《人民陪審員法》第20 條法官指示條款的程序化塑造

●王星譯

長期以來，我國人民陪審員“陪而不審”、陪審流于形式的司法弊象一直受到學(xué)術(shù)界詬病。〔1〕學(xué)界近年來對(duì)人民陪審員制度的實(shí)踐狀況開展了多項(xiàng)實(shí)證研究，基本支持了“陪審虛化”這一基本認(rèn)識(shí)。2018 年《人民陪審員法》頒布實(shí)施之前的實(shí)證研究，參見蔡琳：《人民陪審員助理角色之實(shí)證考察》，載《法學(xué)》2013年第8期，第37頁；廖永安、劉方勇：《人民陪審員制度目標(biāo)之異化及其反思——以湖南省某市人民陪審員制度實(shí)踐為樣本的考察》，載《法商研究》2014 年第1 期，第85 頁；劉方勇、廖永安：《我國人民陪審員制度運(yùn)行實(shí)證研究——以中部某縣級(jí)市為分析樣本》，載《法學(xué)家》2016 年第4 期，第53 頁。2018年《人民陪審員法》頒布實(shí)施之后的實(shí)證研究，參見王祿生：《人民陪審改革成效的非均衡困境及其對(duì)策——基于刑事判決書的大數(shù)據(jù)挖掘》，載《中國刑事法雜志》2020 年第4 期，第137 頁；王翔、于曉虹：《人民陪審員參審效能的實(shí)證分析——基于36 萬余份刑事判決書的司法大數(shù)據(jù)考察》，載《法學(xué)家》2023 年第3 期，第30 頁。表面觀之，“陪而不審”這一實(shí)踐癥結(jié)在于如何保障人民陪審員實(shí)質(zhì)參審的制度設(shè)計(jì)問題，而在更深層面則關(guān)乎法官（法律職業(yè)理性的代表）與人民陪審員（普通常識(shí)理性的代表）在評(píng)議乃至裁判中的關(guān)系。歸根結(jié)底，我國刑事法語境中長期存在不信任人民陪審員適用法律甚至認(rèn)定事實(shí)的裁判能力這一體制性問題，因而刑事規(guī)范體系預(yù)設(shè)了通過發(fā)揮專業(yè)法官的功能來彌補(bǔ)人民陪審員的裁判能力這個(gè)制度目標(biāo)。此時(shí)，同屬裁判主體、共享裁判權(quán)的法官對(duì)人民陪審員如何進(jìn)行有效的法律知識(shí)“輸出”，便成為評(píng)估人民陪審員是否實(shí)質(zhì)參審的重要指標(biāo)之一。

在深入推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革的背景下，2018 年《中華人民共和國人民陪審員法》（以下簡稱2018 年《人民陪審員法》）出臺(tái)〔2〕人民陪審員制度的完善與當(dāng)前我國深入推進(jìn)的以審判為中心的訴訟制度改革相融合，參見胡云紅、劉仁琦編著：《人民陪審員認(rèn)定事實(shí)審判指引》，中國法制出版社2018 年版，第19 頁。，該法被認(rèn)為是我國推動(dòng)并實(shí)現(xiàn)人民陪審員“實(shí)質(zhì)參審”的有力舉措。其中，第20 條〔3〕為保持論述的簡潔，除非特別標(biāo)明，下文“第20 條”特指2018 年《人民陪審員法》第20 條。該條規(guī)定：“審判長應(yīng)當(dāng)履行與案件審判相關(guān)的指引、提示義務(wù)，但不得妨礙人民陪審員對(duì)案件的獨(dú)立判斷。合議庭評(píng)議案件，審判長應(yīng)當(dāng)對(duì)本案中涉及的事實(shí)認(rèn)定、證據(jù)規(guī)則、法律規(guī)定等事項(xiàng)及應(yīng)當(dāng)注意的問題，向人民陪審員進(jìn)行必要的解釋和說明。”概要規(guī)定了審判長對(duì)陪審員就特定事項(xiàng)的指示義務(wù)，有助于幫助人民陪審員更好地履行裁判職責(zé)。然而，法官指示的內(nèi)容與范圍仍存在較大的解釋空間，而指示作出的時(shí)段、效力與救濟(jì)等規(guī)則缺失導(dǎo)致實(shí)務(wù)部門缺乏統(tǒng)一的程序操作標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐不統(tǒng)一不僅可能有礙“確保人民陪審員實(shí)質(zhì)參審”這一制度目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，甚至可能有損法律秩序的穩(wěn)定性。對(duì)法官指示權(quán)如不加規(guī)限，權(quán)力擴(kuò)張甚至恣意便可能有礙陪審員獨(dú)立判斷的職權(quán)，而職業(yè)理性主義如“超越”普通人的常識(shí)與理性，則不僅恐侵蝕陪審員制度的根基，還可能有損司法裁判的正當(dāng)性。

