論以物抵債協議的規范構造
——以《〈民法典〉合同編通則部分解釋》第28 條為中心

張 瑜

一、提出問題

“以物抵債”[1]本文的研究對象為實體法上的以物抵債，即當事人意思自治的結果，并非程序法上司法機關通過公權力干預的以物抵債的結果。程序法上的以物抵債和實體法上的以物抵債之區分，詳見嚴之：《代物清償法律問題研究》，載《當代法學》2015 年第1 期，第103 頁。是對我國經濟社會中變更給付、增加給付或替代給付等法律現象的描述性用語，不具有明確的法律性質與法教義學構造。由于原《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）和《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）都未對“以物抵債”進行明確的規定，司法實踐中存在“流質無效”[2]胡靜訴南通盛唐置業有限公司確認合同效力糾紛案，南通市中級人民法院（2015）通中商終字第00015 號民事判決書。南通市中級人民法院認為當事人間“以房抵債”的擔保方式屬于流質而無效。“代物清償”[3]成都市國土資源局武侯分局與招商（蛇口）成都房地產開發有限責任公司、成都港招實業開發有限責任公司、海南民豐科技實業開發總公司債權人代位權糾紛案，《最高人民法院公報》2012 年第6 期。最高人民法院將以物抵債協議直接認定為實踐性的代物清償。“擔保合同”[4]朱俊芳與山西嘉和泰房地產開發有限公司商品房買賣合同糾紛案，《最高人民法院公報》2014 年第12 期。最高人民法院認為以物抵債協議具有擔保功能。“依合意解釋認定”[5]通州建總集團有限公司與內蒙古興華房地產有限責任公司建設工程施工合同糾紛案，《最高人民法院公報》2017 年第9 期。最高人民法院進而認為，以物抵債協議根據當事人意思自治的不同，可作債的更改、新債清償等多種合同解釋。等裁判路徑。在學理上，亦存在“契約說”“處分行為說”“代物清償說”“新債清償說”等爭議。

為應對實踐需求，《合同編解釋》以債務履行期限屆滿前后為標準，對清償型以物抵債和擔保合同進行區分，明確了以物抵債協議的諾成性，明確了原債不因以物抵債協議的成立而消滅，明確了債權人享有擇一請求履行原債或新債的選擇權。然而，其以“當事人訂立以物抵債協議時，原債的履行期限是否屆滿”為類型化標準的思路未必符合當事人的意思自治。當事人仍有可能為未來的清償作出安排，法院可能不對當事人的真實意思加以識別而徑行對以物抵債協議的性質作出認定。

《合同編解釋》具有漏洞填補和造法的雙重性質，可以從兩方面檢視其正當性：其一，可檢視其作為《民法典》的漏洞填補手段是否合理；其二，可檢視其創設規則的正當性。齊特爾曼將既有立法的共同基礎和一般規律稱為“立法的藝術”，這一藝術理論為立法者提出立法任務并最合目的地完成任務提供指引。立法的藝術關注立法的內容和立法的技術。[6]參見[德]恩斯特·齊特爾曼：《立法的藝術》，吳香香譯，載王洪亮等主編：《中德私法研究（18）：民法規范與法學方法》，北京大學出版社2019 年版，第43 頁。在確定立法的內容時，立法者應合理地設定特定目的，并選擇最合目的的實現工具。在立法的內容已經確定時，立法的技術主要指法律的表述與編排、完備性與準確性，與正當性判斷無涉。

綜合觀察學理、實踐、規范三個層面，關于以物抵債協議的現有學說不僅存在爭議，對實務糾紛的典型疑點也尚未能提供針對性的解決方案。據此，本文首先對以物抵債性質認定的司法實踐和學說作梳理和考察，界定“以物抵債”的內涵和外延；其次，通過考察《合同編解釋》第28 條目的設定的合理性與規范創設的合目的性，檢視其“將清償型以物抵債限于期后”以及“允許債權人在新舊兩債中選擇實現”的規范構造是否具備正當性；最后，對修正后的規范作法效果的延伸考察，為其實踐應用清除障礙。

二、《合同編解釋》第28 條特征化以物抵債協議的構成要件

在學理和司法實踐中，以物抵債是對當事人作出“異于原給付”之行為的描述性用語，并無清晰的內涵和外延，可指代新債清償[7]參見朱廣新：《合同法總則研究》，中國人民大學出版社2018 年版，第528 頁。、代物清償[8]參見黃茂榮：《債法通則3：債之保全、移轉及消滅》，廈門大學出版社2014 年版，第187 頁；王利明、房紹坤、王軼：《合同法》，中國人民大學出版社2013 年版，第188 頁；邱聰智：《新訂民法債編通則》（下），中國人民大學出版社2003 年版，第452 頁。、債的更改[9]參見黃立：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2002 年版，第674-676 頁；邱聰智：《新訂民法債編通則》（下），中國人民大學出版社2003 年版，第455 頁。和擔保[10]參見王洪亮：《以物抵債的解釋與構建》，載《陜西師范大學學報（哲學社會科學版）》2016 年第6 期，第106 頁。。正是由于缺乏統一的概念界定，實質的爭點有時被掩蓋在概念之爭下。因此，有必要梳理各學說中的概念交疊之處，以期將“以物抵債”構建為具有明確內涵和清晰外延的法律概念，避免進行無謂論證。

首先，本節分析《合同編解釋》第28 條在法技術上的意義。其次，分別梳理“契約說”和“處分行為說”之間的爭點。再次，為厘清以物抵債的內涵和外延，本節將從以物抵債協議與債的更改及擔保的關系、以物抵債協議的成立要件是否包括“要物”、以物抵債協議和原債的關系這三個方面進行論述，進而劃定以物抵債獨立于債的更改和擔保的界限、以一般合同成立要件作為當事人合意的替代填補、明確以物抵債協議與原債具有同一性。

（一）特征化以物抵債協議的意義

在闡析特征化以物抵債協議的意義及功能前，有必要以實踐案例為切入點，揭示司法解釋與實踐需求的互動關系。2022 年2 月1 日，甲未能按照約定向乙支付某工程款且債務已屆期，為達清償之目的，甲與乙訂立《房屋抵頂工程款協議書》（以下簡稱《協議》），約定將位于A 地的某房屋抵頂工程款，并于2022 年3 月1 日前辦理房屋所有權移轉登記。合同訂立后，甲遲遲不愿協助乙辦理房屋所有權移轉登記。（1）乙訴至法院，請求甲繼續履行《協議》。①若合同并未約定成立或生效要件。②若合同還約定：“本協議自某房屋完成移轉登記之日起生效。”（2）乙訴至法院，請求甲支付某工程款。①若合同未約定舊債是否消滅事實、未約定新舊兩債的履行順序。②若合同還約定：“自協議生效之日起，甲不負向乙支付某工程款之義務。”③若合同還約定：“若未能按期完成房屋所有權移轉登記，乙可請求甲支付某工程款。”對于上述案型，需要解決兩個問題：其一，當事人之間是何種法律關系？法官須對合同進行解釋，并確定其適用具體規范還是一般規范。其二，當事人在合同中未就特定事項作特別安排時，法官如何補充解釋或填補合同漏洞？司法活動必然包含法官對合同解釋和漏洞補充的權力，無需法典明文規定，但行使此種權力的標準仍受制于當事人的約定和法律規定。

1.增強以物抵債協議的可識別性

立法者通過規定表示契約特征的履行行為，來幫助法律適用者識別合同類型，進而適用典型合同的具體規范。而在過去的爭議中，以物抵債協議沒有清晰的特征性給付，滿足“以他種給付替代原給付”事實構成要件的所有合同均被歸于以物抵債協議，無關于其性質、法效果。因此，在以往的進路中，“以物抵債協議”在合同解釋方面出現了功能上的錯位。《合同編解釋》第28 條將原本實踐中作為合同解釋、識別起點的“以物抵債協議”糾正為合同識別、解釋的結果，以使之成為具備獨特法效果的合同類型，限縮具體規范的適用范圍，將其區別于“債的更新”“代物清償”。

圖一 特征化以物抵債前后的合同識別過程

2.彰顯任意性規范填補合同漏洞的功能

在司法活動中，法官從解釋到補充的過程類似于光譜，首先，對于當事人明確的意思表示進行解釋，此即意思表示的解釋。其次，對意思表示的合致進行解釋，此即法律行為的解釋。前述過程包含對于法律行為關聯和目的的識別與展開，法官能夠從法律行為的關聯中以當事人可理解的方式，根據誠實信用原則，能夠并且必須推導出待補充的約定，此階段的補充性解釋毋寧是解釋出待補充的約定。由于此過程也涉及法律行為間關聯和目的，往往包括了對合同漏洞的識別。如果存在待補充的約定，即開啟他治拘束領域，可得適用任意性規范。《德國民法典》第317 條規定了第三人的確定權，在當事人未就特定事項作特別安排時，法院實際上行使此種“確定權”，承擔兜底性、家長式的角色，對合同中的公開漏洞進行填補。

在填補合同漏洞的過程中，法官應按照相關交易圈子的一般觀點，進行通常和適當的風險分配，依照同種類型合同中的標準進行衡量。《合同編解釋》第28 條中“約定除外”的內容表明其是合同解釋性的任意性規范，對以物抵債協議中的通常、典型風險進行一般化分配，指引法官按照特定的方向做出正確的解釋和填補。

（二）以物抵債協議性質的特征化

《合同編解釋》第28 條第1 款采用了“以物抵債協議”的表述，并規定“協議自當事人意思表示一致時生效”，承認以物抵債協議之于原債的合同獨立性，性質上采“契約說”。一方面，有必要明確《合同編解釋》第28 條第1 款采取“契約說”的正當之處，回應“處分行為說”的質疑。另一方面，“契約說”中亦存在觀點的分歧，應對《合同編解釋》第28 條第1 款的表述進行解釋，明確以物抵債協議的性質。

