我國親告罪追訴模式之重構
——從“絕對自訴”走向“公訴與自訴并行”

王毅恒

一、我國“絕對自訴”親告罪追訴模式的桎梏

親告罪指的是被刑法明確規定的被害人告訴才處理的一類犯罪，我國親告罪的罪名包括五項，即侮辱罪、誹謗罪、虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪以及侵占罪。[1]本文中所指涉的親告罪并非是我國法律規定中的幾類親告罪案件類型，而是一種宏觀上的“告訴才處理”的制度設計，至于我國現有親告罪類型是否合理的問題，并不在本文的討論范圍之內。在我國刑事追訴中，所有的親告罪都僅能以提起自訴的方式追究行為人的刑事責任，[2]雖然我國《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第246 條第2 款、第257 條第2 款以及第260 條第2 款規定，侮辱、誹謗行為“嚴重危害社會秩序和國家利益”的，暴力干涉婚姻自由造成被害人死亡的，或者虐待被害人致使其重傷或者死亡的，按照公訴程序處理。但在符合上述條件時，該罪的追訴與否已經不能由被害人決定，不再屬于“告訴才處理”的情形，不在親告罪的范圍之內。采取了一種“絕對自訴”的親告罪的追訴模式。然而，“親告”與“自訴”并非天然綁定的一對概念。“親告”意為“告訴才處理”，是一種啟動追訴的條件，而“自訴”則是一種進行追訴的方式。僅從概念上出發，親告罪并不排斥通過公訴程序進行追訴，我國刑事訴訟實質上對“告訴才處理”做了限縮解釋。有學者的研究表明，將親告類案件限定為自訴案件，是我國特定歷史條件下的一種學理誤讀。[3]參見吳宏耀：《告訴才處理犯罪的追訴制度:歷史回顧與理論反思》，載《中國刑事法雜志》2021 年第1 期，第43-47 頁。現觀之，我國“絕對自訴”親告罪追訴模式已不適應于當下需求，反而對當下親告罪的追訴形成了制度上的桎梏，亟待破除。

首先，“絕對自訴”模式的優勢逐漸消失，不再適應當下社會中親告罪追訴的需要。

我國“絕對自訴”的親告罪追訴模式自1979 年《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）就被確定下來。由于資料的缺失，無從探究當時采取這一模式的具體立法過程。但將這一選擇置于當時的立法背景下觀察，“絕對自訴”的追訴模式在其設立之初具有優越性：一是可以防止公權力過多地介入私人生活，以維護家庭倫理秩序的穩定；二是有利于節約司法資源，使公安機關、檢察機關把更多的精力投入到更嚴重的犯罪追訴中去。然而，隨著社會的發展，“絕對自訴”模式確立時所具有的優勢逐漸消失了。

一方面，我國的家庭倫理觀念發生了較大變化。人們的權利意識不斷增強，懂得并期待利用法律維護自己的合法權利。因此，相當一部分人不再愿意對其他家庭成員的傷害行為忍氣吞聲，很多情形下，虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪的受害群體追究施暴者刑事責任的意愿很堅定，期待公安機關、檢察機關可以更早地介入到犯罪的追訴中來。公權力適當介入這些原本的“私領域”具有了正當性和必要性。另一方面，親告罪現在已經成為了一種“嚴重”的犯罪，公安司法機關的司法資源應當向其適當傾斜。近年來，我國犯罪結構發生明顯變化，社會矛盾漸趨緩和，嚴重暴力犯罪起訴人數占比由1999 年25%下降至2022 年3.9%，而判處有期徒刑三年以下的輕罪案件占比高達85.5%。[4]參見“最高檢：五年來我國刑事犯罪結構出現明顯變化”，載央視新聞客戶端2023 年2 月15 日，https://content-static.cctvnews.cctv.com/snow-book/index.html?item_id=2920714882418417568&toc_style_id=feeds_defaul t&share_to=wechat_timeline&track_id=aba1b03d-0a14-4534-9583-ef5fd9102f1d。我國的刑事立法也出現輕刑化現象：為了應對風險社會的來臨，規范人們的行為，維護社會秩序穩定，越來越多刑罰后果輕微的行政犯被納入刑法。幾類親告罪的法定刑雖未發生變化，但在整個犯罪結構中的位置確比以前更“重”了。此外，簡易程序、速裁程序等制度設計也極大地節約了司法資源，控訴機關也有更多的精力來處理親告類案件。

其次，近年來我國訴訟模式的當事人主義化使得自訴程序在部分親告類案件的追訴中運行不暢，難以達到有效的追訴效果。

在“絕對自訴”的追訴模式設立時，我國的刑事訴訟模式屬于“強職權主義”，[5]參見汪海燕：《刑事訴訟模式的演進》，中國政法大學2003 年博士學位論文，第11 頁。若自訴人提供的證據不足，法院還負有調查相關證據的義務，[6]參見1979 年《刑事訴訟法》第126 條第3 項規定，“缺乏罪證的自訴案件，如果自訴人提不出補充證據，經人民法院調查又未能收集到必要的證據，應當說服自訴人撤回自訴，或者裁定駁回”。自訴案件的證明難度較低。而在1996 年《刑事訴訟法》修改之后，法院更傾向于在刑事訴訟中處于消極中立的地位，自訴人對于犯罪的追訴幾乎只能依靠自己完成。這導致如今親告罪的追訴陷入了重重困境，具體體現為“三難”：一是取證難。我國刑事訴訟法并未賦予自訴人自行取證權，更無相關制度保障這一權利，自訴人僅能依靠自己的私人手段進行取證，且無法排除被告方對于其取證的妨害，其取證能力顯著低于公訴機關。在司法實踐中具體體現為自訴人提出的證據數量較少，以及自訴人提出的證據類型較為單一（如傷情鑒定等）。[7]參見吳衛軍、肖仕衛：《刑事自訴制度研究——基于文本與實證的雙重分析》，中國政法大學出版社2014 年版，第155、156 頁。二是受理難。即很多自訴案件立案后，尚未進入實質審理階段，即被說服撤回自訴或駁回起訴。2018 年《刑事訴訟法》第211 條規定，“犯罪事實清楚，有足夠證據的案件，應當開庭審判”；2021 年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱2021 年《刑訴法解釋》）則規定，“缺乏罪證的”，應說服其撤回起訴或駁回起訴。何謂“足夠證據”？什么情況下屬于“缺乏罪證”？《刑事訴訟法》和相關司法解釋都未予以明確，也沒有相關的指導案例予以釋明，導致各地方法院在處理這一問題上模棱兩可，甚至可能以勝訴的證據標準來予以衡量，導致諸多自訴案件無法被實質審理。三是證明難。自訴案件的證明標準與公訴案件完全相同，均需達到“事實清楚，證據確實、充分”，很多情況下原告無法完成舉證，法院也往以此拒不立案或判決被告人無罪。[8]參見樊崇義：《誹謗罪之自訴轉公訴程序銜接》，載《檢察日報》2020 年12 月28 日，第3 版。因此，自訴具有顯著較低的定罪率。[9]參見蔡可尚：《親告罪追訴機制的困境與出路》，載《法學雜志》2016 年第10 期，第135 頁。無獨有偶，上述自訴制度的運行困境不僅存在于我國的親告罪追訴中，也普遍存在于其他有自訴制度設計的國家，如德國、英國等。[10]參見熊秋紅：《論公訴與自訴的關系》，載《中國刑事法雜志》2021 年第1 期，第29-31 頁。

