生前預囑的具體適用與體系完善研究
——從《深圳經濟特區醫療條例》(2022年修訂)第七十八條切入

許瀛彪 周婉鈴

一、引 言

2022年6月23日，廣東省深圳市第七屆人民代表大會常務委員會第十次會議通過了《深圳經濟特區醫療條例》(修訂稿)，其中第七十八條以立法形式確立了“生前預囑”制度，(1)《深圳經濟特區醫療條例》(2022年6月23日修訂，自2023年1月1日起施行)第七十八條規定：收到患者或者其近親屬提供具備下列條件的患者生前預囑的，醫療機構在患者不可治愈的傷病末期或者臨終時實施醫療措施，應當尊重患者生前預囑的意思表示：(一)有采取或者不采取插管、心肺復蘇等創傷性搶救措施，使用或者不使用生命支持系統，進行或者不進行原發疾病的延續性治療等的明確意思表示；(二)經公證或者有兩名以上見證人在場見證，且見證人不得為參與救治患者的醫療衛生人員；(三)采用書面或者錄音錄像的方式，除經公證的外，采用書面方式的，應當由立預囑人和見證人簽名并注明時間；采用錄音錄像方式的，應當記錄立預囑人和見證人的姓名或者肖像以及時間。其先行先試的創新舉措必將助推我國臨終醫療領域變革與法治建設發展。當前，在人口老齡化加速、醫療需求多樣化和層次化發展的背景下，生前預囑制度的出現讓我們重新審視死亡，是接受醫療器械加持還是尊嚴離世，這既涉及個人自治和權利界限，也涉及自由、責任與社會連帶關系等問題。筆者擬從《深圳經濟特區醫療條例》 (2022年修訂) (以下簡稱“《醫療條例》 (修訂)”)第七十八條切入，探尋生前預囑的法理基礎，對其涉及的患者自主與醫方救濟、親屬決策、社會公共利益進行妥善均衡，從而明晰其在意思能力、主體狀態、形式程序上的適用，最后針對生前預囑從制定到執行全過程提出完善建議，希冀引發方家之探討，共同推動生前預囑制度的有效實施。

二、生前預囑的法理基礎

不同于一般的民事遺囑，生前預囑(living will)一般是指人們事先在健康或意識清楚時簽署的、說明在不可治愈的傷病末期或臨終時要或不要采取哪種醫療護理措施的指示文件。(2)該定義來自“選擇與尊嚴”網站。2006年，由羅點點(本名：羅峪平)等人發起并創建了“選擇與尊嚴”公益網站，該網站致力于生前預囑概念的宣傳推廣，并推出中國首個生前預囑的民間文本“我的五個愿望”。2013年6月25日，在該網站基礎之上，“北京生前預囑推廣協會(LWPA)”經北京市民政局審批，成為我國第一家從事生前預囑宣傳推廣的公益社團組織。“選擇與尊嚴”網站網址：http://www.lwpa.org.cn/，訪問日期：2022-07-31。而遺囑旨在為不具有完全民事行為能力的子女指定監護人、表達遺體捐獻意愿、處分個人財產和指定遺囑執行人。(3)陳葦主編：《婚姻家庭繼承法學》，高等教育出版社，2022年，第273頁。生前預囑與財產處分無關，其為患者創設了一種能夠提前表達臨終醫療決策的有效路徑，防止患者因來不及決定或被保護性醫療剝奪了醫療自決權。(4)申衛星：《以生前預囑推動實現臨終尊嚴》，《上海法治報》2022年8月5日。生前預囑常常與安樂死、預先醫療指示兩個概念同時出現，但生前預囑有自身的獨立價值與法理意蘊。

(一)生前預囑的獨立價值：指示未來醫療安排

1.與安樂死的界分：是否加速生命進程

“尊嚴死”是一個通俗說法，指最大限度尊重、符合并實現本人意愿，是一種自然死亡方式，即“在不可治愈的傷病末期，放棄搶救和不使用生命支持系統。 ‘尊嚴死’讓死亡既不提前，也不拖后，而是自然來臨”(5)北京生前預囑推廣協會：《尊嚴死》，2015-07-08，http://www.lwpa.org.cn/Pub/s/125/2421.shtml，訪問日期：2022-07-31。，這一點與安樂死不同。理論界常將安樂死分為積極安樂死與消極安樂死，其均會改變死亡進程，加速死亡。安樂死和“尊嚴死”最主要的區別在于，是否涉及主動的致死行為，是否允許提前結束生命。(6)政事兒： 《對話羅點點：“尊嚴死”與“安樂死”，爭議的焦點是什么？》，2020-06-12，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1669281130394049912&wfr=spider&for=pc，訪問日期：2022-07-15。而生前預囑針對的是喪失行為能力后的治療提供，其指示的是生命末期的治療，本質是個人在出現不可逆的瀕死狀態或者臨終狀態之前的知情同意。(7)呂建高：《預先指示法律制度比較研究》，法律出版社，2018年，第2-18頁。作為“尊嚴死”的體現，生前預囑尊重患者的選擇，如果臨終患者選擇拒絕接受心肺復蘇等治療措施，在一些緩和痛苦和不適癥狀的輔助措施下自然死亡，這種選擇的權利通過生前預囑前移到了患者本人意識清醒的時候。