1.《合同編解釋》未采“處分行為說”具有正當性

支持“處分行為說”的學者以負擔行為和處分行為的分離原則為論證前提。論者認為，以物抵債協議是替代原債履行的物權合意，并非拘束債務人的負擔行為。基于此種合意，債務人將標的物的所有權移轉于債權人。以物抵債作為原債的替代履行行為，并未改變原債之法律關系，不能脫離于原債權債務關系存在。若抵債物存在質量瑕疵，以物抵債協議本身不具有可訴請性，債權人僅得主張意思表示因欺詐而可撤銷。[11]參見陳永強：《以物抵債之處分行為論》，載《法學》2014 年第11 期，第111、114 頁。

支持“處分行為說”者認為“契約說”存在諸多不足，現列舉如下并逐一回應：其一，論者認為“契約說”根據債務人是否履行給付將以物抵債協議分別認定為諾成合同與代物清償的觀點并不恰當。因為以物抵債的性質須根據其成立時的狀況進行判斷，而非根據債權人嗣后是否受領他種給付。然而，“契約說”下“諾成合同說”與“代物清償說”并不是指一份以物抵債協議可同時為要物和諾成合同。在“諾成合同說”中，以物抵債協議滿足合同的一般成立要件即可成立；在“代物清償說”中，以物抵債協議須滿足“要物”的特殊成立要件，如果債務人不交付標的物，則構成締約過失責任。其二，以物抵債的目的是消滅原債，何種質量、價款之物能夠清償原債由債權人決斷，“代物清償說”類推適用買賣合同有關瑕疵擔保、違約責任之規定違背當事人的意思自治。債務人負瑕疵擔保責任是由于代物清償的有償性。在“諾成合同說”中，此點批評并不成立。其三，“契約說”須面對新債與舊債并存之關系，使得法律關系復雜化，徒增裁判成本。除非認可舊債或原履行因以物抵債的合意而消滅，否則無論何種學說都須解決新舊兩債之間的關系。即便采“處分行為說”，亦須厘清原物權合意與新物權合意之關系。[12]參見陳永強：《以物抵債之處分行為論》，載《法學》2014 年第11 期，第106 頁。

“處分行為說”的不足之處在于，其認為物權合意須包括當事人對于物之質量、價款等內容的合意，但物權合意的內容為“最小合意”，即其意思表示僅僅指向“將特定物的所有權轉讓給特定人”。[13]參見郝麗燕：《所有權轉讓的抽象性研究》，法律出版社2018 年版，第190 頁。換言之，“處分行為說”論者一方面認為以物抵債是僅僅指向“最小合意”的處分行為，債權人只能依舊債之關系請求債務人為給付；另一方面卻認為，以物抵債另外包括了有關價款、質量要素的處分合意，替代了舊負擔行為，但作為處分合意的以物抵債卻不能產生如負擔行為一樣的拘束力，難免自相矛盾。

因此，“處分行為說”所指出的“契約說”之不足并不成立，亦無法提供更佳方案。

2.細化《合同編解釋》所采“契約說”的內涵

支持“契約說”的學者認為，以物抵債是雙方當事人基于意思自治訂立的，以他種給付替代原給付為內容的合同。[14]參見王洪亮：《以物抵債的解釋與構建》，載《陜西師范大學學報（哲學社會科學版）》2016 年第6 期，第106 頁。論者認為，以物抵債的契約本質與其替代清償的功能并不矛盾，其基于當事人的合意而成立，雖是特殊的替代清償，但仍是獨立的合同。[15]參見袁文全、盧亞雄：《檢視與規范：以物抵債的適用路徑》，載《西南大學學報（社會科學版）》2022年第2 期，第25 頁。依據合同成立是否須具備“要物”的特別要件，“契約說”可進而細分為“諾成合同說”和狹義的“代物清償說”，前者認為合同的成立僅須當事人就“以他種給付替代原債履行”達成合意并滿足一般成立要件，后者則認為以物抵債協議的成立還須債權人受領他種給付。[16]參見崔建遠：《以物抵債的理論與實踐》，載《河北法學》2012 年第3 期，第23 頁。

（1）“代物清償說”中的要物之爭

在“代物清償說”中，存在合同成立是否“要物”之爭。[17]參見周江洪：《債權人代位權與未現實受領之“代物清償”——“武侯國土局與招商局公司、成都港招公司、海南民豐公司債權人代位權糾紛案”評釋》，載《交大法學》2013 年第1 期，第166 頁；崔建遠：《以物抵債的理論與實踐》，載《河北法學》2012 年第3 期，第23 頁；肖俊：《代物清償中的合意基礎與清償效果研究》，載《中外法學》2015 年第1 期，第43 頁。兩種學說新近的爭議焦點在于“代物清償合意”的效力，即債權人并未受領他種給付的事實，雙方僅就債務人以他種給付代替原債清償所達成的合意是否成立并生效。[18]參見陸青：《以房抵債協議的法理分析——〈最高人民法院公報〉載“朱俊芳案”評釋》，載《法學研究》2015 年第3 期，第62 頁。多數學者持否定說，認為代物清償仍為要物合同。[19]參見崔建遠、韓世遠、于敏：《債法》，清華大學出版社2010 年版，第163 頁；崔建遠主編：《合同法》，法律出版社2010 年版，第132 頁；王利明：《合同法研究》（第2 卷），中國人民大學出版社2011 年版，第279頁；鄭玉波：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2004 年，第484 頁。肯定說則認為，為保護債務人的反悔機會并尊重當事人的意思自治，當事人締結合同即應受其約束，代物清償合同無須“要物”即可成立。[20]參見王洪亮：《代物清償制度的發現與構建》，載《浙江工商大學學報》2018 年第2 期，第38 頁。“肯定說”又可區分為“代物清償預約說”[21]支持該說的學者認為，以物抵債合同諾成性的代物清償預約，對雙方當事人產生預約合同的約束力，當債務人到期不履行債務時，債權人便可以要求訂立代物清償本約，如此一來既堅持了代物清償合同的要物性，又保留了當事人意思自治的合法有效性。參見張海鵬：《擔保性房屋買賣合同法律性質之探析——兼析〈民間借貸司法解釋〉第24 條》，載《東方法學》2016 年第2 期，第150 頁。“純代物清償合意說”[22]支持該說的學者認為，變更合同給付客體的“純代物清償合意說”旨在突破傳統代物清償合同的要物性，認為單純的代物清償合意也屬于變更合同給付客體的債務變更契約的范疇，理應有效；當條件成就之時，債權人便有權要求債務人以他種給付代替原定給付，債務人不得行使選擇權。針對“純代物清償合意”的法律構造，又有“有償契約說”“類似買賣說”“清償行為說”“特殊債務變更契約說”等。“有償契約說”的實益在于可以類推適用買賣合同相關的規定，無論債務人是否知悉標的物存有瑕疵，都對債權人負瑕疵擔保責任。若原債為無償合同，當事人無償給付的目的不變，僅因債務人代以他種給付，就被視為有償契約，從而承受本無須承擔的瑕疵擔保責任，有違邏輯體系與評價一致性。“類似買賣說”認為，代物清償是債權人以原債交換標的物的互易行為，類似于一般買賣行為。“清償行為說”將以物抵債作為給付行為之外的特別合同，其內容是約定提出并受領他種給付以替代清償債權人放棄原債，原債的從權利仍然存在。“特殊債務變更契約說”認為，以物抵債約定不能改變原債的性質和同一性，瑕疵給付須回歸原債的法律關系中予以處理，由于其在變更債務的同時清償他種給付，故謂之特殊。參見陸青：《以房抵債協議的法理分析——〈最高人民法院公報〉載“朱俊芳案”評釋》，載《法學研究》2015年第3 期，第62 頁；陳自強：《無因債權契約論》，中國政法大學出版社2002 年版，第259 頁；黃立：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2002 年版，第669 頁；[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧湛譯，法律出版社2004 年版，第197 頁；陳自強：《契約法講義Ⅱ：契約之內容與消減》，元照出版公司2018 年版，第333 頁。與“附有選擇權的清償合意說”[23]支持該說的學者認為，若債務人選擇履行他種給付，則民間借款法律關系自債務人將標的物所有權轉移給債權人時終止，債務人無須再履行還款義務；若債務人選擇履行原定給付，則民間借款法律關系立即終止，清償協議也隨之消滅，這是由清償協議的附屬性決定的，由此便可賦予債務人選擇權以替代其在代物清償要物說下的反悔權，避免債務人陷入到期不履行債務時必須代物清償的困境。參見張素華、吳亦偉：《擔保型買賣合同意思表示之辨》，載《河北法學》2018 年第5 期，第20、28 頁。。此種爭議源于對“代物清償”內涵的界定并不統一，在認為代物清償是為清償之給付的時候，自然存在要物和諾成之分。如果認為代物清償為要物的為清償之給付，自不生上述爭議。由于為清償之給付已由以物抵債指代，本文采狹義的代物清償概念，即代物清償是指要物的為清償之給付。值得討論的是，“待物清償預約”是否與“諾成性以物抵債”同義？預約是為將來訂立本約的契約，訂立本約是對預約的履行。代物清償的成立須要物，而一旦滿足要物之要件，代物清償契約即已被履行，因此二者更類似于契約及契約之履行的關系。[24]參見陳永強：《以買賣合同擔保借貸的解釋路徑與法效果》，載《中國法學》2018 年第2 期，第228 頁。故此，對概念進行清晰地劃分，可消解代物清償是否須要物的爭論。由于我國民法話語體系中已存在“以物抵債”之概念，可將代物清償地概念限縮為要物性合同，至于諾成性的代物清償、代物清償的預約、代物清償合意，實際上均指諾成性的以物抵債協議。