制度運行不暢不單單存在于紙面上的數據統計和規范分析之中，還給處于訴訟中的被害人帶來了真切的影響。杭州郎某、何某誹謗案[11]最高人民檢察院第137 號指導案例（2022 年）。的受害人吳女士就曾表示，“我提起自訴后……每一天過得都是忐忑的”，“因為我的案件很有可能會不被受理，包括立案之后，強烈的不確定感每天都包圍著我”。[12]最高人民檢察院第一檢察廳、浙江省人民檢察院、檢察日報社組織編：《自訴轉公訴的庭前幕后：浙江余杭網絡誹謗案》，中國檢察出版社2021 年版，第23 頁。在制度運行的過程中，權利實際能有效行使的范圍可能會小于法律規定其可以行使的范圍，此時法律實踐中便會出現一個“空白地帶”。我國“絕對自訴”的親告罪追訴模式所遭遇的困境即是這一“空白地帶”過大。這導致本應由自訴解決的案件無法解決。有時被害人希望公訴介入親告罪的追訴，公訴機關也希望干預，卻因為親告罪中自訴過寬的、絕對的外在邊界設置而無法進入。于是，在親告罪的追訴中，形成了困局：被害人被困在了自訴里，公訴機關被擋在了自訴外。[13]參見王一超：《論檢察機關干預告訴才處理案件的程序選擇——基于對“自訴轉公訴”討論的延伸思考》，載《清華法學》2022 年第6 期，第98-102 頁。

因此，為破除“絕對自訴”這一親告罪追訴模式的桎梏，應當提供由公訴程序追究親告罪的途徑。而縱觀大陸法系各國、各地區刑事立法，[14]此處將范圍限制為大陸法系，是因為在英美法系中并沒有親告罪的制度設計，也就無從討論其追訴模式。準許以公訴程序追訴親告罪也是主流做法：例如在德國，親告罪被害人既可以選擇向法院提起自訴，也可以直接向檢察機關提起控告，再由檢察機關提起公訴；[15]參見[德]克勞思·羅科信：《刑事訴訟法》（第21 版），吳麗琪譯，法律出版社2003 年版，第95 頁。又如日本實行公訴壟斷主義，親告類犯罪的被害人只能向公安機關、檢察機關告訴，通過公訴程序追訴；[16]參見羅欣：《親告罪原論：以刑事一體化為視角》，中國檢察出版社2009 年版，第136 頁。再如我國臺灣地區，被害人也可以通過告訴啟動公訴程序，對于直系尊親屬或配偶甚至不得提起自訴。[17]參見封安波：《海峽兩岸“告訴乃論罪”的訴訟程序比較》，載《中國刑事法雜志》2013 年第11 期，第82 頁。這些立法例為我國的親告罪追訴模式的改進提供了良好的借鑒。然而，在具體追訴模式的選擇上，學界卻莫衷一是。有的學者提出應當在保留自訴權的基礎上引入公訴權，采用“公訴與自訴并行”的追訴模式；[18]參見時延安：《“自訴轉公訴”的法理分析》，載《中國刑事法雜志》2021 年第1 期，第56-57 頁；陳肖：《親告罪追訴機制的反思與重構——基于文本與實證的雙重分析》，載《貿大法學》2021 年第1 輯，第253-254 頁；吳宏耀：《告訴才處理犯罪的追訴制度:歷史回顧與理論反思》，載《中國刑事法雜志》2021 年第1 期，第48 頁；蔡可尚：《親告罪追訴機制的困境與出路》，載《法學雜志》2016 年第10 期，第137-139 頁。也有學者建議逐步廢除自訴，效仿日本等國“公訴壟斷”的追訴模式，將所有的親告罪以公訴程序追訴。[19]參見熊秋紅：《論公訴與自訴的關系》，載《中國刑事法雜志》2021 年第1 期，第37 頁；陳喚忠：《刑事自訴調查研究》，載《法律適用》2012 年第2 期，第79 頁；汪本立：《試論刑事自訴制度的存廢》，載《中國法學》1993 年第6 期，第5 頁。究竟何種模式更具優勢？在親告罪引入公訴之后具體的追訴模式應當如何構建？本文擬以此為基礎展開探討。

二、“公訴與自訴并行”：親告罪追訴模式之選擇

“公訴與自訴并行”模式與“公訴壟斷”模式之爭，關鍵在于在公訴介入親告罪追訴的前提下，自訴程序在我國親告罪追訴之中是否應予以保留。進言之，有三個問題需一一厘清：第一，自訴制度是否有其獨特的價值，這關乎自訴制度存續的正當性；第二，公訴制度是否可以在一定程度上替代自訴制度發揮作用，這關乎自訴制度存續的必要性；第三，若采用并行模式，由于自訴與公訴的結合并不是“一加一等于二”，而是一種有機結合，可能產生新的化學反應，尚需探討這一模式是否在總體上與親告罪追訴之需求相契合。

（一）自訴制度是否有其獨特的價值？

從效果來看，自訴權和公訴權產生的訴訟法效果基本相同，均能導致刑事審判程序的啟動；從國家刑罰權的視角觀之，兩者均以國家強制力為后盾，屬于求刑權的范疇。[20]參見陳興良：《論刑罰權及其限制》，載《中外法學》1994 年第1 期，第40 頁。自訴權的特殊之處在于，其行使的主體系私人而非國家機關。由此觀之，自訴權不同于公訴權的基礎特性是權利行使的私人性。私人性是指自訴權是由私人主導的，其行使與否、如何行使均由私人決定，這意味著自訴權可以完全服務于被害人的私人利益，無需秉持檢察機關在起訴時相對客觀中立的立場。當然，即使自訴人完全按照自己的利益追訴犯罪，也在客觀上維護了法秩序，在一定程度上實現了國家利益，這兩種利益在很大程度上是重疊的。[21]參見楊旭亮：《被害人刑事訴訟權利研究》，吉林大學2016 年博士學位論文，第77 頁。然而，被害人需求的往往是“復仇的正義”，而國家供給的卻是“刑罰的正義”，兩者仍舊存在沖突的可能性。[22]參見[德]黑格爾：《法哲學原理》，范楊、張企泰譯，商務印書館1961 年版，第108 頁。在自訴程序中，私人利益在上述沖突里能夠被優先考慮。一項國外的調研發現，由于警方需要考慮警力分配、司法資源，公訴反而可能會導致案件追訴數量的下降。[23]See Barry Godfrey,Changing Prosecution Practices and Their Impact on Crime Figures, 48 The BritishJournal of Criminology 171,176-181(2008).這說明自訴更有利于“每一起犯罪被追訴”的目的實現，也能一定程度上起到限制公訴機關權力濫用的作用。