2.與預先醫療指示的界分：包含與被包含關系

2000年，我國臺灣地區通過了“安寧緩和醫療條例”，其中使用的是“意愿書”的表述，意愿人可立意愿書選擇安寧緩和醫療或作維生醫療抉擇，也可預立醫療委托代理人。2016年1月6日，我國臺灣地區公布病人自主權利相關規定，同樣為病人在無決定能力時行使自主權提供了兩種選擇: 預立醫療決定和確立醫療委托代理人。需要注意的是，歐美的“預先醫療指示” (Advance Health-care Directive)表述，在1993年美國頒布的《統一健康護理決定法令》 (Uniform Health-Care Decisions Act)中有其定義，包含個人指令和代理指示。(8)《統一健康護理決定法令》(Uniform Health-Care Decisions Act，也可譯為《統一醫療決定法案》)在“Section 1”關于各種概念的定義中，預先醫療指示(Advance health-care directive)的定義為：“an individual instruction or a power of attorney for health care”，即“醫療保健的個人說明或委托書”。預先醫療指示是一份表明自己將來欠缺決定能力或者無法交流時的醫療意愿的法律文件，包含直接闡明醫療決定的生前預囑以及授權他人代理行使醫療決定的醫療意定授權。(9)孫也龍：《預先醫療指示法律問題研究》，中國法制出版社，2019年，第5頁。由此，預先醫療指示與生前預囑兩者概念并非同一，而是屬于包含與被包含關系。

(二)生前預囑的法理意蘊：尊重患者意思自治

法理學家羅納德·德沃金(Ronald Dworkin) 提出了完整自主權(integrity view of autonomy)和先前自主權(precedent autonomy)理論，他主張個人的醫療自主權受尊重，且當本人失去行為能力時，他過去提出的要求也應得到尊重。(10)Ronald Dworkin， “Autonomy and the Demented Self，” The Milbank Quarterly, Vol.64, Suppl.2, 1986.傳統的父權型醫療模式下，病人受制于知識局限等原因，只能將決策權讓渡給醫生行使，但隨著急救重癥醫療技術的發展與可供選擇之醫療方案的增多，病人自治成為新的共識，于是傳統的醫生主導模式逐步轉向病人自治模式。(11)參見劉靜坤：《病人自治、尊嚴死亡與最佳利益原則》，《中外法學》2022年第4期。患者自治的理念，最早源于歐洲興起的病人權利運動，到20世紀七八十年代時，世界各國和地區紛紛出現關于病人自治的立法，從1976年美國加利福尼亞州的《加州自然死亡法》(California Natural Death Act)開始，到1991年美國聯邦政府的《患者自主法案》(Patient Self-Determination Act)，再到英國、德國、新加坡、韓國、丹麥等國家和地區確立相關的法案，患者自治的理念深入人心。人類善終立法最初因激進的安樂死立法過猶不及而受挫，后改道至自然死和安寧療護獲得立法，使得維生醫療拒絕權獲得廣泛承認。(12)參見汪志剛：《善終服務的法律調整模式及選擇邏輯》，《中外法學》2022年第4期。當前，生前預囑的內容大多是表達主體在將來自身喪失決定能力時拒絕接受維生醫療措施的意愿，通過對醫療決策的自我安排實現對患者的臨終關懷。

生前預囑的法理基礎在于尊重患者的意思自治，其背后體現的理念是生命至上與維護自由，正如1997年4月歐洲理事會發布的《人權與生物醫學公約》(Convention on Human Rights and Biomedicine)第一條(13)《人權與生物醫學公約》(Convention on Human Rights and Biomedicine)第1條“Parties to this Convention shall protect the dignity and identity of all human beings and guarantee everyone, without discrimination, respect for their integrity and other rights and fundamental freedoms with regard to the application of biology and medicine.”即在生物學和醫學應用方面保護所有人之尊嚴和同一性，保證不加歧視地尊重每個人的完整性、其他權利和基本自由。所體現的。(14)參見趙西巨：《歐洲人權與生物醫學公約(節譯)》，《法律與醫學雜志》2005年第2期。《中華人民共和國民法典》 (以下簡稱《民法典》)第一千零二條將“生命尊嚴”一詞寫進法律條文中， “人格權編”自成一編背后體現的人文關懷和生命尊嚴至上的價值導向，也將為生前預囑制度提供強有力的法律支撐。患者的臨終自治并非完全的個人主義，其本質是自主和他主共同形成的“關系性自主”。(15)參見韋寶平、楊東升：《生前預囑的法理闡釋》，《金陵法律評論》2013年第2期。需注意的是，生前預囑立法獲得確認，重在保護患者的臨終自治，而非肯定一種所謂的“死亡權”。如果將“但求一死”的意愿轉化為基本權利的一部分，將與“權利受法律強制力保護”的法理相背離，與法律將生命視為最高價值難以相容，也難以獲得廣泛的社會認同。(16)參見汪志剛：《善終服務的法律調整模式及選擇邏輯》，《中外法學》2022年第4期。尊重患者自主權的完整性，肯定生命價值與尊嚴維護，減少無效治療，才是生前預囑的應有之義。

三、生前預囑的利益衡量

一份生前預囑背后，不僅是個人自主的實現，而且涉及患者與醫療機構之間權利義務的協調處理，還涉及患者自主決定與患者家屬替代決定之間的界限權衡，更涉及臨終自治與國家公共利益之沖突解決。唯有妥善衡量各方的利益，才能從以往的醫方與親屬主導模式中走出來，過渡到患者自主下親屬參與、醫方協助的融合決策模式，實現患者、家屬、醫方三位一體的協同共治。

(一)協調患者自主權與醫方救濟義務的沖突

當患者堅決選擇拒絕接受維生醫療措施時，醫方是遵照執行還是按照自己的專業判斷選擇拒絕執行，抑或是在患者家屬的強烈要求下強制提供維生醫療措施，這涉及患者自主權與醫方救濟義務的協調問題。具備相應意思能力的患者被假定是自己利益的最佳管理者，而醫療機構通常也會基于自己的判斷提供專業的醫療方案，兩者可能出現沖突，需要協調解決。患者為了能作出符合自身真實意愿的生前預囑，必然需要充分知曉自身病情。為此，醫方需要盡到告知義務。患者往往會在告知環節遭受阻礙，一是受限于醫療領域的專業性，醫療術語晦澀難懂，使得患者難以有效了解自己的病情；二是受限于感性因素，患者家屬可能為了讓患者安心養病而讓醫方有意隱瞞其病情。