即便在狹義的代物清償中，亦存在“要物”的含義之爭。對于“要物”是否包括有體物之外的其他給付，有觀點認為“要物”只限于有體物，[25]參見王洪亮：《代物清償制度的發現與構建》，載《浙江工商大學學報》2018 年第2 期，第38 頁。有觀點將“要物”擴張至其他現實給付，包括財產的給付、權利的移轉、勞務的提供等。[26]參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2018 年版，第82 頁；王利明：《債法總則研究》，中國人民大學出版社2018 年版，第582 頁。有學者認為，代物清償中的“要物”并非僅指交付標的物或完成現實給付，而是須另外包括以他種給付替代原給付的意圖。[27]參見肖俊：《代物清償中的合意基礎與清償效果研究》，載《中外法學》2015 年第1 期，第43 頁。然而，如果將“以他種給付替代原給付的意圖”作為要物的構成要件，會導致該特殊成立要件是否被滿足取決于當事人主觀意圖的有無，增加交易的不確定性。故此，本文所指的“代物清償”僅指以“要物”為成立要件的以物抵債協議，“物”并不限于有體物，而是指任何債法上之客體。

（2）“諾成合同說”下的性質之爭

根據“諾成合同說”，在滿足合同成立的一般要件后，若無當事人約定或法律特別規定，以物抵債協議成立并生效。相關的爭議大體分為“新債清償說”“債的更改說”和“擔保合同說”。支持“新債清償說”的學者認為，在以物抵債協議中，原債與新債并存，債務人通過履行新債以抵償原債。[28]參見吳昭軍：《類型化界定涉“借”案件中的買賣合同性質——兼論法釋[2015]18 號第24 條之所指》，載《東方法學》2017 年第4 期，第32 頁。由于該說主要關注以物抵債協議的履行方式，故即便在代物清償的場合下，亦有成立新債清償的可能。[29]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000 年版，第820 頁；孫森焱：《民法債編總論》（下冊），三民書局2005 年版，第1053 頁；林誠二：《民法債編總論——體系化解說》，中國人民大學出版社2003 年版，第540 頁。支持“債的更改說”的學者認為，以物抵債實際上是對原債標的更改或者附條件更改，債務人拒絕履行以物抵債協議時，債權人得請求債務人向其交付抵債物并承擔新債的違約責任。[30]參見劉琨：《以物抵債協議不宜認定為流質契約》，載《人民司法》2014 年第2 期，第51 頁。此種性質的爭議涉及“以物抵債”的概念界定，“新債清償說”與“債的更改說”的區分實益在于：當事人達成以物抵債協議，是否意圖消滅原債、成立新債，即是否意圖變更債的要素。如果此種目的能夠在當事人的合意中體現，自適用債的更新之法律效果。如果當事人對債的要素是否變更并無約定，或對訴訟兩造各執一詞，結合雙方舉證的情況無法認定當事人之間存有債之更新的合意，則落入了任意性規范的射程，可對當事人之間的合意予以填補。再者，債的更新突破了債的同一性，并非僅變更債的履行方式，此種差異使得“以物抵債”不能作為“債的更改”和“新債清償”的上位概念。將債的更改排除在“以物抵債”之外，并不妨害當事人作債之更改的約定及相應法律效果的實現。

支持“擔保合同說”的論者認為，以物抵債協議包括買賣型擔保合同，此種具有擔保意思的以物抵債協議產生清償原債的效果。[31]參見莊加園：《“買賣型擔保”與流押條款的效力——〈民間借貸規定〉第24 條的解讀》，載《清華法學》2016 年第3 期，第72 頁。有學者主張更為激進的觀點，即由于債權人在債務人到期履行債務之前對標的物沒有任何支配力，此類合同不具有純粹的擔保合意，而是附有選擇權的清償合意，債務人在債務屆期后，可選擇履行新債或舊債。[32]參見張素華、吳亦偉：《擔保型買賣合同意思表示之辨》，載《河北法學》2018 年第5 期，第20 頁。不乏論者反對此說，認為買賣型擔保和以物抵債的目的不同，前者是為保障未來債權的實現，后者則是為消滅原債，其根本區別在于雙方當事人的合意是為實現擔保債權還是為消滅債權。[33]參見石冠彬：《論民法典對買賣型擔保協議的規制路徑——以裁判立場的考察為基礎》，載《東方法學》2019 年第6 期，第18 頁；陳永強：《以買賣合同擔保借貸的解釋路徑與法效果》，載《中國法學》2018 年第2 期，第228 頁。反對說又可依據情形區分為“后讓與擔保說”[34]參見楊立新：《后讓與擔保：一個正在形成的習慣法擔保物權》，載《中國法學》2013 年第3 期，第74頁。“讓與擔保說”[35]參見梁曙明、劉牧晗：《借貸關系中簽訂房屋買賣合同并備案登記屬于讓與擔保》，載《人民司法》2014年第16 期，第4 頁。“抵押權說”[36]參見董學立：《也論“后讓與擔保”——與楊立新教授商榷》，載《中國法學》2014 年第3 期，第288頁。“為擔保而給付”[37]參見莊加園：《“買賣型擔保”與流押條款的效力——〈民間借貸規定〉第24 條的解讀》，載《清華法學》2016 年第3 期，第72 頁。。

因此，如果當事人之間的合意構成擔保，即為諾成性的擔保約定，自可適用《民法典》中有關擔保合同的規定并據以認定擔保的類型，亦可兜底性地落入“其他具有擔保功能的合同”的范疇。如若債權人并未享有對標的物的支配權，自不可就該標的物的變價所得優先受償。因此，為避免“以物抵債”落入描述性用語的窠臼，并無必要另行作擔保型以物抵債的規定，否則具有擔保功能的、呈現出以物抵債外觀的“擔保型以物抵債”反而成為了各類擔保的上位概念，不符合體系性和經濟性。當事人為擔保原債的履行作出約定的案型可適用《民法典》“其他具有擔保功能的合同”的規定，不存在規則的缺失，無法認定存在制定法漏洞，《合同編解釋》對“擔保型以物抵債協議”的法律續造不合乎法教義學作業的章法。

（三）以物抵債協議給付的特征化

上述學說以當事人的意思自治為核心，圍繞著以物抵債協議的成立要件、生效要件、新舊兩債的同一性和法效果進行討論，或尊重通過私法自治的方式約定的法律效果，或對私法自治進行限制，或根據私法自治設權行為設定法定法律效果。[38]參見[德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2012 年版，第3-4 頁。下文將首先明確以物抵債協議的外延界限，將其與債的更改和擔保合同進行區分；其次論證是否有必要限制當事人的意思自治而采要物的特殊成立要件；最后再對以物抵債協議與原債的同一性關系予以論證。

1.以物抵債協議具有獨立性

在通州建總集團有限公司與內蒙古興華房地產有限責任公司建設工程施工合同糾紛上訴案中，最高人民法院認為：“對以物抵債協議的效力、履行等問題的認定，應以尊重當事人的意思自治為基本原則……可能構成債的更改……亦可能屬于新債清償。”[39]通州建總集團有限公司與內蒙古興華房地產有限責任公司建設工程施工合同糾紛上訴案，最高人民法院（2016）最高法民終484 號民事判決書。有學者亦指出，在當事人有更改之意思時，應認定為債的更改，如果沒有更改的意思，原則上為新債清償。[40]參見鄭玉波：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2013 年版，第530 頁。可見，司法實踐和學理中不乏此種觀點：將以物抵債協議作為上位的概念，對當事人之間的合意予以解釋，將合意解釋的結果納入以物抵債的類型體系中，再進行相應的法律適用。依照此種觀點，債的更改、為清償之給付和擔保合同都屬于以物抵債，法院首先對當事人之間的合意進行解釋，確定其為何種以物抵債協議，解釋不明時適用原則性規定。

此種合意解釋為先的二元結構看似合理，實際上導致“以物抵債”的概念不甚清晰，也導致其性質認定上的混淆。前文已述，如果能夠識別當事人有消滅原債并成立新債的合意，自適用債之更改的法律效果；如果能夠識別當事人有擔保的意思，自可將其歸入典型或非典型擔保并確定相應的法律后果，也自無必要將二者歸入以物抵債之概念范疇。申言之，只有以物抵債以“為清償之給付”為內涵，并外延上區別于債的更改與擔保合同，方能克服“描述性用語”的模糊性弊端。以合意解釋為先固然是意思自治的要求，其本身并無不當，但其以明確的概念界定為前提，此亦是“立法技術”的準確性要求。[41]參見[德]恩斯特·齊特爾曼：《立法的藝術》，吳香香譯，載王洪亮等主編：《中德私法研究（18）：民法規范與法學方法》，北京大學出版社2019 年版，第56 頁。

故此，法官應首先根據合意解釋的方法，對當事人的約定進行識別，將當事人之約定分別對應為債的更改、擔保或以物抵債。在當事人的合意解釋落入以物抵債的概念射程后，進一步識別當事人對于以物抵債協議成立、效力以及法律效果的約定。如此，以物抵債不再是對債的更改等法律現象的概括性描述用語，而是具有自身內涵和外延的獨立法律概念。

2.以物抵債協議的成立無須要物

前文已述，學界將以合同成立要件是否須要物將其區別為諾成合同與代物清償合同，前者的成立無需債權人受領給付的事實，后者的構成要件和法律效果則可參考學界共識及其他大陸法系立法例。[42]參見崔建遠、陳進：《債法總論》，法律出版社2021 年版，第76 頁。除非當事人約定合同的成立須附要物的條件從而排除任意性規范的適用，法律須在當事人并無約定或約定不明時予以替代填補，此亦是任意性規范的功能所在。[43]參見王軼：《民法典的規范類型及其配置關系》，載《清華法學》2014 年第6 期，第54 頁。

從歷史的角度考察，法國學者波蒂埃區分了代物清償和買賣合同，但其所強調的物之交付是指債務人清償原債須向債權人實際移轉物的所有權，[44]J.Pothier,Trattato del contratto di vendita,tra.It.,Venezia,1834,pp.255-256.轉引自謝鴻飛等：《債法總則：歷史、體系與功能》，載《社會科學文獻出版社》2021 年版，第409 頁。并非指合同須“要物”才能成立。要物性的產生基于商品經濟尚不發達的背景，法律為保障交易安全而充分關注契約成立的特定要件。然而，在經濟充分發展且交易形式多樣的現代社會，對交易安全保護的必要性不意味著以犧牲交易效率為代價，[45]參見謝鴻飛等：《債法總則：歷史、體系與功能》，社會科學文獻出版社2021 年版，第409 頁。諾成性的設計亦能更大發揮法鎖之價值。[46]參見崔建遠、陳進：《債法總論》，法律出版社2021 年版，第77 頁。