在刑事訴訟運行的過程中，自訴權的私人性表現為自訴人對訴訟的控制能力，既包括對訴訟結果的控制能力，也包括對訴訟過程的控制能力。前者具體體現為自訴的靈活性，后者則體現為自訴的被害人強參與性。自訴的靈活性包括兩個方面：一是路徑靈活性，即自訴案件的糾紛可以通過判決、單方撤回起訴、和解、調解等多種路徑解決。二是選擇靈活性，也可以稱之為處分性，[24]參見徐文、黃志：《關于刑事自訴案件特點的思考》，載《西南民族大學學報（人文社會科學版）》2011 年第3 期，第174-176 頁。即無論自訴人選擇上述哪一路徑解決糾紛，都不受或很少受到國家機關的干涉，自訴人可以根據自身利益的需求尋求解決方案。除此之外，在自訴人尋求和解或調解的過程中，被告人也能充分參與到案件解決的過程中來，其利益訴求也能得到較為充分的表達。自訴的被害人強參與性是指，在自訴程序中被害人對于訴訟程序參與的程度更深，其行為對刑事訴訟程序進行的影響更大，被害人的參與感也更強。[25]從司法實踐現狀中看，被害人受限于其經濟水平、法律意識，自訴程序中被害人強參與性并未充分體現，但在應然層面上，這一特性是毋庸置疑的。例如，在自訴程序中，被害人可以獨立地發表起訴意見，這種意見將直接作為控方意見被法院審查，被害人不需要擔心公訴人的意見與自己的意見相左；再如，被害人可以自由選取希望出示的證據，即使某些證據對于證明犯罪有利，被害人也可以因涉及自身隱私等原因而選擇不予出示。

“法律應該為復仇和懲罰提供滿意的途徑，這種意愿是深深植根于人性的。”[26]See Morris R.Cohen,Moral Principles of the Criminal Law,49 Yale Law Journal 987,1010-1012(1940).根據被害人學的研究，“在司法程序中享有話語權”是被害人的核心需求之一，[27]參見[加]歐文·凱勒：《被遺忘的犯罪被害人權利——回歸公平與正義》，曹菁譯，群眾出版社2017 年版，第35 頁。他們期待在訴訟中受到尊重和公平的對待。[28]參見汪建成：《論刑事訴訟中的利益觀》，載《中國法學》2000 年第2 期，第142 頁。而這一需求僅僅通過民事訴訟當事人、證人或公訴程序中從屬性當事人的身份是難以實現的。[29]關于公訴程序中被害人地位的從屬性，參見周國均、宗克華：《刑事訴訟中被害人法律地位之研討》，載《河北法學》2003 年第1 期，第46 頁。因此，自訴權的行使仍有其存續之價值。具體而言，上述自訴權的特性展現出了下列不同于公訴程序地獨立價值；第一，自訴權的私人性使得被害人處于更高的訴訟地位，其私人利益能夠更充分地表達于訴訟程序中，體現了對被害人意思自主權的充分尊重；[30]參見易延友：《刑事訴訟法：規則、原理與應用》，法律出版社2019 年版，第516 頁。第二，自訴程序的靈活性使得糾紛得以被有效解決，被害人與被告人雙方的利益均能被充分考慮。若雙方在利益選擇中達成了某種平衡，選擇以判決之外的路徑解決糾紛，那么無論訴訟的結果是否客觀公正，對于雙方而言都是相對滿意的。第三，自訴程序的被害人強參與性一方面可以使被害人參與訴訟并擁有話語權的情感需求被滿足，另一方面可以使被害人的個人隱私被充分保護。

（二）公訴制度能否替代自訴制度？

縱觀之，學界普遍肯定自訴權的存在具有一定的積極意義，但仍有學者建議廢除自訴，其認為，自訴的價值可以被刑事和解等公訴制度中的新程序所吸收。[31]參見陳喚忠：《刑事自訴調查研究》，載《法律適用》2012 年第2 期，第78 頁。那么，現有的公訴程序中的制度變革能否實現自訴的特有價值？近年來，可能對自訴制度的價值有替代作用的公訴制度變革主要包括四個方面：一是認罪認罰從寬制度中被害人與被告人的新型合作機制，二是2012 年寫入《刑事訴訟法》的當事人和解的公訴案件訴訟程序，三是近年來實踐中愈來愈關注的恢復性司法，四是刑事被害人救助制度。[32]嚴格意義上來講，恢復性司法和被害人救助制度并不單單是公訴制度下的變革，而是作為整個刑事訴訟的附屬制度所出現并發揮作用的。但由于現今的刑事訴訟以公訴制度為主，這兩個制度所發揮的主要領域也在公訴案件之中，因此放在此處一并討論。筆者擬逐個展開分析。

首先，認罪認罰從寬制度的實施導致被害人的訴訟地位有了新的變化。《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》第16 條規定，“將犯罪嫌疑人、被告人是否與被害方達成和解協議、調解協議或者賠償被害方損失，取得被害方諒解，作為從寬處罰的重要考慮因素”。從理論上看，這使得被害人獲得被告人賠償的可能性大大增加，若被告人有條件賠償，一般都會選擇賠償損失、尋求諒解，以減輕自身刑罰。然而，有學者考察司法實踐情況得出的結論卻與之相左：司法實踐中適用認罪認罰程序的案件獲得被害人諒解的比率并不高，而被害人在認罪認罰案件中獲得有效賠償并與被告人達成協議的情況更是極為少見。[33]參見王靜：《認罪認罰從寬制度中的被害人權利保障》，載《華東政法大學學報》2021 年第4 期，第144 頁。這一現象出現的原因在于，被害人所期待的并不僅僅是經濟上的賠償，有時他們就像“秋菊打官司”一樣，真正需要的是“給個說法”[34]蘇力：《送法下鄉——中國基礎司法制度研究》，北京大學出版社2022 年版，第159 頁。。除此之外，效率是認罪認罰案件訴訟程序最重要的價值導向之一，在認罪認罰案件的簡化處理程序中，幾乎必然影響到被害人獲取信息、提出意見、參與法庭辯論等重要程序的參與權。[35]參見閆召華：《“合作司法”中的恢復邏輯：認罪認罰案件被害人參與及其限度》，載《法學評論》2021年第5 期，第186 頁。例如，一些輕微的認罪認罰從寬案件，被告人可以選擇速裁程序進行審理，此時案件的審理較為簡單，程序大大簡化，被害人出庭發表意見、參與舉證質證的權利受到了事實上的限制。由此可見，認罪認罰不僅沒能替代自訴權的價值，反而減損了公訴程序中被害人的程序參與，使得在某些被害人有強烈的參與訴訟需求的案件，譬如侮辱、誹謗等親告罪中，自訴權的存在具有了更加重要的意義。

其次，當事人和解程序確實能在一定程度上實現自訴權的部分價值，但仍無法起到替代自訴權的作用。當事人和解程序是指在公訴程序中，嫌疑人、被告人在自愿認罪悔罪和積極賠償的基礎上，與被害方達成和解協議，建議司法機關作出寬大處理的訴訟活動。[36]參見陳瑞華：《刑事訴訟法》，北京大學出版社2021 年版，第521 頁。當事人和解程序使得被害人對于訴訟結果的形成，即被告人刑事責任大小認定，擁有較大的影響。若被害人與被告人達成和解，人民法院則應當從輕處理。[37]2021 年《刑訴法解釋》第596 條第1 款規定：“對達成和解協議的案件，人民法院應當對被告人從輕處罰；符合非監禁刑適用條件的，應當適用非監禁刑；判處法定最低刑仍然過重的，可以減輕處罰；綜合全案認為犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。”然而，當事人和解程序中，被害人的參與主要是一種結果參與，程序參與仍舊較少，被害人仍舊是刑事訴訟的“局外人”[38][美]斯蒂芬諾斯·畢貝斯：《刑事司法機器》，姜敏譯，北京大學出版社2015 年版，第178 頁。，其話語權僅僅在有限的范圍內被尊重，更不能要求公訴機關按照自己的意愿發表意見、出示證據，在公訴意見與其個人意愿向左之時，被害人也只能“隔岸觀火”。此外，當事人和解對結果的影響也十分有限，僅僅可能導致法院的從輕量刑，判決結果最終仍由法院確定，并不具備自訴制度靈活性的優勢，糾紛解決的充分性也不及自訴制度。因此，自訴制度仍舊無法被當事人和解程序所替代。