對此，為了協調患者自主權與醫方救助義務之間存在的張力關系，需做到以下三點：一是醫療機構善盡告知義務。這強調醫生應盡最佳而非最大的告知義務，善盡職守，即醫生不應該是醫療信息的機械提供者,不加區分地向病人告知所有信息，而是基于病患的最佳利益考量并提供關乎醫療決策的重要信息。(17)劉靜坤：《病人自治、尊嚴死亡與最佳利益原則》，《中外法學》2022年第4期。對于重要的醫療信息，在患者未注意或難以理解時，醫方應盡到必要的提示義務和說明解釋義務。二是原則上堅持患者自主優先。尊重患者在有意思能力且知曉自身情況下作出的生前預囑。三是尊重醫方的專業自主。我國臺灣地區的病人自主權利相關規定尊重醫療專業之自主，如病人的醫療決定必須以醫生提供的專業醫療選擇為范圍，又如醫療人員基于價值觀而無法認同患者的醫療選擇時，可拒絕執行并告知患者或關系人，從而兼顧了病人自主與醫方專業自主。(18)參見孫也龍: 《預約善終的法律機制——臺灣地區“病人自主權利法”評析及啟示》，《華中科技大學學報(社會科學版)》2017年第5期。通過協調患者自主權與醫方救助義務，最大限度地促進醫患和諧。

(二)明確患者自主權與親屬替代決定的界限

受中國本土社群文化的浸染，個人決策總會受到家庭社群的影響，個人與家庭往往有深厚的依存關系。在個人遭遇病難時，家人給予照護、提供情感撫慰和經濟支持，自然也會參與到個人醫療決策中。個人處于家庭關系中，患者的死亡也將引起家庭結構和法律關系的變化，故家屬有權對涉及生死的醫療措施選擇提出看法并知曉患者的選擇。(19)參見孫也龍：《預先醫療指示咨詢的含義、倫理價值和法律因應》，《南京中醫藥大學學報(社會科學版)》2018年第2期。正因為患者親屬的介入，尤其是在做涉及關乎患者生命安全的醫療決策時，醫療決策更依賴家庭集合體作出，患者的自治權極易被否定。 《民法典》第一千二百一十九條“不宜向患者說明”的排除性規定，使醫療決策權輕而易舉地轉移到患者近親屬手中，維護患者醫療自主決定權的目的大打折扣。更進一步，《民法典》第一千二百二十條關于“緊急情況下不能取得患者或其近親屬意見的”規定，使醫療決策權完全歸入醫療機構。這種替代決定制度部分動搖了患者在醫療決策上的主體地位，難以保障患者的真實意愿得到實現。

替代決定制度使得患者的臨終自治權容易被架空，因此有必要限制適用替代決定規則。其一，適用情形限制。對《民法典》第一千二百一十九條中簡單抽象的“不宜向患者說明”進行明確限縮，建議由司法解釋列舉出明示情形或進行限縮解釋，避免此排除性規定成為醫療機構 “可鉆的空子”。其二，近親屬順位明確。盡管《民法典》第一千零四十五條第二款明確了近親屬的范圍，但在替代決定中并未明確近親屬的順位。為了避免出現患者配偶與患者父母意見不一致的情形，有必要對其順位予以明確，減少內部糾紛。另外，在適用《民法典》第一千二百二十條“不能取得患者意見”時，務必要考慮患者是否預立生前預囑、有無醫療偏好等。通過明確限制近親屬的替代決定，減少對患者醫療自主實現的干預，打破“醫療家庭主義”壟斷的桎梏，為保障末期患者的善終權益提供法律途徑。(20)參見朱凡、鄧孟姣：《論預先醫療指示制度》，《醫學與法學》2019年第5期。為此，患者自主權與親屬替代決定之間的界限應更加涇渭分明，避免患者自主權旁落于他人。

(三)緩和患者自主權與社會公共利益的張力

通過法律行為實現私法自治，包含行為自由與效果自主。(21)朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社，2016年，第112頁。臨終患者有立下生前預囑的自由，更為重要的是，其意愿要得到尊重與落實，這種效果自主是基于自然正義觀念。國家只是作為社會秩序維護者而提供強制力支持。因此，立法者對生前預囑的適用對象、形式要求等作出嚴格規定以確保體現患者的真實意愿，防止患者自主被濫用，體現政府對公民生命權利的保護。同時，國家也對廣大群體的生命安全負有守護義務，為了保護社會公眾健康與安全的利益，確保公共衛生安全，在公共衛生領域設置強制醫療制度對病患自主權加以限制。如我國《傳染病防治法》第三十九條規定，甲類傳染病患者拒絕或擅自脫離隔離治療，可以由公安機關協助醫療結構采取強制隔離治療措施。在這種情況下，患者如果選擇拒絕接受維生醫療措施，其醫療自主權會因為公共利益而受到影響。