從現行制定法的角度考察，若將“現實受領他種給付”的事實作為合同的成立要件，須法律另有規定。由于我國法律并未對代物清償作出規定，以物抵債協議的成立只需滿足合同的一般成立要件。當事人之間固然可以自由約定要物性作為合同成立的要件，法官亦可運用代物清償的民法原理作出裁判，但這并不意味著以物抵債合同的成立須“要物”，否則便是普遍地將當事人的意定效果限制為“須要物”的法定效果，不僅違背意思自治，還徒增法律適用的復雜性。[47]參見孫維飛：《定義、定性與法律適用——買賣型擔保案型的法律適用問題研究》，載《華東政法大學學報》2021 年第6 期，第166 頁。

綜上，當事人可以約定以物抵債的成立要件是否要物，在當事人無約定或約定不明時，以物抵債協議的成立僅需滿足合同的一般成立要件。

3.以物抵債協議與原債具有同一性

如果當事人合意消滅舊債而成立新債，實際上構成債的更改。換言之，在以物抵債中，就為清償之給付達成合意并不消滅原債之關系，也并不構成對原債的變更，僅為創設另外的清償給付方式。債之同一性首先取決于當事人的意思，如果當事人的經濟目的并無變化，即使為清償而以他種給付替代原給付，仍不改變債之關系的同一性。[48]參見陳自強：《無因債權契約論》，中國政法大學出版社2002 年版，第300 頁。

從以物抵債協議的目的來看，當事人達成以物抵債協議是為清償原債并使原債的權利義務終止，并非為清償新債而締結新合同。以物抵債協議實際上是原債關系的延續，并非當事人為締結新債而變更合同關系。

從衡量當事人利益的角度來看，以物抵債與原債的同一性更有利于保護債權人的利益，因為在債務人不履行新債時，債權人仍能主張舊債之權利。在當事人無更改之意思或意思不明時，法律須在考量當事人之間利益格局的基礎上，對法律傾向于保護何者利益的問題作價值判斷。雙方為促成原債清償之目的達成以物抵債協議，債權人不僅無過錯，還為便利清償而作出允許他種給付替代原履行的讓步，理應予以優待。即使不考慮對債權人的優待，法律亦不能在當事人未有合意時作不利于當事人的意思填補，否則將實際上產生限制當事人意思自治的效果。我國臺灣地區“民法”第320條[49]我國臺灣地區“民法”第320 條規定：“因清償債務而對于債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。”依此規定，以物抵債協議與原債具有同一性。參見鄭玉波：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2013 年版，第486 頁。、《合同編解釋》第28 條和司法實踐[50]我國司法實踐的主流觀點認為，新債先于舊債履行，此時債務人不得以繼續履行原債進行抗辯，債權人可直接受領新債給付，債務人給付瑕疵替代物時，債權人可選擇主張新債違約或原債履行，參見肖俊：《以物抵債裁判規則的發展趨勢與建構方向——2011-2019 年最高人民法院審判經驗的考察與分析》，載《南大法學》2020 年第1 期，第101 頁。都對物抵債協議與原債具有同一性予以肯認。

綜上，通過對以物抵債協議性質的理論考察，可知“以物抵債”不甚清楚的概念是爭議產生的原因之一。為避免用語的混淆，有必要將“以物抵債”界定為內涵為“為清償之給付”，外延上區別于債的更改和擔保的法律概念。在規范的配置上，通過任意性規范為當事人作合同成立諾成性、與原債同一的替代填補。

三、對《合同編解釋》第28 條中以物抵債協議法效果的檢視與修正

前文已述，“以物抵債協議”是指為清償給付的諾成性合同，也即《合同編解釋》所指的“清償型以物抵債協議”。《合同編解釋》規定了以物抵債協議的履行方式，具有續造《民法典》和造法的雙重屬性，有必要檢視該條任意性規范的正當性。

在法律續造層面，《民法典》并未規定清償型以物抵債，《合同編解釋》第28 條為超出制定法原定計劃的“超越制定法的法續造”。超越制定法的法續造須具備兩個前提，一是所涉案型須不落入法外空間，二是無法借助單純的法律解釋和制定法內的續造獲得答案。[51]參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，黃家鎮譯，商務印書館2020 年版，第536 頁。由于《民法典》中并無以物抵債制度的規范聯結點，而此類案件在實踐中大量出現，亟需規范回應，兩項前提均已獲滿足。在對續造結論進行檢驗和修正時，可以從“顧及法律交往”“事物本質”和“法倫理原則”三個層面進行考察。其中，前文已對統一以物抵債規則的實踐需求予以列舉，可不再檢視“顧及法律交往”之標準。“法倫理原則”可進一步拆分為制定法的目的性考量和超越制定法思想的法倫理性原則考量，前者可以通過整體類推的方式探知，故本節從“事物本質”“目的性”和“法倫理原則”三個維度作正當性檢視。

在司法解釋的制定層面，《合同編解釋》第28 條是替代性造法。立法者本應制定有關清償型以物抵債的成文規范而未予制定，可能是由于立法者尚未來得及制定成文法，也可能是由于立法者出于法律政策之考量暫不立法，但法官卻不能因此拒絕裁判，故須進行的造法。[52]參見戴孟勇：《民法解釋學在中國大陸的實務運用——一個對照觀察》，載張雙根等主編：《中德私法研究（10）》，北京大學出版社2014 年版，第45 頁。此種替代性造法不同于法官在裁判中的法律續造活動，而是同時承擔了找法、正法、統法和補法的法源功能，其大塊造法形成了“不可置疑的區塊”，對法官行使審判權具有拘束力。[53]參見蘇永欽：《司法造法幾樣情——從兩大法系的法官造法看兩岸的司法行政造法》，載王洪亮等主編：《中德私法研究（17）：司法造法與法學方法》，北京大學出版社2018 年版，第34-36 頁。雖然《合同編解釋》在解釋論和立法論上具有雙重面向，但是對二者的正當性檢視存在共通之處。在對目的性的探尋上，都要求續造的結果和設定的規范不能脫離法的內在目的；在對合目的的手段上，都要求符合事物本質與平等原則。

（一）法律秩序目的之探尋

由于司法解釋超越了漏洞填補的框架，其除了取向于制定法內在的目的外，還取向于超越制定法目的的法律思想，此種續造雖然在制定法之外，但仍然在法秩序之內。[54]參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，黃家鎮譯，商務印書館2020 年版，第519 頁。如果要對尚未生效的司法解釋進行正當性檢視，就需要論證何為制定法內在的目的、何為超越制定法目的的法律思想、何為規范在應然層面的實現狀態。

1.制定法內在的目的

實在法規劃因其被立法機構制定且依靠公權力實施而獲得權威地位，法官適用實在法規范具有正當性，并無疑問。而法官進行的法律續造是對規范直接適用的結果進行的修正。此種修正打破了法的確定性和規范的形式效力，因而需要續造者論證此種修正的正當性。續造者須通過目的論據證成法律續造的正當性。

為此，有必要說明目的論據的意涵。本節以拉倫茨和魏德士的主客觀目的論觀點及爭議為線索，從功能解釋的角度梳理立法者與法官的意志之爭、立法者與人民的意志之爭及客觀目的的檢驗標準，對目的論據作進一步闡述。

（1）主觀目的：作為授權內容的立法者意志

拉倫茨認為，立法者無法認識到所有的目的推論。因此，歷史上立法者所確定的目標雖然是解釋者的出發點，但是解釋者同時取向于特定的目的，超越了“立法者意志”的歷史實施和立法者的具體規范立場。規范可以被立法者從其固有的理性中得以理解。[55]參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，黃家鎮譯，商務印書館2020 年版，第418 頁。首先，立法者在大多數情況下欲求的是法的客觀目的。[56]參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，黃家鎮譯，商務印書館2020 年版，第419 頁。其次，只有假定立法者有使法律調整“符合實際情況”，結論才有可能是恰當的。[57]參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，黃家鎮譯，商務印書館2020 年版，第419 頁。立法者的意志體現的是立法的調整意圖，[58]參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，黃家鎮譯，商務印書館2020 年版，第415 頁。即便以此作為出發點，立法者歷史上的意志和法律以及時代的內容變化之間仍然存在著張力。拉倫茨反對將法律不合理地人格化，法律目的不是立法者的意志或者其他心理學意義上的外在表征，而是同時包含了主觀調整意圖和客觀目的。解釋者在解釋法律時，受到“客觀—目的論”標準的約束。

魏德士則認為“客觀—目的論”體現了“臆想的客觀性”，此種解釋方法不是為法律解釋服務，而是為解釋者所希望的對法律的違背或者修正服務。[59]參見[德]伯恩·魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2013 年版，第337 頁。法律的目的就是立法者的意志，解釋者不能憑空捏造法律中不存在的答案，否則其解釋活動不再具有解釋的意義，而是解釋性的立法。[60]參見[德]伯恩·魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2013 年版，第338 頁。法官在漏洞領域作出裁判，不是在“適用他人的標準”，而是在“制定自己的標準”[61][德]伯恩·魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2013 年版，第340 頁。，脫離法律的約束，從“法律的仆人變為法律的主人”[62][德]伯恩·魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2013 年版，第338 頁。。

上述爭議的核心為，是立法者的意志決定解釋的結果，還是解釋者的意志決定解釋的結果，申言之，是對解釋者創造性司法活動和結論可驗證性的分歧。然而，此種分歧的一個原因是二者看待事物的角度不同。魏德士從意志的層面看待法律解釋，認為只要不是忠誠于立法者的意圖，就是解釋者的意志對解釋結果產生了支配。然而，拉倫茨認為司法活動中的創造性因素并不意味著解釋者的解釋活動僅憑借其主觀意志，還包括依據事物的本質和法倫理學原則，從論辯的行為中接近合理與正確。