再次，恢復性司法和被害人救助制度確實使得被害人的部分私人利益得到實現，部分情感需求得到了滿足，但這兩種程序均屬于訴訟外的司法程序，無法替代自訴權的行使。恢復性司法從被害人與加害人雙方因犯罪所受到的傷害出發，更關注于滿足兩者的精神需求，使激烈的矛盾能夠被消弭，最大限度的尊重各方需要。[39]參見陳瑞華：《刑事訴訟法》，北京大學出版社2021 年版，第524 頁。然而，恢復性司法作為一種訴訟外的矛盾化解措施，雖然能給予被害人精神上的慰藉，但無法回應被害人希望追訴犯罪的強烈意愿，尤其是在一些雙方無法和解的情形下，恢復性司法更是無用武之地。被害人救助制度則主要體現為國家對于受到犯罪行為侵害的被害人，給予經濟上的補償。但如前文所述，被害人所求并非簡單的經濟利益，此種經濟救助雖然重要但也并不能解決所有問題。

（三）“并行”模式與親告罪追訴是否契合？

如前文所述，親告罪追訴應當引入公訴制度，但自訴制度有其不可替代的價值，不宜“一廢了之”。然而，這不足以證成“公訴與自訴并行”模式優于“絕對自訴”或“公訴壟斷”模式。這是因為自訴制度和公訴制度的融合并非簡單的數學加法，走向一種二元化的追訴模式可能還會導致一些新的問題，尚需具體分析“并行”模式的優勢所在，并對可能的質疑作出有力回應。

首先，從親告罪的特點來看，“公訴與自訴并行”的追訴模式最適合于親告罪的追訴。親告罪的一大特點是，其犯罪成立與否、嚴重程度與被害人的主觀意志有很大關聯，[40]參見陳璇：《論親告罪的立法意旨——刑法在社會利益本位原則下的靈活應變》，載《中國地質大學學報（社會科學版）》2005 年第6 期，第85 頁。在我國立法中，除侵占罪外的親告罪所保護的法益均具有一定精神屬性，自訴的方式則可以較好地探尋被害人的主觀意志、維護被害人主觀利益。但這并不意味著親告罪的危害性較低，公訴沒有必要介入。在精神疾病高發，精神健康愈發受到關注的現代社會，有時被害人遭受虐待、誹謗等精神上的傷害所造成的影響可能更甚于肉體上的傷害。因此，為親告罪的追訴提供公訴程序的追訴方式也是必要的。

其次，從親告罪的立法宗旨來看，“公訴與自訴并行”的追訴模式最有利于立法目的的實現。法律把一部分類型的案件規定為親告罪，主要是出于對于被害人追訴犯罪與否意志自由或者自我決定權的尊重，[41]參見李立景：《犯罪私人追訴的法理邏輯》，中國法制出版社2011 年版，第153 頁。并行模式可以最大程度地保障這種意志自由的實現。在被害人掌握較為充分的證據、具有較強證明能力的情況下，自訴制度中被害人強參與性和靈活性的特點，能夠最大程度地尊重被害人的主觀意志，讓被害人能夠“暢所欲言”“進退自如”，這對于侮辱、誹謗等涉及被害人隱私的犯罪尤其重要；而當被害人迫切希望追究行為人行為責任，卻受限于其取證能力難以有效追訴犯罪時，其意志自由的實現受到了現實因素的制約，此時公訴制度則能更大程度的保障其意志自由的實現，更加迅速、有力地懲治犯罪。

然而，有學者認為，“公訴與自訴并行”模式所保留的自訴制度可能會導致被害人濫訴。[42]參見李念祖：《自訴不是訴訟基本權：自訴制度合憲嗎？》，載《在野法潮》2021 年第1 期，第6-7 頁。筆者認為，這種質疑不無道理，但需區分兩種“濫訴”，分而論之：一是對于不是犯罪的行為，被害人因為不清楚法律規定等原因而提起自訴；二是“以刑逼民”，即對于構成犯罪的行為，被害人以提起刑事自訴為威脅逼迫加害人負擔巨額經濟賠償，謀取不正當私人利益。[43]參見林鈺雄：《刑事訴訟法》（下冊），2015 年自版發行，第178 頁。對于第一種濫訴行為，通過自訴的立案程序已經能夠有效過濾，起訴所造成的司法資源消耗并不比報警、偵查所消耗的司法資源更多，只不過司法成本的承擔者是法院。對于第二種“濫訴”而言，確實可能導致訴訟秩序的混亂，使得國家公權力在某種程度上淪為被害者獲取經濟利益的工具。然而，需注意的是，此時加害人的行為已經涉嫌犯罪，應當承擔刑事責任，被害人提起自訴又何談濫訴？加害人之所以會支付巨額賠償，正是因為其通過理性的利益衡量，認為即使賠償損失也不愿承擔刑事責任；若此時出現了民事賠償過多而導致罪責不對等的現象，只能說明司法制度本身對于加害人的懲罰過重，而非自訴人之過也。雖然這種“以刑逼民”的現象偏離了制度設計者對自訴權的實踐期待，但此種偏離未必是全壞的、不可接受的，換一個視角觀察，這種“以刑逼民”的手段使被害人能夠獲得本不易獲得的民事賠償，反而為自訴權的存續提供了新的實踐理由。

最后，從國家治理的角度來看，“公訴與自訴并行”模式是“民刑共治”的現代化犯罪治理理念在親告罪追訴領域的具體體現。[44]參見劉艷紅：《民刑共治：中國式現代犯罪治理新模式》，載《中國法學》2022 年第6 期，第36 頁。所謂現代化的犯罪治理理念，就是以良法善治為核心的中國之治的追求，[45]參見周佑勇：《推進國家治理現代化的法治邏輯》，載《法商研究》2020 年第4 期。需要把國家中心主義、家長主義的治理觀念轉化為提供“一種有效率的公共服務”[46]燕繼容：《中國現代國家治理體系的構建》，社會科學文獻出版社2018 年版，第54-55 頁。。親告罪如果單純以自訴的方式追訴，難以達到追訴犯罪、懲罰犯罪的效果，不利于社會治理；而如果單純以公訴的方式進行追訴，或許有助于達到犯罪控制的目的，但卻也意味著一種公權力向私人領域的擴張，并不一定有利于達成良法善治的社會治理目標，反而可能適得其反。當代刑事司法面臨的危機在很大程度上源于公民對執法人員的嚴重疏離，公眾的自由裁量權被官方的自由裁量權所篡奪，公民普遍操縱刑法的時代已經讓位于公民普遍不信任刑法的時代。[47]See Allen Steinberg,From Private Prosecution to Plea Bargaining: Criminal Prosecution, the District Attorney,and American Legal History,30 Crime and Delinquency 568,586-587(1984).為了糾正這一不利的社會現象，應當允許親告罪的被害人既享有自訴權，也可以啟動公訴程序。