患者自主權除了受到公共利益的限制外，還會受到患者最佳利益原則的限制。患者最佳利益原則在英美等國家主要是為了保護無行為能力患者合法權益而設置的，但即便是對于有行為能力的患者，最佳利益原則仍得適用。(22)祝彬：《論患者最佳利益原則》，《醫學與哲學(人文社會醫學版)》2009年第5期。患者最佳利益原則從深層次講，正是維護患者群體的生命權益，體現醫療公共事業的人文關懷，是社會公共利益對醫療領域內的弱勢群體給予的兜底保障。有學者總結，限制神志清醒的病人實現自主權的主要道德因素在于：(1)病人的選擇對其本人顯然造成了嚴重傷害，而醫學的首要原則是“不傷害”；(2)病人的選擇可能與社會價值觀不符；(3)病人的選擇可能危害公共健康。這些限制因素也因社會條件的變化而削弱。符合病人最佳利益的方法應該是將父權主義背后的醫者行善與病人自主有機結合，醫生不是病人的上帝而是一個在治療之旅中的愛心伙伴，從而通過引入相關他人、家庭和朋友的幫助，構建“關系性自主”。即自主首先是個人的，但也是關系的，兩者結合，實現真正自主。(23)參見呂建高：《病人自主權的倫理與法理》，《環球法律評論》2010年第6期。患者最佳利益原則與其說是對患者自主權的限制與克減，倒不如說是為了實現患者自主權而進行的一種“補缺”，以“最佳利益”彌補無行為能力者之意思不足，也彌補有行為能力者在某些情況的非理智。

四、生前預囑的適用展開

當今中國，醫學水平飛速提高、醫療倫理向前發展、社會文化海納百川。一方面，醫學技術的發展使得人們意圖掌控死亡，各種醫學設備、藥物制劑挽救著垂死之人，使死亡進程愈發緩慢；另一方面，人們開始學會認真對待死亡，不做垂死掙扎、不抱虛假幻想，尊重生命規律，體面告別成了一種跨越死亡的新方式。正是基于對患者死亡觀的尊重以及臨終自治的保障， 《醫療條例》 (修訂)對于生前預囑的適用條件在意思能力、主體狀態、形式程序方面進行了嚴格限制，防止臨終自治權被剝奪、被濫用。

(一)意思能力條件：行為能力還是決策能力

生前預囑作為患者臨終自治的實現路徑，在主體適用方面需要明確具備何種能力的民事主體可以設立生前預囑，該份生前預囑于該主體處于何種狀態時發生效力。前者是意思能力條件，后者是主體狀態條件。《醫療條例》 (修訂)第七十八條對訂立生前預囑的主體能力并未明確規定，但要求其內容需為“明確意思表示”。我國臺灣地區“安寧緩和醫療條例”第四條要求預立意愿書的主體為成年且具有行為能力者，同時第七條規定未成年人簽署意愿書時，應經過其法定代理人的同意。這意味著，我國臺灣地區對于生前預囑的主體資格并非限于完全民事行為能力人，未成年人經過法定代理人的同意后也可以簽署。(24)我國臺灣地區“安寧緩和醫療條例”第四條規定“成年且具行為能力之人，得預立第四條之意愿書”，同時第七條規定“未成年人簽署意愿書時，應得其法定代理人之同意。未成年人無法表達意愿時，則應由法定代理人簽署意愿書”。而新加坡《預先醫療指示法令》(2020修訂)(Advance Medical Directive Act)第三條將預先醫療指示的主體明確設定為“沒有精神障礙、年滿21歲的人”，排除未成年人設定預先醫療指示的情況。(25)新加坡《預先醫療指示法令》(2020修訂)(Advance Medical Directive Act)第2條規定“病人(patient) 是指任何沒有精神障礙、年滿21歲、已經或希望按照本法作出指示的人(無論他或她是否正在接受任何醫療、護理或治療)”，第3條規定“年滿21歲的精神正常的人，如果患有絕癥，不希望接受特殊的維持生命的治療，可隨時以規定的形式發出預先醫療指示”。

筆者認為，生前預囑的立預囑人原則上應當是具有完全民事行為能力人的成年人，例外時可根據有無醫療決定能力來確認未成年人患者、未處于發病期的精神病患者等主體資格。一方面， 《民法典》第一百四十三條規定，民事法律行為的有效要件中包含“具有相應的民事行為能力”和“意思表示真實”，那么作為民事法律行為的生前預囑同樣要遵循主體具有“相應的民事行為能力”的要求。作為私法自治在臨終醫療領域的適用，患者的臨終自治同樣必須遵循私法自治的基本要求。欲實現私法自治，行為人須能夠理解其所實施行為的意義，當事人的理性能力即為前提，而理性能力包含理解能力與判斷能力，在實證法上即表現為行為能力。(26)朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社，2016年，第240頁。生前預囑中事先確定未來自身喪失決定能力時要采取哪些醫療措施，尤其是要確定不采取插管、心肺復蘇等創傷性搶救措施，不使用生命支持系統等重大醫療決策，此種決定必須由理性主體作出，具有完全民事行為能力的成年人被推定能夠作出符合自身利益需求的醫療決策，這是對生命尊嚴與理性個體的尊重。另一方面，作為保障老年人權益的另一項制度安排，我國《民法典》第三十三條對“意定監護”的主體也進行了限定，即“具有完全民事行為能力的成年人”，基于目的解釋、體系解釋，對生前預囑的主體條件應當作出同樣解釋。