常被稱為立法者意志的主觀目的并非簡單心理意志的執行。否則，解釋者要么直接將立法者的意志作為無可辯駁的標準解釋法律，要么不加查明和論證地背離立法者的規范意圖，以自身意志作為解釋的標準。無論如何，解釋者都脫離了法律的約束，法律適用者受適用法律約束的問題最終被對權威意志的追求所掩蓋。藉由此種弊端，立法者的意志應被視作“虛構性”的授權而非對心理現實的執行，法律不是通過立法者意志的真實心理確定來形成其約束力，而是通過對適用法律的機構的具體授權來實現的。[63]Vgl.Shu-Perng Hwang,Nach wessen Willen? überlegungen zur Auseinandersetzung zwischen subjektiver und objektiver Auslegung,JZ 77 (2022),S.1由此，立法者的意志并非預先確定，在法律適用中亦不必對立法者在歷史上預期實現何種意圖進行反復討論。因此，所謂立法者意志并不是指立法者在歷史上的心理意圖的事實，而是指規范中包含的授權內容。法官在適用法律的過程中，須通過論證等行為證明其受授權的法律目的的約束，部分論證亦包含了對于立法者調整意圖的闡釋。

綜上，如果仍然將立法者的意志定義為歷史上立法者的心理現實，立法意志將成為對法律和解釋者的約束。如果將立法者的意志定義為非現實存在的授權內容，即授權法官在法定目的之下進行適當的法律適用活動，那么法律通過對法官的具體授權約束法律適用活動。后者將適用法律的活動從意志教條中解放出來，明確了立法和司法的界限，即法律的約束力通過賦予司法機關具體的權力而非立法者對其心理意志的規定得以實現。據此，目的性限縮不同于心理學論述，主觀目的論據不是歷史上立法者的心理事實。歷史上的立法材料并非目的性限縮的證成的出發點，而是解釋規范的考量因素。

（2）客觀目的：作為客觀約束的正確法原則

依據“客觀—目的論”，存在證明司法裁決合理性并驗證其正確性的方法。[64]Vgl.Karl Larenz,Richterliche Rechtsfortbildung als methodisches Problem,NJW 1(1965),S.10.zitiert nach Shu-Perng Hwang,Nach wessen Willen? überlegungen zur Auseinandersetzung zwischen subjektiver und objektiver Auslegung,JZ 77 (2022),S.1070.在二元效力結構的成文法中，此種方法要求法官既要考慮法律條文中公開的文義，亦應遵循法律條文追求的意義與目的，即法律文本背后的規則。基于后者，法官可對前者進行修正，闡明未體現于公開文義的規則并將其具體化。[65]參見于程遠：《民法上目的性限縮的正當性基礎與邊界》，載《法學》2019 年第8 期，第30 頁。除上文討論過的主觀目的，法律背后的規則亦包含取向于事物本質和法倫理原則的客觀目的，立法動因、社會效益等法官自身對“法的不合理性”的確信，并不構成法律續造的正當性基礎，不是目的論據。[66]參見于程遠：《民法上目的性限縮的正當性基礎與邊界》，載《法學》2019 年第8 期，第30 頁。相較于其他動因，司法政策和政治目標能否構成目的論據的爭議較大。魏德士不僅認為法律的適用應排除法律政策目標，還質疑“客觀—目的論”以自欺欺人的方式，以正確性的外觀掩蓋其為政治目標服務的實質。[67]Vgl.Rüthers,Bernd,Methodenfragen als Verfassungsfragen?,Rechtstheorie,Bd.40,Nr 3 (2009),S.275.

我國亦有學者提出民事政策的“雙重控制的法律漏洞填補方法”。[68]參見梅夏英、陶好飛、許可：《法學方法論視角民事政策的司法適用——〈最高人民法院公報〉案例再闡釋》，載《河北法學》2013 年第12 期，第12 頁。將司法政策和政治目標作為目的論據突破了立法和司法的界限，也不具有合理依據。在民主國家，選擇和實現政治目標是立法機關的任務，法院無法就經濟政策、貨幣政策等領域的適當措施作出裁決。正如拉倫茨所說：“法官必須以法律為導向，而不是以他認為合適的政治目標為導向。”[69]Vgl.Karl Larenz,Der Richter als Gesetzgeber? FS Heinrich,1974,S.31 ff.據此，如果將司法政策和政治目標作為目的論據，那么基于此進行的法律解釋和續造便突破了立法和司法之間的界限。立法者相較于法院具備更好的信息基礎，在作出法律政治決定方面更具專業性，立法過程中的辯論和民主機制更是選擇和限定法律政治目標的必要條件。[70]參見[德]齊佩利烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，法律出版社2009 年版，第73 頁。據此，由于司法裁判過程無法滿足前述必要條件，將司法政策和政治目的作為目的論據缺乏合理依據。

2.超越制定法的思想

法律目的是釋法者認為立法者所持有的能產生良好效果的判斷。[71]參見[瑞]佩策尼克：《論法律與理性》，陳曦譯，中國政法大學出版社2015 年版，第382 頁。為此，釋法者必須依賴于“正義法理論”作出“良好判斷”。“正義法理論”以區分理論法學和技術法學為基礎，由德國學者施塔姆勒首倡。本節首先闡釋“正義法理論”與“立法目的”之不同，即理論法學與技術法學的區分；其次結合拉倫茨對正義法理論的闡發，將上述結論作為達成正當目的的手段，并通過追問其“是否和一般法的基本理念相一致？”檢視其是否具有正當性。

根據“法是服務于人類目的的手段”的理念，施塔姆勒將法學研究區分為技術法學和理論法學。技術法學與“再生產”相關，通過解釋實在法的概念和原則，技術法學旨在確定實在法的特定意志和立法權的真實意圖。技術法學的研究以解釋和厘清實在法的特定意志為技術目標、絕對法和終極目的，將法作為目的而非手段。施塔姆勒認為，技術法學者容易陷入形式主義思考的危險。法學形式主義是指，形式的結果構成質料的條件。法律規則構成人們進行社會生活的條件，法律規則是形式條件，人們的共同生活構成作為質料由前者決定。法律規則的制定和解釋受限于其所處時代的社會經濟條件，如果將此種受限的法律規則作為絕對意識的統一體和研究的終極目標，那么就陷入了形式主義思考方式的誤區，失去與社會智識生活的全部關聯。作為形式科學的法學須超越了技術法學的研究目標，明確獨立于特別社會經濟條件的法律體系內容。

理論法學和技術法學的區別在于觀察傾向上的差別，技術法學將受限于當時的社會經濟條件，將現行的實在法本身視為目的，而理論法學則將其視為達成某種目的的手段并研究此種手段的真實價值，試圖予以勉力批判和引導。為達理論法學的目標，須確立一種標準以判斷特定法律規則的內容正義與否。施塔姆勒將此種標準稱為“正義法的理論”，并以此考察特定法律規則是否正義，即“一個正義的法律規則是指這樣一種規則，在特定情形下，它與一般法的基本理念相一致”。[72]參見[德]魯道夫·施塔姆勒：《正義法的理論》，夏彥才譯，商務印書館2016 年版，第36 頁。雖然理論法學超越了技術法學，但不能夠取代技術法學，兩種方法作為觀察實在法的不同傾向，構成法學研究的鏈條。技術法學對受經驗所限的法律規則進行闡釋，是理論法學的手段和必要條件。理論法學則通過正義法判斷該法律規則的內容是否正義，法律的實施如何能夠傾向于正義。

在此基礎上，拉倫茨將法分為確保法律和平和正義的法理念、法律原則和法律規整三個遞進具體化的層級，法律原則是正確法的載體，是一般法理念與法律規整之間的中介。[73]參見[德]卡爾·拉倫茨：《正確法：法倫理學基礎》，雷磊譯，法律出版社2022 年版，第21 頁。正確法原則通過其積極功能使得法律規整被正確地具體化，通過其消極功能排除與之不符的法律規范，[74]參見雷磊：《法哲學的另一條腿——拉倫茨〈正確法〉導讀》，載《燕大法學教室》2022 年第4 期，第167 頁。將法律規整回溯至法理念。法官在確定客觀目的論據時，應取向于正確法原則，[75]參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，黃家鎮譯，商務印書館2020 年版，第423 頁。通過其消極和積極的功能闡明規則合法理念的目的。

綜上，正確法原則是法律續造結論的證立基礎，通過技術法學的方法把握主客觀目的，并在理論法學的視角下，將限縮后的規范與正確法原則進行反復對比，能夠證立其符合正確法原則的意義內涵，并因此符合正義法的法理念，從而有利于人類智識的共同進步。

（二）新債清償型履行方式的證成

在新債清償中，債權人不能任意選擇請求債務人履行新債或原債，須先請求債務人履行新債。只有當新債務不能履行、無效或被撤銷時，債權人才能請求履行原債。根據《合同編解釋》第28 條的規定，如果債務人遲延履行、不完全履行或者拒絕履行以物抵債協議，債權人享有選擇請求債務人履行舊債或新債的權利。此種履行方式區別于新債清償，在債務人并非履行不能時，并未要求債權人先行使新債請求權。因此，有必要檢視上述兩種續造的方案何者具有正當性。

1.基于事物本質考量的檢視

事物本質與平等原則相聯系，這要求立法者和法官的根據事理的不同對事物做不同的處理。一方面，可從“賦予選擇權”的履行方式回溯至制定法中的類似案型，并論證其與以物抵債協議的可比性。另一方面，結合以物抵債自身的事物本質，作不與之悖逆的修正。

《合同編解釋》第28 條的前件為“債務人未按照約定履行以物抵債協議”，《民法典》第577 條是當事人請求繼續履行、采取補救措施或賠償損失的請求權基礎，為嚴守契約，避免一方為履行契約所作的努力落空，繼續履行請求權應處于優先順位。[76]參見王洪亮：《強制履行請求權的性質及其行使》，載《法學》2012 年第1 期，第110 頁。依據《民法典》第467 條，以物抵債協議適用《合同編通則》的規定，亦應遵循《民法典》第577 條中的繼續履行規則，不違反民法的內部體系。

