圖書館根據這種例外本來可以實施的行為就無法得到實現[13]。筆者建議在我國《著作權法》及其配套法規的未來改革中，將圖書館享有的例外權利由“任意立法”改為“強制立法”，消除許可機制、技術措施對圖書館行使例外權利的不利影響。從呈繳本的類型、呈繳方法、呈繳技術、監督措施、責任機制等方面完善我國法定呈繳制度，對于強制保障圖書館保存數字信息資源的權利同樣是必要的。