之所以要例外采用醫療決策能力的標準來確認未成年人患者、未處于發病期的精神病患者等主體資格，是因為越來越多的學者意識到“民事行為能力”不應成為確認生前預囑的主體資格的唯一標準。有學者認為，生前預囑的主體資格應以本人對醫學上的識別能力而非行為能力為標準，因為行為能力制度旨在維護交易秩序，而不在于病人對自己的權益處分，故以成年與否來區分有無醫療上的意思表示能力不妥。(27)韋寶平、楊東升：《生前預囑的法理闡釋》，《金陵法律評論》2013年第2期。一般情況下，基于意思能力的復雜性，類型化的行為能力可替代意思能力來判斷法律行為效力，但也存在行為能力欠缺者有意思能力之情形，亦存在完全行為能力人因酒醉等原因而欠缺意思能力之情形。(28)參見常鵬翱：《意思能力、行為能力與意思自治》，《法學》2019年第3期。還有學者提出，法律上的行為能力并不能替代臨床上的“醫療決定能力”，因為行為能力之有無是法律問題，而具體醫療決定能力之有無是一個事實問題，前者是針對法律主體是否具備相應能力進行集合型民事活動的綜合評價，后者為臨床診斷或治療所進行的患者精神狀態測試，行為能力的整體性將各種具體的意思能力從“一個面”抽象為“一條線”，顯然會限制個人自主權的最大化。(29)參見李霞：《論預先醫療指示》，《東南法學》2018年第1期。筆者認為，在醫療決策判斷領域，有必要將“醫療決策能力”獨立于行為能力，讓患者的醫療自主權與其真實的精神健康狀態、心智健全程度相匹配。因此，不妨在行為能力標準之外，另行確立“醫療決策能力”這個輔助標準，以維護未成年人、精神病患者的臨終自治。當未成年人訂立生前預囑時，考慮到未成年人利益保護，該預囑還必須經過其監護人同意。若經雙方溝通與醫療評估后監護人仍堅決不同意，勢必會影響該份預囑的執行。故筆者認為，如果該未成年人確實能充分認識到自身選擇的醫療措施尤其是拒絕接受維生醫療的后果并堅持自愿承擔，則應尊重其預囑背后體現的生命價值觀，并為其提供臨終關懷。另外，還需注意的是，生前預囑的內容要符合明確性原則，即其意思表示必須明確。何種程度才算“明確”，《德國民法典》第一千九百零一條第1款要求病患就可能出現的情形中的具體治療予以描述，而各種醫療情況尚未出現且難以被完全預測，對立預囑人的想象力要求過于苛刻。(30)參見凱塔琳娜·博埃勒-韋爾基主編：《歐洲婚姻財產法的未來》，樊麗君等譯，法律出版社，2017年，第120-139頁。因此，為了避免生前預囑因為意思表示不明確而被輕易認定為無效，也不能如德國那般對預囑內容要求不遺巨細，建議立預囑人在訂立預囑前向專業醫師或公證員進行咨詢，避免將單純的意愿或一些概括性的指示寫入預囑。

(二)主體狀態條件：生命終期狀態還是非終期狀態

關于主體的狀態要求，《醫療條例》 (修訂)第七十八條規定，生前預囑的生效前提是“在患者不可治愈的傷病末期或者臨終時”，即關乎生命終期如何認定。其他國家或地區的立法中一般有明示，如新加坡的《預先醫療指示法令》第二條關于“絕癥” (terminal illness)的定義可以提供幾點清晰的參考：一是沒有暫時或永久康復的可能，二是根據合理的醫學判斷出死亡迫在眉睫，故“末期或臨終”的確認離不開醫療機構的專業判斷。在確定患者處于生命終期狀態后，即使患者在預囑內容中明示拒絕接受某種醫療措施時，一些臨終關懷措施仍是不可拒絕的。臨終關懷是為臨終病人及其家屬提供的身心照護與支持，旨在減少病人痛苦、提高病人生命質量，包括設計臨終關懷病房、安排不同心理階段的關懷決策等。(31)參見焦蝶英、崔以泰：《我國臨終關懷的實踐研究》，《中華護理雜志》1993年第2期。我國從20世紀80年代開始引進、探索臨終關懷的理念。1988年7月我國第一個臨終關懷機構——天津醫學院臨終關懷研究中心成立。此后，各地的臨終關懷工作如火如荼地開展。上海、青島、長春等地形成特色服務模式，服務對象從老人到小孩、從腫瘤患者到所有身患不可治愈疾病的患者，服務地點從公立醫院到老年護理院、社區醫院等，服務范圍從治愈性治療轉向臨終醫療關懷、靈性關懷，由此拉開中國特色現代臨終關懷服務體系建設的序幕。(32)參見劉繼同、袁敏：《中國大陸臨終關懷服務體系的歷史、現狀、問題與前瞻》，《社會工作》2016年第2期。臨終關懷重在關注護理而非治療，實現留者善留、去者善終。(33)參見丁焱：《臨終關懷發展中的倫理問題》，《中華護理雜志》2000年第10期。根據《國家衛生健康委辦公廳關于開展第二批安寧療護試點工作的通知》(34)《國家衛生健康委辦公廳關于開展第二批安寧療護試點工作的通知》(國衛辦老齡函〔2019〕483號)。，繼2017年之后我國于2019年開展第二批全國安寧療護試點，從最初的5個試點城市擴大到上海全市和其他省份的71個市(區)，臨終關懷在中國進入快速發展階段。有了前期安寧療護試點的經驗積累，未來我國生前預囑的制度推廣將更能為患者臨終自治提供實踐保障。

此外，隨著臨終自治立法的演進，臨終自治的主體狀態范圍有擴大趨勢。我國臺灣地區最初僅限定于末期病人一種，后擴張增加另外四類。(35)我國臺灣地區“安寧緩和醫療條例”規定的適用主體限定于“末期病人”，2016年的病人自主權利相關規定第十四條進一步擴大主體范圍。有學者提出，孕產婦在面臨妊娠和分娩的重大風險時也需對其自主權益進行維護，故主張將孕產婦納入生前預囑的主體范圍內，以保護這個特殊的非疾病末期群體的合法權益。(36)參見姚迪迪：《“生前預囑”概念體系梳理及立法選擇》，《北方法學》2020年第2期。筆者認為，盡管立法應當且已經在盡可能囊括一些需要借助該制度維護醫療自主權的主體，但鑒于當前我國醫療資源有限，且生前預囑制度才起步，各項具體制度還未落實，所以暫時只能將生前遺囑的主體狀態限定于“生命終期”，待生前預囑的理念獲得普遍認可后再循序漸進擴展主體，實現滿足病人需求與合理分配醫療資源的雙重目標。面對我國醫療資源的短缺問題，我國臨終關懷正是優化醫療機構、提高醫療衛生服務效率、帶動心理咨詢師等群體就業的重要舉措。(37)參見尤金亮：《臨終關懷的法律之維——法理基礎、憲法依據與實體法規制》，《法學論壇》2012年第4期。未來我國的臨終醫療體系將是臨終關懷與臨終自治雙管齊下，共同為守護患者生命尊嚴保駕護航。