然而，并行模式必須面對的質疑是：由于“公訴與自訴并行”模式的程序設計過于復雜，不利于被害人理解，可能導致被害人在不清楚的情況下選擇對自己不利的程序，權利無法有效行使。筆者認為，程序復雜性問題存在于刑事訴訟的方方面面，即使在純粹的公訴或自訴程序中，被害人依靠自己對法律的認知也很難理解訴訟程序——例如被害人一般并不清楚拘留和逮捕之間有何區別，而只能根據司法機關的指引參與訴訟。因此，并行模式相對更復雜的程序設計并不會直接影響被害人的訴訟參與，而是對于司法機關的釋明提出了更高的要求。在充分的權利告知前提下，被害人的潛在利益便不會受到侵害。筆者認為，在并行模式中構建相對完備的權利告知和程序救濟機制，便可以有效應對這一質疑，具體制度構建于下文詳細展開。

三、“公訴與自訴并行”追訴模式的基本構建

“公訴與自訴并行”模式意味著在親告罪的追訴過程中，公訴權與自訴權的行使將同時存在。因此，應當在制度設計層面合理配置兩者的行使范圍，使自訴程序和公訴程序能夠有機地結合在一起。具體而言，要從公訴與自訴的案件范圍劃分、親告罪追訴方式的選擇以及自訴程序的自身完善三個部分展開。

（一）公訴與自訴的案件范圍劃分

將公訴權引入親告罪追訴，首先需要解決的問題是：公訴權行使的案件范圍是什么？是所有類型的親告罪均可公訴，還是僅有部分類型的親告罪案件可以公訴？

親告罪的設立與自訴權的保留均以被害人利益保護為基點，只要公訴權的介入沒有較為廣泛地侵犯被害人的利益，兩者并不排斥公訴權的行使。從犯罪的性質上看，“一切犯罪包括對私人的犯罪都是在侵犯社會”，[48][意]貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，大百科全書出版社1993 年版，第71 頁。犯罪實質上是一國之內最嚴重的社會沖突形式，[49]參見左衛民、周長軍：《刑事訴訟的理念》，法律出版社1999 年版，第4 頁。刑事責任由公訴權追究具有完全的正當性。對于擾亂社會治安的行政違法行為，都可以由公安機關進行調查和處理，對于性質更惡劣、危害性更大的刑事犯罪案件，公權力在追訴中更不應該采取一種絕對回避的態度。對于侮辱、誹謗罪而言，其犯罪行為呈現出網絡化的傾向，被害人不具有足夠的技術手段，即使通過技術手段獲得證據也可能存在非法取證的問題，其取證、提起自訴的難度大大增加，公訴機關介入此類案件具有必要性；對于虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪而言，雖然兩者都是在家庭內部發生的犯罪行為，但其受害人往往是自我權利保障能力較差的弱勢群體，如女性、[50]本文并不認為女性的智識、能力差于男性，但由于其生理因素（力量往往弱于男性）以及社會因素（部分傳統觀念認為女性應附屬于男性），導致女性保障自我權利的難度明顯高于男性，處于一種實際上的弱勢地位。兒童等，公訴機關介入其中有助于實質平等的實現，也有利于尊老愛幼、男女平等的現代家庭理念的塑造；[51]習近平總書記在見第一屆全國文明家庭代表時提到，“要積極傳播中華民族傳統美德，傳遞尊老愛幼、男女平等、夫妻和睦、勤儉持家、鄰里團結的觀念”。習近平：《在會見第一屆全國文明家庭代表時的講話》，載央視網2016 年12 月15 日，http://news.cctv.com/2016/12/15/ARTIJmlxiYn0ddxXTwiK4zIy161215.shtml。而對于侵占罪而言，其本身就具有危害市場經濟秩序的社會風險，尤其是對于某些極其高額的侵占行為而言，更有必要由國家公權力機關來進行追訴。因此，在親告罪中公訴權行使的案件范圍應當不受限制，使得任何類型的親告罪都可以由公訴程序進行追訴。

事實上，我國現行法律規定也容許公訴權對于親告罪追訴的全面介入。《刑法》第98 條規定，“本法所稱的告訴才處理是被害人告訴才處理”。2018 年《刑事訴訟法》第16 條規定，“依照刑法告訴才處理的犯罪，沒有告訴或者撤回告訴的”，不追究或不繼續追究刑事責任。兩部法律采取的表述都是“告訴”，并沒有將“告訴”限縮為“自訴”，存在將其解釋為“控告”與“自訴”的空間。2018 年《刑事訴訟法》第210 條也僅規定親告罪可以適用自訴程序進行追訴，而并未限定親告罪案件只能以自訴方式追訴。

2021 年《刑訴法解釋》第219 條第2 項對限制公訴權對親告罪進行追訴的情形進行了規定，人民法院對提起公訴的案件審查后，屬于告訴才處理的案件，應當退回人民檢察院。這一司法解釋對“告訴”做了限縮解釋，將刑法中規定的“告訴”的含義縮小了。然而，在法律未對公訴權在親告罪領域的行使作出限制的前提下，人民法院出臺的司法解釋實質上限制了被害人的程序選擇權，也限制了公訴機關追訴該類犯罪的權力，既與其上位法的精神相抵觸，也僭越了其他機關的權限，不僅不符合刑事訴訟解釋權力謙抑原則和權利保護原則的要求，也不具有基本的合法性。[52]參見汪海燕：《刑事訴訟法解釋論綱》，載《清華法學》2013 年第6 期，第12-16 頁。因此，刑事訴訟實踐應當回歸法律本意，對這一條文作出修改，準許公訴權對親告罪追訴的全面介入。

（二）并行模式下被害人的自主選擇權

親告罪中犯罪的追訴以被害人的告訴為前提，雖然公訴權可以介入親告罪的追訴，但其介入的目的是保障個人追訴權的順利行使，應當呈現出消極性、被動性，其限度就是不干預個人發動刑事訴訟的自主選擇權。由此，應當構建以被害人自主選擇權為核心的親告罪追訴機制，在追訴的全過程中盡量保持被害人的意愿得到充分實現。

首先，要賦予被害人追訴與否的選擇自由，這是由親告罪的本質所決定的。無論以自訴程序還是公訴程序啟動刑事追訴，均應以被害人的告訴為基本前提。若公安司法機關通過被害人告訴以外的途徑了解到親告罪犯罪行為的發生，可以向被害人核實相關情況，建議其啟動刑事追訴。但若被害人堅持不追訴相關行為，公安司法機關也絕對不得依職權偵查、起訴。

其次，要賦予被害人選擇自訴或公訴程序進行追訴的程序選擇權。選擇自由的前提是被害人對權利的充分了解，這依賴于公安司法機關的權利告知。無論被害人以何種方式告訴、最初向哪個機關報案，公安司法機關都應當告知被害人既有權選擇自訴進行追訴，也有權選擇公訴進行追訴，并應簡要釋明其選擇兩種程序的利弊。為了保證這種權利告知的有效實施，可以考慮將這種選擇權的告知內容以《權利告知書》的形式確定下來，形成一個全國范圍內相對統一的標準，要求提起告訴的被害人了解告知書內容后簽字確認，由公安司法機關存檔并置入立案后的刑事案卷。[53]需要特別說明的是，被害人僅在程序啟動階段擁有自由的程序選擇權，而在追訴程序啟動后，為防止自訴公訴程序變更所造成的程序混亂與訴訟負擔，被害人的程序選擇權應當作出較為嚴格的限制，僅在特殊的情況下可以保留，具體構建將在后文展開。