《合同編解釋》第28 條的后件為“債權人得選擇行使新債或者舊債請求權”，與之相似的規范為《民法典》第515 條所規定的選擇之債。對于選擇之債的性質，學界的爭議主要可分為“復數債權說”和“單數債權說”。復數債權說的支持者認為，選擇之債是附條件的數個債權債務關系，又可分為“停止條件說”和“解除條件說”，前者以他種給付未經選擇確定為停止條件，后者以他種給付被選擇確定為解除條件。[77]參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組：《中國民法典適用大全·合同卷》，人民法院出版社2022 年版，第481-482 頁。支持單數債權說的學者又可分為“條件說”和“特殊債權說”，前者又可細分為“停止條件單數債說”“解除條件單數債說”和“折衷單數債說”，其區分實益在于數種給付在被選定前是否發生效力。支持特殊之債說的學者則認為，選擇之債自成立時即已確定，唯其給付標的未得確定，給付標的因當事人的擇一選擇得以具體確定，是現在之債、單數之債、特殊形態的債。[78]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000 年版，第265-266 頁；孫森焱：《民法債編總論》（上冊），法律出版社2006 年版，第346-347 頁。

只有“復數債權說”下的選擇之債在性質上類似于以物抵債協議中兩債并存的關系。但是其在履行方式上與《合同編解釋》第28 條的“擇一履行”具有可比性，無論采何種學說，履行的擇一性是選擇權原則性歸屬的考量基礎。在選擇之債中，以選擇權歸屬于債務人為原則，以當事人另有約定或者法律另有規定為例外。一方面，選擇權的分配是因為債的履行須通過給付先行確定，由債務人選擇更便利。另一方面，選擇權的分配是對債權人、債務人和第三人間利益的權衡，立法者為便利債務人選擇最適宜自身的債務履行方式并促進交易實現，原則上將選擇權賦予債務人。法國、德國和日本民法亦采相同的立法例。[79]《法國民法典》，羅結珍譯，中國法制出版社1999 年版，第297 頁；《日本民法典》，王愛群譯，法律出版社2014 年版，第74 頁；《德國民法典》，陳衛佐譯，法律出版社2015 年版，第90 頁。

在以物抵債之情形，債權人和債務人在擇一履行上面臨相似的利益權衡。若賦予債權人選擇權，則債務人須同時為履行新債和舊債做準備以待債權人選定，較維持舊債更加重了債務人之負擔，不僅違背同等事物相同處理的原則，更違背以物抵債協議之目的。申言之，在以物抵債協議中，當事人為清償舊債而出于當時交易狀況之考慮訂立新債，難謂新債和舊債處于并列平等之地位，新債應優于舊債。在當事人本身訂立選擇之債，且數宗給付處于平等地位的選擇之債中，尚且因債務履行須先行確定給付，[80]參見王家福：《民法債權》，中國社會科學出版社2015 年版，第70-72 頁。以及為交易便利之目的將選擇權原則上賦予債務人。在新債實際是為清償舊債之給付的情形下，是否能擇一履行尚存疑問，更遑論將選擇權賦予債權人。新債是在舊債成立之后，為清償所訂立，說明舊債之履行已經出現或者有概率出現障礙，當事人為促進債權的實現而訂立，并非自始訂立的數宗給付并列的選擇之債。如若新債、舊債之表述仍有并列二者之嫌疑，可理解為債之關系并未改變或消滅，債權人不應首先依據此債之關系提出請求，而應先嘗試由為清償而給付的標的物受償。[81]參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧湛譯，法律出版社2004 年版，第195 頁。若允許當事人可擇新債或舊債之一履行，就是允許當事人之一回復至舊債履行障礙之窘境，那么當事人為清償舊債所作的安排已無意義，亦不符合合同嚴守之原則。

2.基于目的性考量的檢視

立法者不以在規范條文中明示其目的為慣常做法，此時須以法律規范文本、立法資料等推斷法律目的的內容。有學者將此種目的的探尋稱為“逆推法”：“有法律未明目的，亦無從于法律名稱中覓其目的者，則必以‘逆推法’予以探求，蓋法律個別規定或多數規定所欲實現之‘基本價值判斷’，較為具體，易于覓致，以之加以分析、整合，不難理出多數個別規定所欲實現目的，斯即規范目的。”[82]楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社2013 年版，第172 頁。為此，首要步驟便是從個別和多數規范中進行價值探求。

無論當事人是否享有在新債和舊債中擇一請求履行的請求權，此種以物抵債協議的目的是為清償。清償是指債務人依債之內容和本旨實現債務內容，其意義在于實現滿足債權人之目的，此亦是債之關系的目的。[83]參見黃立：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2002 年版，第647 頁。債之關系可謂是“民法”的核心，財產的流轉和交換、提供勞務與就業報酬、社會的生產和消費、損害風險的產生和分配，無不與債之關系息息相關。[84]參見王澤鑒：《債法原理》，北京大學出版社2013 年版，第50 頁。以物抵債的目的在于便利債務人履行債務，促進交易目的的達成。但同時，債之權利義務一經確定，當事人又須遵守合同嚴守原則和誠實信用原則，依債之約定全面履行自身義務，即債務人應按照約定及時、足額清償債務，且任何一方不得擅自變更債之內容。由此，在債的清償制度中，價值的判斷體現為“動”和“靜”兩種價值傾向，“動”意味著促使債之當事人盡可能地履行債務并達成交易之目的，“靜”則意味著當事人履行債務應當嚴守約定。就價值角度而言，清償制度的目的在于兼顧促進交易目的達成與合同嚴守價值的多元協同，“動”和“靜”的價值取向呈現此消彼長的態勢。如果過分偏重于合同嚴守，則不利于物盡其用與交易效率之促進。從立法文本來看，從對以物抵債協議作出規定，到《合同編解釋》規定了清償型以物抵債協議，立法者已做出了價值判斷，即為促進交易效率和債權人債權的實現，可以突破合同嚴守原則，允許當事人變更給付標的。但是，根據債之原理和現有規范，當事人作此種變更的前提是基于雙方意思表示一致的意思自治，在堅守促進交易價值的同時，亦要求當事人之間以意思自治為基礎并且受此約束，實現價值之間的共存。以物抵債中的價值取向為兼顧交易效率，否定了舊債嚴守價值的優先考量。

在宏觀上，立法的價值取向通過“逆推法”得以明確，有必要繼續從微觀角度探尋系爭規范下各方當事人的利益保護格局。在當事人的利益保護方面，其關系并不是如價值取向一樣呈現出此消彼長的優先關系，而是多方當事人之間利益的平衡。在清償型以物抵債中，存在多個涉及當事人利益的“聯結點”，分別是合同成立、舊債是否消滅和履行順序。在合同成立方面，爭議在于以物抵債協議“是否要物”，采要物說更有利于保護債務人的利益，能使其免于被債權人請求強制履行價值明顯超過原定給付價值的他種給付之風險。[85]參見陳自強：《論代物清償——契約變更與結束自由之考察》，載氏著：《無因債權契約論》，中國政法大學出版社2002 年版，第324 頁。在舊債是否消滅方面，爭議在于是“代替清償”還是“專為清償”。在以券抵債的場合，因證券和支票等他種給付不如現金或匯款具有確實性，存在交易的風險。因此，采“專為清償”能夠保護債權人免受不當風險的負擔，即當證券或支票無法兌現時，債權人基于舊債的請求權不受妨礙，此有利于既存債務得以順利清償。[86]參見[日]於保不二雄：《日本民法債權總論》，莊勝榮譯，臺灣地區五南圖書出版有限公司1998 年版，第379-381 頁。在履行順序方面，爭議在于“擇一說”或者是“非擇一說”，即債權人僅能先請求債務人履行新債，抑或是可擇一請求。若采后者，債務人須分別就兩種交易作出安排并等待債權人的選擇，交易關系在此之前無法得以確定。換言之，債務人不僅未能通過他種給付清償原債，反而在原債基礎之上另負擔新債并不得不為此作出交易安排，面臨可能被債權人請求強制履行價值遠超原定給付的風險。無論債權人在訂立以物抵債協議之時是否確有以他種給付優先替代原種給付之意圖，其仍可根據市場情勢之變化作出最有利于自身之選擇。

綜合觀察上述三個聯結點，現有規范不僅未采有利于債務人之要物合同說，還為保護債權人免受風險而保留舊債，為債權人之利益而賦予其選擇權。換言之，現有規范作出了債權人利益完全優先于債務人利益之判斷。盡管其目的可能是為保護并無過錯的債權人，但卻過度忽視了債務人的利益，導致利益的失衡。然而，現代民法的目標模式為平衡地保護各方當事人的利益，既無必要過強地保護一方，亦不可忽視另一方之利益。[87]參見朱慶育：《尋求民法的體系方法——以物權追及力理論為個案》，載《比較法研究》2000 年第2 期，第113 頁。“多元的平衡而非側重保護某個主體。唯須強調的是，自由須以平等為前提；雙方當事人地位懸殊，一方屈服于他方意志之下，即無公平正義可言。”[88]王澤鑒：《債法原理》，北京大學出版社2013 年版，第50 頁。作為原則性規定的系爭規范賦予債權人選擇權，將導致過分保護債權人的權益，從而損及債務人的利益，甚至于債務人會不再采用以物抵債的方式清償債務，以物抵債就會失去其應有的促進交易效率之價值。因此，須尋求雙方的利益平衡點，并將其作為限縮的界限。新債清償理論已為限縮系爭規范提供了借鑒。在新債清償中，舊債并不消滅，只是使其停止作用，以新債履行作為舊債消滅條件，以新債務不履行作為舊債回復之條件。[89]參見邱聰智：《新訂民法債編通則（下）》，中國人民大學出版社2003 年版，第454 頁。如此，債務人僅需要為新債履行作出準備，而新債又是雙方為消滅債務之目的，在其考慮了當時清償之障礙和市場形勢的情形下所達成的合意。在債權人的利益因請求履行新債未果而有受損之虞時，債務人的利益才因其不履行之行為而處于劣后地位。此時，可通過回復舊債的方式，將當事人間失衡的利益格局進行修復。由于新舊債并非單純并存，雙方均有義務依新債本旨實現債務內容，而新債又為便利清償計，實際上符合立法者的價值選擇。