(三)形式程序條件：要式原則還是不要式原則

《醫療條例》 (修訂)第七十八條對于生前預囑的形式程序要求是“書面或錄音錄像形式”與“公證或見證機制”，兩者缺一不可。書面形式的要式原則可使立預囑人謹慎考量、嚴肅對待，也方便留存作證。在傳統的書面形式之外，也對錄音錄像形式表示肯定，給予立預囑人更多的靈活選擇權。有學者提出，是否采取書面形式取決于預囑內容是否屬于關乎健康的重大醫療決定，即以拒絕維持生命治療為內容的預囑必須采取書面形式，其他的可口頭、可書面。也有學者認為，承認口頭意思表示在非重大影響的醫療決定中具有法律效力，是對患者的決定權的全面維護，也體現出法律對涉及重大醫療決定之嚴肅態度。(38)李霞：《論預先醫療指示》，《東南法學》2018年第1期。筆者對此并不贊同。盡管生前預囑中涉及的內容對健康影響各異，有的是選擇積極接受治療，有的是拒絕接受維生治療，不管其決定是否關乎重大生命影響，都必須以要式方式記載。原因在于，口頭意思表示難以留存，也容易引發變數。

關于公證或者見證機制，公證或見證機制的安排不僅可以證實在訂立生前預囑時，立預囑人確實具備意思能力與自由選擇權，為生前預囑具有法律效力提供證明，還可以確保以符合法律規范的語言表達立預囑人的意愿。在見證人的要求方面，《醫療條例》 (修訂)第七十八條一方面明確將“參與救治患者的醫療衛生人員”排除在見證人范圍之外，確保患者不受醫療機構的勸誘，保持醫療機構的中立地位。這與大多國家或地區的立法選擇相似，而與新加坡《預先醫療指示法令》第三條中明確要求見證人之一必須是患者的家庭醫生或患者選擇的任何其他醫生的做法正好相反。另一方面，未對其他見證人作出條件限制。其他國家或地區一般要求見證人不得是因意愿人死亡而獲得利益之人(繼承人除外)，如新加坡《預先醫療指示法令》第三條(39)新加坡《預先醫療指示法令》(2020修訂) (Advance Medical Directive Act)第3(2)條規定：證人必須是一個據他或她所知的人，即(a) 不是病人的遺囑或任何保險單的受益人。(b) 在病人為捐贈人、財產授予人或贈與人的任何文書下沒有利益。(c) 在病人死后無遺囑的情況下，無權獲得病人遺產的權益。(d) 在病人死亡時，無權享有病人在中央公積金或其他公積金中持有的資金的權益；并且(e) 沒有根據第10(1)條登記反對。。綜上，建議在訂立生前預囑時，對于見證人的要求也設置一項消極要件，明確列舉“因立預囑人死亡而獲得利益之人”的具體情形并予以排除限制。

五、生前預囑的體系完善

《醫療條例》 (修訂)對生前預囑的先行先試，是醫療技術發展朝著患者自治目標邁出的關鍵一步，但是未來我國生前預囑制度的體系建設還需繼續完善。一份生前預囑從訂立到執行的全過程中，對于個人權利保障與自由實現、風險分配與責任承擔等問題還有待各種具體規則的細化。

(一)事前協商

為了提高預先醫療指示的實際功效，美國實務界發展出預先醫療指示的咨詢制度，即預先醫護計劃(advance care planning, ACP)，使得美國法上的預先醫療指示逐漸從單純的法律文件簽署過渡到實質上幫助患者本人作出預先指示。(40)參見孫也龍：《預先醫療指示咨詢的含義、倫理價值和法律因應》， 《南京中醫藥大學學報(社會科學版)》2018年第2期。美國學者也評價，預先醫療指示的法律和政策逐漸從“法律交易方式” (legal transactional approach)轉向“溝通交往方式” (communication approach)。(41)Charles P. Sabatino, “The Evolution of Health Care Advance Planning Law and Policy,” The Milbank Quarterly, Vol.88, No.2, 2010.我國臺灣地區也設立了預立醫療照護咨商制度，且作為病人訂立預立醫療決定的前置條件，對提供咨商服務的醫療機構設有資質要求。我國臺灣地區的預立醫療照護咨商制度可以保證在訂立生前預囑之前，患者能通過與家屬、醫療機構人員的多方溝通從而充分掌握相關信息，更好地行使醫療自主權，作出最符合自身意愿的生前預囑。

但問題是，是否應當將事前溝通與咨詢作為強制前置程序，《醫療條例》 (修訂)第七十八條并沒有涉及前置程序問題。雖然事先溝通與咨詢有助于患者家屬、醫療機構對患者決定的認可，達成三者之間的共識從而提高生前預囑的被執行率，但是繁瑣的溝通機制必然影響到生前預囑的可接受度與適用性，必然要耗費足夠的時間與精力，而且是否需要支付額外費用、是否納入醫療保險等諸多事項尚未明確。為了生前預囑制度的推廣，可暫時將事先的溝通與咨詢作為一個提倡性建議。律師、醫生、公共衛生專家應當鼓勵患者、家屬等參與到這場“關于醫療偏好的嚴肅的對話” (serious conversations about medical preferences)中。(42)Dolgin J. L., “Dying Discourse: Contextualizing Advance Care Planning,” Quinnipiac Law Review,Vol.34,No.2,2016.筆者在此處提倡一種“寬進窄出”的思路設計，即使不強制事前協商，放寬預囑的前置程序要求，但對于生前預囑的生效條件，即前述關于“生命終期”的判斷，務必審慎嚴謹，把好臨終自治的最后一道關卡。