再次，還要保障被害人是否撤回告訴的選擇自由，即保障被害人在親告罪追訴中的退出自由。現行《刑事訴訟法》第16 條的規定已經賦予了被害人這一自由，但需要予以強調的是，無論被害人選擇以公訴還是自訴的程序進行追訴，若雙方自愿達成和解，均應當準許被害人撤回告訴。但為保障被害人撤回告訴決定的自愿性，公安司法機關應對撤回申請進行審查。在自訴程序中，根據現有法律規定，審查主體為人民法院；在公訴程序中則應當由公訴權的行使者檢察機關來進行審查。需特別注意的是，公安司法機關審查的核心內容是撤回告訴的自愿性，而非該案是進行刑事追訴的必要性，要謹防公安司法機關濫用這一審查權，違背被害人的自由意志以至于侵犯被害人的實質利益。被害人撤回告訴意味著訴訟終結，除非被害人撤回告訴的自愿性存在問題，一般不得重新起訴。在現行“絕對自訴”追訴模式下，鑒于自訴人取證能力較弱，2021 年《刑訴法解釋》第320 條、第321 條規定，“因證據不足而撤訴的”，自訴人就同一事實又提出了新的足以證明被告人有罪的證據，再次提起自訴的，人民法院應當受理。然而若采取并行追訴模式，被害人原本就可以選擇證明能力更強的公訴機關追訴而未選擇，應認為其自愿承擔可能無法舉證成功的風險，為保護被告人不受訴訟的頻繁侵擾，無論被害人采取自訴還是公訴方式追訴，其撤回告訴后不應以獲得新的證據為由再次起訴。

然而，被害人擁有自主選擇權的前提是其本身具有自主選擇的能力。對于未成年人而言，尤其是虐待罪等家庭暴力犯罪的受害人，在被告方為自己的親人甚至是自己的監護人的情形下，未成年被害人既不具有自由選擇的能力，也很難充分行使自訴權。此時，出于對未成年人的特殊保護，防止未成年人被害人在訴訟過程中受到二次傷害，甚至遭遇“第三次被害人化”[54]“第三次被害人化”是指被害人在受到犯罪行為的傷害和追訴過程中的二次傷害后，自我消沉、自暴自棄、自我毀滅，由被害人向犯罪人轉化的過程。參見任克勤：《被害人學基本理論研究》，中國人民公安大學出版社2018 年版，第50 頁。最終走向犯罪道路，應對被害人的選擇自由進行限制。若檢察機關認為未成年被害人的法定代理人無法充分代表其追訴意志，或其法定代理人就是被告人的情形下，則應強制以公訴程序進行追訴。但檢察機關也應當充分尊重未成年人被害人的意愿，若未成年人自愿撤回告訴，檢察機關應當在充分審查未成年人自愿性的基礎上，評估撤回告訴是否真正有利于未成年被害人。若檢察機關經審查評估認為撤回告訴系自愿且有利于未成年被害人，則可以準許撤回告訴。

（三）親告罪自訴程序之完善

在“公訴與自訴并行”的親告罪追訴新模式下，自訴程序依舊是親告罪追訴的重要路徑。若要使自訴權的保留具有意義，就必須完善現有的自訴程序，真正實現自訴權應有的制度價值。

1.強化自訴人證明能力

如本文第一部分所述，自訴權運轉的最大困難就是證明問題，自訴人的取證能力差，導致其無法獲得充分的證據來達到“事實清楚、證據確實充分”的證明標準。為此，2015 年《中華人民共和國刑法修正案（九）》增設第246 條第3 款，規定：“通過信息網絡實施侮辱、誹謗行為的，被害人向人民法院告訴，但提供證據確有困難的，人民法院可以要求公安機關提供協助。”該規定雖然僅將范圍限定為“通過信息網絡實施的侮辱、誹謗行為”，但也為其他自訴案件的協助取證提供了一條可供借鑒的路徑，可以考慮將上述案件范圍擴充至全部類型的親告罪。

在這一規定的基礎上，仍舊需要確定“協助”的具體含義。[55]自2015 年該條文寫入刑法之后，尚未有任何關于該條文的細化執行規定公開發布。首先，需明確公安機關明確進行協助的前提，即確定“證據確有困難”的幾類情形。例如關鍵證據在被告人掌控之中，自訴人無法獲取；又如相關證據系第三方網絡平臺所掌握，該平臺拒絕將相關信息提供給自訴人；其次，需要明確公安機關提供協助的方式。公安機關不僅直接可以向有關機構、個人調取相關證據，必要時，經過法定的審批程序也可以采取搜查、扣押等強制性偵查措施；最后，需明確協助的對象是法院而非自訴人，并非所有自訴人想獲取的證據公安機關都要提供協助。是否取證需經法院審核并向公安機關提出明確指示，防止司法資源的浪費。此外，還要保障自訴人獲得律師幫助的權利，完善法律援助制度中對于自訴人的權利保障。

2.檢察機關協助自訴

應說明的是，并非有公訴機關參與的程序就是公訴程序，公訴程序與自訴程序的核心區別在于該程序是由公訴機關主導還是由自訴人主導。在私人主導的自訴程序中，公訴機關干預的目的是為了彌補自訴人訴訟能力的不足，避免自訴流于形式，追訴程序的性質仍為自訴，檢察機關的干預是一種“協助自訴”的行為。[56]參見王一超：《論檢察機關干預告訴才處理案件的程序選擇——基于對“自訴轉公訴”討論的延伸思考》，載《清華法學》2022 年第6 期，第106 頁。結合檢察機關的公訴和法律監督兩大基本職能，其協助自訴大致有兩條路徑：一是代為告訴，二是發揮法律監督職能。

代為告訴[57]我國《刑法》第98 條規定，“如果被害人因受強制、威嚇無法告訴的，人民檢察院和被害人的近親屬也可以告訴”。指的是被害人想要告訴,卻因為受到物理或精神上的強制而無法告訴。此時檢察機關可以在被害人同意的前提下代為行使自訴權，幫助被害人其實現訴權。[58]參見程滔、封利強、俞亮：《刑事被害人訴權研究》，中國政法大學出版社2015 年版，第234-235 頁。在代為告訴程序中，檢察官應處于自訴人協助者的地位，在意見表達、程序推進、證據出示等方面充分尊重自訴人的意愿，扮演自訴人的“國家代理人”角色。一旦被害人無法告訴的情形消失，若被害人希望自己追訴，檢察機關應當及時退出自訴程序，將自訴權的行使放歸被害人。

另外，檢察機關作為憲法規定的法律監督機關，應當對一切司法程序履行法律監督職能，其中當然也應當包括自訴程序。[59]參見柯葛壯、李雅璇：《刑事自訴案件檢察監督簡論》，載《人民檢察》2011 年第15 期，第72 頁。一方面，檢察院可以派員出席庭審并發表意見。出席庭審的檢察官可以在不妨礙控辯雙方各自所行訴訟活動的前提下，就案件的事實、法律、程序等問題當庭發表意見；[60]參見王一超：《論檢察機關干預告訴才處理案件的程序選擇——基于對“自訴轉公訴”討論的延伸思考》，載《清華法學》2022 年第6 期，第111 頁。另一方面，檢察院認為自訴案件的結果不公正的，也可以提起抗訴。《人民檢察院刑事訴訟規則》第13 章第6 節規定了“刑事判決、裁定監督”的相關內容，其中包括對于刑事案件提起抗訴的權力，該節第601 條又規定“人民檢察院對自訴案件的判決、裁定的監督，適用本節的規定”。由此可見，現行司法解釋明確賦予了檢察機關對自訴案件提起抗訴的權力，其中包括一審裁判未發生法律效力時抗訴啟動二審程序與裁判發生法律效力后抗訴啟動審判監督程序兩種情形。檢察機關應當善用這一權力，為自訴案件的追訴提供支持。但需要注意的是，一旦檢察機關提起抗訴，程序的主導者就從自訴人變為了檢察機關，該程序的性質也就由自訴轉為了公訴，自訴人的地位也就變成了公訴程序中具有從屬性地位的被害人。