故此，以物抵債協議為替代原債務之備位約定，不同于債務變更，債權人應先行使新債請求權之構造，既平衡當事人之利益，又符合以物抵債的制度本旨，亦能夠促進交易效率與債權實現的價值選擇。

3.基于法倫理原則考量的檢視

修正后的規范要求債權人須先請求債務人履行新債，在催告后的合理期限仍未按照約定履行以物抵債協議時再恢復舊債。其一，修正后的規范是對自我拘束原則的具體化，即締約雙方具備自我承擔和履行責任的能力，其因自身行為而受拘束。[90]參見[德]卡爾·拉倫茨：《正確法：法倫理學基礎》，雷磊譯，法律出版社2022 年版，第53 頁。當事人既已另達成以物抵債協議，締約雙方就應受其約束，優先為實現新債內容作出努力。其二，修正后的規范是對平等對待原則的具體化，即要求立法者在對相同事物提出標準時不實行任何差別對待，[91]參見[德]卡爾·拉倫茨：《正確法：法倫理學基礎》，雷磊譯，法律出版社2022 年版，第125 頁。亦要求立法者充分考慮不同事物的差異而區別處理。該規范結合以物抵債協議的履行順序與選擇之債在事物本質上的差異，即并列的給付并非處于隨時可相互替代的平等地位，他給付為消解原給付之障礙而存在，并區別處理。其三，修正后的規范是對比例原則的具體化，即對利益侵害或不得逾越為了保護他人的利益所必要的程度。[92]參見[德]卡爾·拉倫茨：《正確法：法倫理學基礎》，雷磊譯，法律出版社2022 年版，第131 頁。該規范糾正了系爭規范對債權人利益的過度保護。其四，系爭規范是對等價原則這一正確法原則的具體化，即在一方的履行不等價時，給予另一方權利以實現狀態的均衡。限縮后的規范一方面保留舊債，另一方面使得舊債在債權人請求債務人履行新債未果時回復作用，實際上是根據他種給付不能兌現的情形分配風險，不使債權人遭受過分不利。[93]參見[德]卡爾·拉倫茨：《正確法：法倫理學基礎》，雷磊譯，法律出版社2022 年版，第73 頁。

（三）期前訂立以物抵債協議的證成

根據文義解釋，《合同編解釋》第28 條將清償型以物抵債協議的構成要件明確為“在債務履行期限屆滿后達成”，將債之雙方在債務履行期限屆滿之前為清償所作之安排排除在外。根據體系解釋，《合同編解釋》第29 條明確將債之雙方在債務履行期限屆滿之前達成的以物抵債協議認定為具有擔保功能的合同，無論當事人是否約定為清償而給付。

1.基于事物本質考量的檢視

前文已述，“同等事物相同處理”的平等原則可用來確認法律續造是否悖逆事物的本質。在邏輯上，平等原則的運用體現為類比推理，論者須比較系爭案型和其他規范的相似性論據，從而作出續造方案是否妥當的判斷。

平等原則可以作為明確法律秩序計劃并評判續造是否合乎事物本質的標準。這一原則實際上根植于人類對于法律與和平的追求。人們在共同社會中，將正義內化于法律之中，并通過實施法律將人們的行為和共同生活向正義的方向調整。因此，為維持人們共同生活所必需的和平與秩序，人們期待法律能夠發揮保障和平與秩序的功能，須保證相同問題相同處理，不同問題不同處理。[94]參見舒國瀅、王夏吳、雷磊：《法學方法論》，中國政法大學出版社2018 年版，第388-399 頁。因此，一方面可從積極的角度考察法律秩序對于相類似的案型如何處理，另一方面可從消極的角度尋找例外系爭案型和規范案型的差異點，并考察此種差異是否如此重要，以至于應當對系爭案型作出另外處理。當法律秩序對類似案型所欲實現之目標無法通過適用系爭規范得出，或者法律本應對例外案型和規范案型作出不同的評價時，此種規則的悖反就違反了法律秩序的計劃。

《合同編解釋》不允許當事人在原債履行期限屆滿前訂立為清償之給付的以物抵債協議，第29條的邏輯在于：其一，對于期前以物抵債協議，通過合同解釋的路徑，將名不符實的合同解釋為擔保合同。其二，對于約定流擔保而無效的合同，通過無效法律行為轉換的法教義學作業，將其轉換為變價受償而維持效力。然而，如果能夠識別合同中以物抵債協議的特征性給付，在合同解釋環節就排除擔保合同具體規范的適用。

圖二 期前以物抵債協議的識別過程

上述識別過程運作的前提在于“為擔保之給付”和“為清償之給付”存在區別，有必要考察為清償之給付和為擔保之給付[95]由于《合同編解釋》以債務履行期限是否屆滿作為區分標準，清償型以物抵債和擔保型以物抵債的法律意義亦含此標準。為避免歧義，此處分別采用“為擔保之給付”和“為清償之給付”之用語。的差異。在目的方面，為清償之給付是為債權的實現另創設給付途徑，而為擔保之給付是為確保原給付的實現。在變價方面，為清償給付的債權人原則上負擔變價義務，而為擔保之給付中債權人原則上不負變價義務，與原給付存在障礙時方享有變價權，負擔較輕。在給付順序上，為清償之給付得債之雙方應先促成新債，給付不能時回復舊債之關系，而為擔保給付的當事人則是應先為原給付，債權人無須返還擔保物于債務人，原給付不能時訴諸擔保。在涉及第三人時，此種履行順序的差別尤為明顯，即在為清償之給付中，債務人享有拒絕履行原債之抗辯，第三人應先為他種給付；在為擔保之給付中，債務人應先為原給付，第三人則處于補充地位。故此，兩種類型的以物抵債協議產生不同的法效果，其根源在于為清償之給付的目的在于以額外的方式創設代替原給付的清償方式，而非出于債務人責任財產不足之考慮，為避免債權實現風險而意圖優先受償。[96]參見劉家安：《民法物權》，中國政法大學出版社2023 年版，第251-252 頁。

因此，在債務履行期限屆滿之前，如果債權人明知存在某種情勢必將導致債務人無法為原給付或陷入遲延履行之境地，并出于通過他種給付所生利益清償原債之目的而訂立以物抵債協議的，應原則上將其認定為清償型以物抵債協議。而立法者遺漏了此種在債務屆期前，債之雙方為清償作出安排的案型，如果徑行認定以物抵債協議的性質是“為擔保之給付”，不僅違背當事人的意思自治，更在法效果上偏離立法者的規范意圖。是以，如果依據法律規范的目的，應當將立法者并未考慮在內的例外案型作出補充性的修正。[97]參見舒國瀅、王夏昊、雷磊：《法學方法論前沿問題研究》，中國政法大學出版社2020 年版，第401 頁。

綜上，比較以物抵債協議中債權人的履行方式與選擇之債之異同，比較成立于債務屆期前的以物抵債協議與為擔保之給付的異同，《合同編解釋》第28 條賦予債權人在新舊債中擇一請求履行的權利，并認可成立于債務屆期后的以物抵債協議的效力之規定違反了消極的平等原則，不符合事物本質的要求。

2.基于目的性考量的檢視

若債權人在期前明知債務人無法為原給付或者遲延履行，并基于此與債務人訂立以物抵債協議，雙方雖為清償訂立協議，但仍被認定“為擔保之給付”。

在原合同債務未屆期的情形下，債務履行存在期前的履行障礙，即債務人明確拒絕履行或以其行為表明拒絕履行時，或原合同債務不能履行的情況下，以物抵債已存在適用的空間。在該事實類型中，當事人是為清償目的出于真實的意思表示就原給付的變更形成合意、訂立以物抵債協議，邏輯上被清償型以物抵債協議的本質所涵攝。若該合意非構成合同無效要件，以物抵債協議成立并生效。新債清償是債之雙方對于清償方式的約定，亦即經由債務人為他種給付，債權人將其變價所生利益，依原債之本旨間接清償自身債權，以便利清償、化解僵局、促進交易目的實現。

如果賦予系爭案件事實以新債清償的法效果，債權人仍承擔對他種給付的變價義務，亦應先請求債務人履行新債的他種給付，且雙方亦能及時根據情勢之變化作出清償安排，更有利于促進交易效率，符合法律規則之目的。故此，系爭案件事實符合該法律規則所規范之事實類型的本質，可作為當下個案的裁判規則。

3.基于法倫理原則考量的檢視

如果賦予系爭案件事實以新債清償的法效果，實際上是尊重當事人的意思自治，并能在合意不明時，依據最符合當事人意思、符合一般理性人期待之方式認定協議性質，不為提倡物盡其用、促進交易的法律價值取向所否定，符合自決及平等對待的正確法原則。

四、對《合同編解釋》第28 條中以物抵債協議效力的延伸

通過以物抵債協議，債權人創設額外的清償途徑，促進原債本旨之實現。在不消滅原債的情形下，為使合同目的不致落空，須對被修正的法律續造作法效果的延伸評估，以下逐一論述之。

（一）債務人享有抗辯權

1.延期給付的抗辯

對規范進行修正后，于債務履行期限屆滿前后達成的以物抵債協議均可為清償性質。若當事人對此有明確約定，則債務人可延期給付自無疑問。唯在無明確約定時，規范須依據以物抵債協議達成之時的情形，對債權人之意思進行填補。

在雙方于債務履行期滿前達成以物抵債協議的場合，債權人在當時可能已知或能夠預見債務人必然遲延履行。此時，由于債權人明知債務人勢必因某種情勢陷入遲延履行，仍為實現債權內容而同意債務人為他種給付并負擔變價和注意義務，而他種給付的履行期限晚于原給付履行期限，那么債權人的行為實際構成對債務人延期給付的默示同意，即使債務人為他種給付時晚于原定給付時間，亦不承擔遲延履行責任并可主張權利成立的抗辯。