(二)事中推進

生前預囑的推進過程中，必然涉及完善公證機制、建立撤銷機制、登記留存等事項。

1.完善公證機制

目前，“綜合性公證養老”法律服務模式在各地展開試點，公證機構也對遺囑公證、意見監護協議公證、老年人住房反向抵押公證等業務愈發熟悉，逐漸形成具有普遍性與固定性的業務模式。(43)參見北京市中信公證處課題組：《“綜合性公證養老”法律服務模式》，《中國公證》2019年第1期。尤其是意定監護的公證實踐，從形式上實現并保障成年意定監護制度從法律條文轉變為具體的法律事務實踐，既為成年人提供自主權利實現的保障，也讓監護人的權利得到明確。(44)參見李辰陽：《老年人意定監護的中國公證實踐》，《中國公證》2017年第6期。未來，生前預囑的公證模式也將有機會融入其中，公證機構的咨詢、監督等職能將有效促進患者的被動臨終狀態轉為可預期規劃，也能讓醫療機構的醫療風險限制在可控范圍內，借助公證機制確保生前預囑中患者意愿得到實現。

2.建立撤銷程序

根據《醫療條例》 (修訂)第七十八條的規定，生前預囑的內容既可以是積極指示，如同意接受某種醫療措施；也可以是消極指示，如拒絕接受某種醫療措施。這不同于新加坡、英國等國家明定只規制消極指示。由于生前預囑的預先性和個人意愿的變化性，生前預囑的內容可能無法完全、隨時與主體的當下意愿相貼合，且生前預囑關乎個人生命利益的妥善安排，各國或地區立法一般都會規定撤銷機制，主要涉及撤銷的能力和方式兩個問題。第一，有無撤銷能力要求。立法例上有的明確要求需具有決定能力，也有的規定無論是否具有決定能力均可撤銷。有學者主張采用浮動的撤銷能力認定機制，因為醫療現實中醫方和患者家屬偏好選擇繼續維持生命醫療，若錯誤判斷患者撤銷能力容易引發醫療糾紛，因此當患者意欲撤銷以拒絕維生醫療為內容的生前預囑，應采用低門檻的撤銷能力判斷標準；當患者欲撤銷以同意或要求維生醫療為內容的生前預囑，則采用高門檻的撤銷能力判斷標準，此時的撤銷能力應提高至訂立預囑時所需的能力標準。(45)孫也龍：《論撤銷預先醫療指示的能力》，《醫學與法學》2020年第1期。筆者對此表示贊同，以浮動機制認定患者有無撤銷能力，實現患者最佳利益和“治療法學”理念的有機融合。第二，撤銷方式有要式和不要式兩種，如我國臺灣地區要求以書面方式撤回(46)我國臺灣地區病人自主權利相關規定第八條第一款“具完全行為能力之人，得為預立醫療決定，并得隨時以書面撤回或變更之。”，新加坡要求“以書面、口頭或以患者可以交流的任何其他方式”(47)新加坡《預先醫療指示法令》(2020修訂) (Advance Medical Directive Act)第7條。根據該條可知，新加坡設立的撤銷程序是：(1)有至少一名見證人在場，(2)以書面、口頭或以患者可以交流的任何其他方式；(3)撤銷必須在注冊官處登記；(4)通知注冊主任、注冊官：(5)收到撤銷通知后，處長以規定的格式向該人發出確認，并在登記冊中將原指令標記為已撤銷的指令。。筆者認為，應當堅持以書面或錄音錄像等要式方式進行撤銷，尤其是針對撤銷原先以同意或要求維生醫療為內容的生前預囑，與前述高門檻的撤銷能力標準相銜接。如果是為了撤銷原先以拒絕維生醫療為內容的生前預囑，則撤銷形式為要式或不要式均可。

3.登記留存

按照《醫療條例》 (修訂)的規定，“參與救治患者的醫療衛生人員”被排除在外。而生前預囑的執行最終還是依賴醫療機構人員。為保障醫方對于生前預囑的可獲得性，方便第一時間知曉且獲取患者的意思表示，有必要建立一套信息共享機制，確保醫療機構知情并遵照執行。新加坡規定的是“向注冊官登記+注冊官發出確認”(48)新加坡《預先醫療指示法令》(2020修訂) (Advance Medical Directive Act)第5條。。我國臺灣地區設立了注記制度，即預立醫療決定應當由相關管理機構注記于全民健康保險憑證；在注記之前，醫療機構應先將預立醫療決定的掃描電子檔存記于管理機構之數據庫，以便于查看核實。未來在推廣生前預囑制度時，建議設立一套登記留存機制，以實現與醫療機構的信息溝通。其可以以電子化形式落實，融合人臉識別技術，確認身份，將經過見證或公證流程的生前預囑進行電子化登記，同時與個人的醫保卡關聯。當病人就醫時，醫療機構可以通過病人的醫保卡確認病人是否以及何時確立生前預囑。若有，聯系電子登記平臺進行確認，以獲取生前預囑的內容，確保及時知曉病人的醫療意愿。