3.法院需發揮更積極的作用

2018 年《刑事訴訟法》第212 條規定，“人民法院對自訴案件，可以進行調解”。刑事調解程序的適用是自訴程序靈活性的重要內容，是“矛盾糾紛多元化解”這一要求在刑事訴訟中的實現，也體現了“楓橋經驗”在新時代的發展。[61]參見韓瀚：《刑事自訴案件公訴化治理的批判與完善——以“楓橋經驗”為視角》，載《安徽師范大學學報（人文社會科學版）》2022 年第6 期，第102 頁。通過刑事調解，訴訟糾紛可以在前端被有效解決，走出有罪與否的二元判決結果，也能使被害人的意愿得以充分表達。筆者在調研中了解到，司法實踐中調解成功、以制作調解書的方式結案的情況十分罕見。這是因為，自訴案件中當事人之間地矛盾往往非常尖銳，雙方很難達成一致意見。針對這一現象，需要法官更充分的釋法說理，尋求賠禮道歉、經濟補償等刑事訴訟外的矛盾化解途徑，同時增強調解環節的獨立性，使其成為自訴案件審理的必經程序。一方面，要區分調解與和解、撤訴，根據調解程序結案的應當一律制作調解書，而非由自訴人撤回自訴，使調解程序相對獨立的存在于自訴制度之中；另一方面，可以考慮建立先行調解制度，[62]參見陳肖：《親告罪追訴機制的反思與重構——基于文本與實證的雙重分析》，載《貿大法學》2021 年第1輯，第252-253 頁。即自訴案件優先適用調解方式結案，且將調解程序置于庭審程序之前、立案審查之后，若雙方拒絕調解，才得以開啟庭審階段。

除積極適用調解程序外，法院還應當更多啟用2021 年《刑訴法解釋》第325 條規定的依申請調取證據的權力，協助查明自訴案件的事實，防止應當追訴的犯罪行為因證據不足而草草了之。[63]2021 年《刑訴法解釋》第325 條：“自訴案件當事人因客觀原因不能取得的證據，申請人民法院調取的，應當說明理由，并提供相關線索或者材料。人民法院認為有必要的，應當及時調取。”這一規范在適用上存在較大限制，即“提供相關線索或者材料”的要求對于自訴人而言要求太高，實踐中自訴人可能沒有任何證據線索或材料。因此，建議取消這一限制，同時強調在自訴案件中法院不僅在當事人申請時可以調取證據，還可以依職權主動調取相關證據以查明案件事實。這固然可能引發法院中立性受損的擔憂，但在親告罪自訴案件中，由于控辯雙方都是私人主體，訴訟能力都有所欠缺，且案件情況本身相對簡單，社會危害性一般也較低，法院適當加強自身職權的干預可能更有利于公平的實現。

四、“公訴與自訴并行”模式中的程序轉換

若被害人在親告罪追訴啟動時經過充分的了解和思考，自愿選擇了公訴或自訴的追訴路徑，那么根據責任自負的原則，為防止程序轉換造成的司法資源的浪費，一般不應允許被害人在訴訟過程中更換追訴方式。但鑒于刑事訴訟的復雜性，在某些情形下自訴與公訴程序間勢必要發生轉化，以平衡個人追訴與國家追訴之間的關系，更好地維護國家、社會和被害人利益。[64]參見熊秋紅：《論刑事司法中的自訴權》，載《環球法律評論》2003 年第4 期，第414 頁。

（一）自訴轉公訴

根據被害人有無選擇的自由，自訴轉公訴可以分為強制性自訴轉公訴與任意性自訴轉公訴。

1.強制性自訴轉公訴

強制性自訴轉公訴有三種情形。一是法定的自訴轉公訴，即在自訴過程中，公安司法機關發現該案并非可以自訴權行使的案件范圍，因而該案由自訴程序轉為公訴程序進行。例如在侵占罪自訴的審理過程中，法院發現該案事實上系詐騙罪，且數額巨大，此時法院必須將案卷轉交給公安機關，通過公訴程序進行偵查、起訴。在此類情形下，程序是否轉化不以被害人追訴的意愿為轉移，也不受公安司法機關自由裁量的影響，一旦符合法定情形，必須轉為公訴。

但在法定的自訴轉公訴中有一種特殊的情形，即在自訴審理過程中，發現該案系犯罪情節輕微的“第二類自訴案件”，例如在虐待罪的自訴審理過程中發現該案實際上是故意傷害罪（致人輕傷）。這類案件雖然既可以自訴也可以公訴，但是不同于親告類案件，其被害人不享有完全的程序自主選擇權。2021 年《刑訴法解釋》第320 條作出專門規定，“屬于本解釋第一條第二項規定的案件，公安機關正在立案偵查或者人民檢察院正在審查起訴的”，人民法院應當不予受理，確立了“第二類自訴案件”的“公訴優先”原則。因此，在出現這種情形時，法院應當征詢公安機關的意見。若公安機關堅持按照公訴程序追訴該罪，法院應當裁定駁回起訴，將案卷轉交公安機關進行審理；反之，應當繼續由自訴程序進行審理。

二是檢察機關擔當自訴。擔當自訴是指自訴程序啟動后，自訴人在訴訟過程中出現無法繼續參加訴訟的情形，如喪失行為能力或死亡，檢察機關可以承擔追訴者的角色，使刑事追訴繼續進行。我國大陸并未規定這一制度，但我國臺灣地區刑事訴訟法第332 條規定，“自訴人于辯論終結前，喪失行為能力或死亡者……如無承受訴訟之人或逾期不為承受者，法院應分別情形，徑行判決或通知檢察官擔當訴訟”，這一立法例可供借鑒。在我國1996 年《刑事訴訟法》修訂前，陳光中先生主持的修改建議稿中也提出過引入這一制度的設想。[65]該建議稿第326 條規定，“自訴人在一審辯論終結前，喪失行為能力或者死亡的，人民法院應當中止訴訟并告知其法定代理人、近親屬可以作為自訴人承擔訴訟。被害人無法收集證據或者沒有能力進行自訴的，可以要求人民法院指定承擔法律援助義務的律師代為訴訟。”參見陳光中：《中華人民共和國刑事訴訟法再修改專家建議稿》，中國法制出版社2006 年版，第172 頁。需注意的是，擔當自訴與前文所述的代為告訴是不同的兩種制度，兩者在適用范圍上沒有交叉，在制度設計上也不互相排斥。代為告訴是被害人在受到強制、恐嚇而無法自訴時，將自訴權委托給檢察機關行使，檢察機關處于一種協助者地位，其程序性質仍為自訴。而擔當自訴的條件更為特殊，僅發生在自訴人喪失行為能力或死亡時，檢察機關對于訴權的擔當是一種被動的、自然的承受，此時自訴人事實上已經完全失去了控制、主導程序的能力，擔當自訴雖名為自訴，其程序性質卻為公訴。[66]在此情形下，檢察機關既可以可以申請退回補充偵查，也撤回起訴后重新起訴或作不起訴處理。