雙方于債務履行期限屆滿前達成以物抵債協議，債權人不知導致債務人遲延履行之情勢。亦或者，雙方于債務履行期限屆滿后達成以物抵債協議，債務人已遲延履行。此時，若無明確約定，應認定債權人僅同意債務人為他種給付并承擔為清償目的的變價義務和注意義務，不包括對債務人延期履行的同意，債務人仍應負遲延履行責任，標的物損毀、滅失的風險并未移轉。

2.舊債中的抗辯權

若當事人在合同有效的范圍內排除舊債既存抗辯，應尊重當事人之意思。在當事人并無約定的情形下，由于舊債本身并未消滅，附著于舊債的抗辯及抗辯權原則上可得行使。在直接給付的場合，若債務人已自愿履行債務，則不得請求返還已為之給付。由于以物抵債是為創設債權實現的額外途徑，債權人不應獲得比舊債中更優的地位。故此，在以物抵債的間接給付中，債務人雖交付他種給付之標的物，但未產生清償之效力，其仍可在債權人變價前行使抗辯或抗辯權。

（二）債權人的變價義務

債權人負擔先行請求債務人履行新債之義務，債務人不享有可擇一請求的選擇權。修正后的以物抵債規范在保留舊債之關系的前提下，為債務人創設以清償為目的的他種給付。此種法效果雖是為實現債務人之權利，但同時亦須債務人將該他種給付進行變價。換言之，為清償之目的，債務人雖得額外給付之途徑，但其債的清償系他種給付在原債額內的變價利益。因此，債權人亦有義務將他種給付予以積極變價，債務人亦得在新債關系中請求債權人為變價所必要之一切行為。[98]Vgl.Joachim Gernhuber,Die Erfüllung und ihre Surrogate: sowie das Erl?schen der Schuldverh?ltnisse aus anderen Gründen,Aufl.2（1994）,S.160.轉引自王千維：《論為清償之給付》，載《政大法學評論》第121 期（2011 年），第1 頁。基于此，債務人交付標的物于債權人，債權人再將標的物變價并在原債范圍內受償，實際是債務人為“間接給付”。[99]參見王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學出版社2003 年版，第301 頁。除變價義務外，在債權人先行請求債務人履行新債且債務人履行他種給付之后、債權人將該標的物變價之前，債權人在為清償自己之債權保管和使用該標的物的過程中負有注意義務。[100]參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧湛譯，法律出版社2004 年版，第197 頁。

債權人違反變價義務的判斷標準依賴于對債權人變價和注意義務程度的認定，此種認定又以債權人的法律地位為基礎。支持“代理說”的學者認為，債權人僅被授權代理債務人轉讓標的物或授權以自己之名義轉讓標的物。[101]參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧湛譯，法律出版社2004 年版，第196 頁。支持“信托說”的學者認為，債權人與債務人之間成立委托關系。[102]參見王千維：《論為清償之給付》，載《政大法學評論》第121 期（2011 年），第1 頁。支持“類似委托說”的學者認為，債務人不享有隨時解除委托合同的權利，因此只能是類似于委托的關系，對于債權人違反義務及責任承擔，可類推適用委托合同的相關規定。[103]參見王千維：《論為清償之給付》，載《政大法學評論》第121 期（2011 年），第1 頁。以物抵債協議因保留舊債而具有無償性質，依照無償合同之性質，債權人違反注意義務可類推適用無償保管人賠償責任的條款，債權人違反變價義務可適用無償受托人賠償責任的條款，其只需履行與處理自己事務同一的注意義務，也即僅在故意或重大過失的情形下承擔賠償責任。[104]參見寧紅麗：《無償合同：民法學與社會學之維》，載《政法論壇》2012 年第1 期，第106 頁。

（三）他種給付存在瑕疵

新債清償型的以物抵債協議為無償合同，債務人不負瑕疵擔保責任，[105]參見黃立：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2002 年版，第697 頁。以物抵債協議之本旨亦非為實現債權提供擔保，而僅為債務人創設通過他種給付清償原債的可能途徑。[106]參見王千維：《論為清償之給付》，載《政大法學評論》第121 期（2011 年），第1 頁。

在債務人給付瑕疵的場合，債權人自可向其主張違約責任。由于債權人同時負變價和注意義務，新債之履行并非直接給付，則可能存在債務人給付瑕疵導致第三人買受標的物后受損并請求債權人承擔違約或侵權損害賠償責任之問題。由于合同具有相對性，第三人自不能徑直向債務人請求損害賠償，債務人亦不負瑕疵擔保責任。此時，若債權人對第三人承擔損害賠償責任而無處追償，其原債實際并未獲得終局的清償，舊債能否起死回生？由于以物抵債不要求原定給付與他種給付在價值上完全相同，當事人達成合意時，如何處理價值的差額問題？[107]參見王利明、房紹坤、王軼：《合同法》，中國人民大學出版社2013 年版，第188 頁。也即，如果債務人所為他種給付無法變價，或變價后利益遠低于原債額，債權人是否仍負變價之義務而不得直接主張舊債之權利？如果債務人變價后方知該他種給付標的物屬上述情形，其信賴利益的損害如何彌補？一種觀點認為，視他種給付上之瑕疵是否具有法律上之重要性，如果該他種給付在交付債權人后仍無法治愈，債權人不負變價義務，債務人亦不享有舊債消滅之抗辯。[108]參見房紹坤：《論新債清償》，載《廣東社會科學》2014 年第5 期，第246 頁。若債權人因給付瑕疵所損失的利益高于他種給付所生利益，可類推適用委托人賠償責任之條款，債權人因不可歸責于自己的事由受到損失的，可以向債務人請求賠償損失。[109]參見王千維：《論為清償之給付》，載《政大法學評論》第121 期（2011 年），第1 頁。

與其徑行爭議當事人間的利益衡量，不如試圖從合同法原理中尋求方案。既然以物抵債協議是為清償目的訂立的合同，亦適用合同解除的相關規定。《民法典》第563 條第1 款第4 項將“其他違約行為致使不能實現合同目的”作為法定解除事由。在預設情形中，如果他種給付標的物存在瑕疵，最終導致其所生利益不能實現按照原債本旨清償的目的，系合同目的落空，債權人享有法定解除權。債權人行使解除權后，自發生未履行的部分終止履行，已履行之部分恢復原狀的法律效果，債權人亦可就其損失向債務人主張損害賠償。若采此路徑，仍余一問題尚未解決，即解除并不使合同溯及既往地歸于消滅，債權人能否仍按舊債之關系請求履行？一種觀點認為，債務人恢復原狀及賠償債權人損失的義務與新債具有同一性，舊債既已消滅，便無法回復。[110]參見邱單智：《新訂民法債編通則（下）》，中國人民大學出版社2003 年版，第453 頁。另一種觀點則認為不能脫離以物抵債之目的，即最終是為實現舊債內容，由于新債解除，舊債可重新成立。換言之，回復舊債是恢復原狀之法效果的應有之義。[111]參見王洪亮：《以物抵債的解釋與構建》，載《陜西師范大學學報（哲學社會科學版）》2016 年第6 期，第106 頁。實際上，依據修正后規范的法律效果，舊債附解除條件，唯有為清償而恰當履行新債時，解除條件方才成就。在債務人為瑕疵給付的場合，其自始便未恰如其分地履行新債，舊債之解除條件并未成就。舊債并未消滅，債權人自可依據舊債主張權利，亦可不必舍近求遠地討論“起死回生”的復雜關系。

綜上，債權人簽訂為清償的以物抵債協議，若無特別約定，原則上推定債權人負有對他種給付標的物的變價義務和變價前的注意義務。依據以物抵債協議簽訂的時間和債權人對債務人可能遲延履行的知悉狀況，分別認定債權人是否同意債務人延期給付。債務人仍可就舊債的既存和將來債務主張抗辯，其不對他種給付的瑕疵負瑕疵擔保責任，但此時舊債的解除條件并未成就，債權人亦可同時通過行使法定解除權尋求救濟。

結論

“以物抵債”尚屬不甚清楚的法構造，司法實踐中大多參照大陸法理論中的代物清償、債的更改和新債清償予以處理，但對其性質的爭議從未停息。由于“以物抵債”的內涵和外延未被界定，多套話語體系在相關的討論中相互雜糅，根本性的爭點并未凸顯，亦無法形成統一的以物抵債規則。《合同編解釋》兼具法律續造和替代性造法的性質，可基于事物本質、制定法目的和法倫理原則的考量維度，對其作解釋論和立法論上的雙重檢驗。

首先，對以物抵債協議的概念應予以清晰的界定，以物抵債是當事人為清償之給付而訂立的合同，債務人向債權人為他種替代給付，債權人受領給付。在確定當事人約定的性質時，應先對當事人之間的合意進行解釋，如果當事人有消滅原債的債之更改意思或擔保的意思，此種約定不是以物抵債。以物抵債協議為諾成性合同，當事人亦可約定“要物”等特殊成立要件。其次，《合同編解釋》第28 條以原債履行期限是否屆滿為區分擔保型和清償型以物抵債協議的標準，并未考慮到債之雙方在原債履行期限屆滿前為清償作出交易安排的可能案型。清償型以物抵債協議的原則性規定采新債清償的法構造，卻賦予債權人在新舊兩債中擇一請求履行的選擇權，導致多元利益的失衡。對此，可作兩處修正：其一，允許當事人訂立期前以物抵債協議；其二，債權人不能任意選擇請求債務人履行新債或原債，須先請求債務人履行新債。只有當新債務不能履行、無效或被撤銷時，債權人才能請求履行原債。當新債務得到履行時，原債歸于消滅。最后，修正后的規范效果還延伸至債務人的抗辯，債權人的變價義務以及瑕疵給付救濟的履行各階段。

“像慣例法中一個公認的判例一樣，范式是一種在新的或更嚴格的條件下有待進一步澄清和明確的對象。”[112][美]托馬斯·庫恩：《科學革命的結構》，金吾倫、胡新和譯，北京大學出版社2012 年版，第19 頁。以上諸點是通過法教義學考察和立法藝術理論所得出的結論，以期能夠為規范合目的性的修正和實施提供啟示。