(三)事后保障

當前，我國《基本醫療衛生與健康促進法》規定的健康教育制度、政府財政支持制度、醫療機構安寧療護制度等，為生前預囑的適用提供了基本醫療衛生制度保障。(49)參見王兆鑫：《生命選擇與死亡尊嚴：權利保障視角下生前預囑的立法規制——以〈民法典〉和〈基本醫療衛生與健康促進法〉部分條款為切入點》，《中國衛生法制》2021年第3期。此外，為了保障生前預囑的落實，還需要與意定監護制度協調、引入醫療委托代理人、考慮司法介入解決糾紛等。

1.與意定監護制度的協調

我國《民法典》第三十三條確定了“成年意定監護”制度，相較于《老年人權益保障法》第二十六條，擴大了主體范圍的適用，為解決養老問題兜底，實現養老無憂。但是，理論界逐漸意識到我國的成年監護其實并不能解決老齡化問題。有學者提出，成年監護解決的是被監護人的行為能力、意思能力和責任能力，其功能在于對行為能力的補足，并不能解決被監護人的活動能力問題，被監護人的活動能力問題有賴于家庭養老和社會養老來解決。(50)李洪祥：《論成年監護制度研究存在的若干誤區》，《政法論叢》2017年第2期。另有學者提出，意定監護制度未脫離法定監護的大范疇，在醫療決定過程中起不到有效對抗法定監護人或家屬全面干預的作用，無法承擔支持自主決定、抗衡替代決定制度壟斷的使命。(51)李霞：《論預先醫療指示》，《東南法學》2018年第1期。成年監護將人身權益與財產權益的監護混為一談，且混用未成年監護的法律家長主義，故主張我國應當以協助決定取代成年替代決定。(52)參見李霞：《協助決定取代成年監護替代決定——兼論民法典婚姻家庭編監護與協助的增設》，《法學研究》2019年第1期。因此，我國在推進生前預囑制度時，以患者自主為基礎的生前預囑不能與成年意定監護制度相混合，堅持自主決定醫療領域的人身權益，反對以監護之名的替代決定。

2.引入醫療委托代理人

醫療決定直接關系人身，甚至比身份行為更加關注人格，因此同意身體受醫療給付侵襲之損害是高度專屬于病患的權利，同意權專屬于本人，即“病患自主決定權”，僅當本人沒有意思能力時，才例外地允許由代理人代為作出醫療決定。(53)陳聰富、陳彥元等：《醫療法律》，元照出版有限公司，2012年，第318頁。生前預囑可能因意思不明而需要解釋，且不可涵蓋將來所有的醫療情形，故醫療委托代理人有其存在的必要與優勢，還能夠減少多個醫療決策者之間的利益沖突，助推患者意愿的實現。確定醫療委托代理人既可以在生前預囑中作出，也可以另行確立代理型預先醫療指示。為了避免失控的代理權在重大醫療決策事項中危及被代理人的生命健康權益，有必要對代理人的代理權限作出一定限制，如非醫療目的的身體組織切除等決定不可由代理人作出。(54)祝彬：《知情同意權視角下的預先醫療指示制度》，《中國衛生事業管理》2012年第12期。醫療委托代理人存在的價值，一方面，在于確保患者的生前預囑能得以執行，此時其是患者意愿實現的“幫助人”；另一方面，當患者的生前預囑因為各種意思能力、程序條件等導致不具有法律效力時，患者曾體現出來的意愿仍應得到最大的尊重，此時應當成為患者利益代表的“發言人”。

3.考慮司法介入

若患者未預立生前預囑但指定了醫療委托代理人，而醫療委托代理人與醫療機構對病人意愿的理解出現分歧，此時以誰的意見為準？有學者認為，醫療委托代理人是作為替代決定順序中的第一位，先于監護人與近親屬。(55)參見王瑋玲：《預先醫療決定的中國面相——解釋論的視角》，《北京社會科學》2021年第5期。筆者認為，醫療委托代理人作為患者親自選定的醫療事務代理人，原則上應肯定其作為代理人的地位，自然應以其意見為主。但是我國《民法典》第一千二百二十條肯定了醫療機構緊急情況下的兜底決定權，如果醫方有充分的理由認為醫療委托代理人作出的選擇難以保障患者利益，此時可以申請司法介入。尤其是當采取或中斷某些醫療措施會嚴重影響患者的生命健康利益時，司法介入的作用更多是對患者的意愿作出司法確認判決，防止醫療機構的理解與法院的理解可能相左而導致的醫療風險。

六、結 語

《深圳經濟特區醫療條例》 (2022年修訂)第七十八條以立法方式認可生前預囑，意義重大。生前預囑應當協調患者自主權與醫方救濟義務的沖突，明確患者自主權與親屬替代決定的界限，緩和患者自主權與社會公共利益的張力。在具體適用上，生前預囑的主體意思能力應當以行為能力為標準，例外采用醫療決策能力標準來認可未成年患者等主體資格，并慎重認定主體所處的“生命終期狀態”；在形式程序條件上，要通過要式形式，再加上公證或見證機制，其中見證人有必要排除因立預囑人死亡而獲益之人。未來，要從事前協商、事中推進、事后保障三方面落實完善生前預囑制度，增加生前預囑的撤銷、登記留存、司法介入等制度安排，促進患者、家屬、醫療機構融合決策。此次深圳經濟特區通過地方立法對生前預囑進行確認，認可患者預先所作醫療指示的效力，避免患者醫療自主權旁落，是法治與醫療改革的共同進步，其背后體現了對生命權的關懷與對人身尊嚴的維護的目標追求。當然，這一目標的實現并不是簡單地依靠法律的倫理性、技術性設計就能一蹴而就的，還需動員包括醫療資源、道德資源等在內的各種社會資源共同參與，以促進患者臨終自治權實現實然狀態與應然狀態相匹配。