在檢察機關擔當自訴的制度設計中，有一類情況需要特別關注，即自訴人原本喪失行為能力，而在檢察機關擔當自訴后、案件審理結束之前，自訴人又恢復了行為能力。由于檢察機關擔當自訴實際上起到的是一種對于自訴人的代替作用，以自訴人的訴權無法行使為前提條件，在上述情形出現時，檢察機關應當及時退出訴訟程序。在該程序中，被害人仍是自訴人，享有當事人的訴訟權利，裁判結果也應依法向被害人送達，被害人也可以依法提出上訴。[67]參見胡蓮芳、趙澤：《系統論視角下親告罪的法律規制研究》，載《學習與實踐》2021 年第4 期，第73 頁。此時檢察機關如果對案件審理有意見，也可以對該案行使法律監督的權力，向上級法院提起抗訴。

三是檢察機關依職權接管自訴。德國《刑事訴訟法》第377 條第2 款規定，在涉及公共利益時，“檢察院也可以在判決生效前的任何程序階段，明確聲明接管追訴”。[68]《世界各國刑事訴訟法》編輯委員會編譯：《世界各國刑事訴訟法》（歐洲卷），中國檢察出版社2016 年版，第309 頁。我國《刑法》中也有類似規定，如第246 條第2 款規定，犯侮辱、誹謗罪的案件告訴才處理，“但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外”。在這種涉及嚴重公共利益侵犯的情形下，該犯罪已經不再屬于親告罪的范疇，出于對法秩序維護的要求，該罪行追訴與否不應再交由被害人自己決定，而是由國家公權力強制追訴。嚴格來講，這種情形也屬于廣義上的“法定的自訴轉公訴”，但是有兩點不同于狹義的“法定的自訴轉公訴”：第一，此時程序不需要再回流到公安機關刑事立案的階段，而可以直接在審判階段完成程序轉換，有助于節約司法資源；第二，由于不存在一個確定的“嚴重危害社會秩序和國家利益”的標準，是否接管訴訟依賴于檢察院的裁量權，程序轉換具有一定模糊性。而在狹義的“法定的自訴轉公訴”的情形下，一旦發現案件類型發生改變，就必須進行程序轉換。

2.任意性自訴轉公訴

任意性自訴轉公訴是指被害人可以主動申請由自訴程序轉為公訴程序進行追訴。由于在自訴程序啟動之初，被害人已經做出過一次選擇，為了避免司法資源的浪費，被害人僅有在符合特殊的情形下才具有程序轉換的申請權。

具體而言，任意性自訴轉公訴包含兩種情形。一是自訴人可以申請檢察機關接管訴訟。如前文所述，若案件對公共利益造成了嚴重侵犯，檢察機關可以自由裁量是否接管訴訟。這一裁量權不僅可以由檢察機關主動依職權行使，也可以在自訴人提出申請后被動行使。二是若自訴人選擇自訴時未被告知可以通過公訴程序追訴、不了解自訴可能承擔的風險，在知曉后可以申請轉為公訴程序追訴。這一情形具體體現為，自訴人在提起自訴時未簽署《權利告知書》，或有證據證明簽署時并不知曉告知書的內容，如自訴人系文盲而司法人員未對內容進行宣讀等。

（二）公訴轉自訴

相比于自訴轉公訴，為保障公訴程序的穩定性和權威性，防止公共司法資源的浪費和程序的反復倒流，公訴程序轉向自訴程序應當更為謹慎，僅在例外情形下可以進行，且應以一次為限。

一是法定的公訴轉自訴，即在公訴過程中發現案件屬于可以自訴的類型，若被害人選擇采用自訴程序追訴，則應當進行程序轉換。例如在對某起詐騙行為進行偵查的過程中，公安機關發現該犯罪行為實為侵占罪，屬于可以自訴的親告罪，此時公安機關應當告知被害人有權選擇自訴，也可以繼續由公訴程序追訴。若被害人選擇自訴，公安機關應當將相關證據移交給被害人，并告知其向法院提起自訴。

二是特殊的公訴轉自訴，即若公安機關、檢察機關存在濫用控訴權的行為，自訴權可以替代公訴權進行追訴。根據2018 年《刑事訴訟法》第210 條第3 項的規定，“被害人有證據證明對被告人侵犯自己人身、財產權利的行為應當依法追究刑事責任，而公安機關或者人民檢察院不予追究被告人刑事責任的案件”，可以向人民法院提起自訴。在這種情形下，被害人應先向上述兩機關申訴，督促其行使公訴權；若申訴無果，則可以向人民法院提起自訴。人民法院認為上述情形確實存在的，應當準許自訴。

（三）自訴與公訴的訴訟終結

無論是自訴還是公訴，在訴訟結束產生或轉化為另一種程序時，均應終結該訴訟程序，且其訴訟終結的結果應具有穩定的法律效力，不宜隨意更改。親告罪追訴中的訴訟終結分為兩種情形，一種是訴訟終止，另一種是程序轉換。

訴訟終止是指對某一犯罪行為的追訴暫告結束，并未轉化為另一程序繼續追訴。一般情形下，訴訟終止后對于同一犯罪事實不得重新起訴，除非訴訟終止的原因系證據不足，具體而言包括下列情形：法院因證據不足作出無罪判決。自訴程序中自訴人因證據不足被法院裁定駁回起訴、公訴程序中檢察機關因證據不足作出不起訴決定。[69]此種情形不同于被害人主動、自愿地撤回告訴，而是被動地導致訴訟終結，因此可以因獲取到新證據而重新起訴。上述情形下若有新的證據可以重新起訴，但鑒于前后兩次起訴的同一性，除非符合自訴與公訴間程序轉換的條件，否則仍應由原來的程序重新起訴。

不同于訴訟終止的訴訟終結，程序轉換的訴訟終結是一種中間的、程序性的終結，不具有實體上的法律效力。例如，在檢察機關依職權接管訴訟的情形下，為防止“一事兩訴”，人民法院應當同時裁定原自訴程序訴訟終止，但這種訴訟終止的裁定不影響公訴權對犯罪行為的繼續追訴；又如，在公訴追訴的審查起訴階段發現該案可以由自訴程序追訴，經告知后被害人選擇行使自訴權，此時檢察機關應作出法定不起訴的決定，但這一決定也不影響自訴權的繼續行使。

結論

親告罪追訴存在的困境，其根源在于“絕對自訴”的追訴模式，這導致大量親告罪案件處于刑事追訴的空白地帶。因此，一方面應當準許公訴權介入親告罪的追訴，構建“公訴與自訴并行”的親告罪追訴新模式；另一方面則應當完善現有的刑事自訴程序，使自訴權得以有效行使。從理論上看，兩種解決方案雙管齊下能夠起到最好的制度改進效果；但從現實出發，前一種解決方案步子更大也風險更大，是對于現有刑事訴訟體制的“大革新”，可能短期內無法有效落實，后一種解決方案相對而言更為穩妥，更具有可行性。我國的親告罪追訴改革應當分為兩步走，先在“絕對自訴”追訴模式的框架下完善現有的自訴制度，使公訴機關先以協助人的身份參與到自訴審理之中，再逐步建立“公訴與自訴并行”追訴模式。