一、法官指示的“中國問題”之提出

當(dāng)前已有研究傾向于將法官指示問題的核心解讀為事實(shí)問題與法律問題的區(qū)分，而在探索區(qū)分路徑時(shí)又基本借鑒了對(duì)抗式或者職權(quán)式的制度設(shè)置。前述比較法方案在與我國本土法制融合的時(shí)候，卻又出現(xiàn)某種制度錯(cuò)亂：用對(duì)抗式二元審判模式中的法官指示制度建構(gòu)“事實(shí)問題清單制度”，既規(guī)避了事實(shí)與法律的具體區(qū)分，也模糊了法官對(duì)外行裁判者所作指示的程序問題。對(duì)此，我們需要追問并反思的是：事實(shí)與法律問題之區(qū)分（以及事實(shí)問題清單之列舉）本身是否能夠充足法官指示的規(guī)則體系？法官指示問題在我國法中的癥結(jié)到底是什么？

（一）比較法路徑的局限性

如何建構(gòu)完善的法官指示制度，學(xué)者普遍遵從歐陸參審制與英美對(duì)抗制的陪審團(tuán)指示（Jury Instructions）、歐陸參審制事實(shí)清單兩種路徑。〔4〕參見陳學(xué)權(quán)：《刑事陪審中法律問題與事實(shí)問題的區(qū)分》，載《中國法學(xué)》2017 年第1 期，第63 頁；施鵬鵬：《刑事問題列表制度研究——以完善人民陪審員事實(shí)認(rèn)定機(jī)制為切入點(diǎn)》，載《北方法學(xué)》2017 年第6 期，第76 頁；高翔：《陪審員參審民事案件中事實(shí)問題與法律問題的區(qū)分》，載《法律科學(xué)》2018 年第3 期，第186 頁。概言之，我國參審制與歐陸式參審、英美式陪審的事實(shí)認(rèn)定形成機(jī)制存在根本差異，主要表現(xiàn)在職業(yè)法官與外行裁判員各自角色定位、二者主體關(guān)系與權(quán)力分配格局等方面。

第一，對(duì)抗制陪審團(tuán)指示制度很難契合我國刑事程序法語境。十八屆四中全會(huì)《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》提出“逐步實(shí)行人民陪審員不再審理法律適用問題，只參與審理事實(shí)認(rèn)定問題”的改革方向，這似乎接近對(duì)抗制小陪審團(tuán)專司事實(shí)認(rèn)定的權(quán)力構(gòu)造，但我國刑事法改革體系從并未放棄職權(quán)制的底色。〔5〕如參見施鵬鵬：《“新職權(quán)主義”與中國刑事訴訟改革的基本路徑》，載《比較法研究》2020 年第2 期，第85 頁。現(xiàn)行刑事訴訟法仍未將審前程序與庭審程序完全隔離，亦未創(chuàng)立先定罪后量刑的二元程序，當(dāng)前法官與人民陪審員作為“裁判共同體”的格局仍無法被撼動(dòng)。即便根據(jù)《人民陪審員法》之規(guī)定，適用7 人合議庭的案件中事實(shí)認(rèn)定與法律適用的“表決權(quán)”已經(jīng)完全“分離”，但刑事訴訟程序在立法層面尚未被重構(gòu)（這種“分離”是否合乎刑事訴訟立法的規(guī)范目的是值得研討的解釋學(xué)課題〔6〕已有學(xué)者對(duì)這種組織形式提出了質(zhì)疑和批判。參見左衛(wèi)民：《七人陪審合議制的反思與建言》，載《法學(xué)雜志》2019 年第4期，第109-112 頁。）。

就法官指示之構(gòu)建方面，學(xué)術(shù)界普遍將對(duì)抗式事實(shí)與法律的區(qū)分路徑作為一種理論分析框架，但其存在顯著的局限性：無法解釋整體裁判視角下職業(yè)法官與外行裁判者的溝通與對(duì)話行為。〔7〕對(duì)抗制區(qū)分事實(shí)與法律所采用的實(shí)用主義路徑當(dāng)前幾乎成為我國學(xué)界主流見解。參見鞏寒冰：《刑事訴訟中事實(shí)與法律區(qū)分的傳統(tǒng)邏輯與解釋路徑》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2020 年第4 期，第66、74 頁；高翔：《陪審員參審民事案件中事實(shí)問題與法律問題的區(qū)分》，載《法律科學(xué)》2018 年第3 期，第187 頁；陳杭平：《論“事實(shí)問題”與“法律問題”的區(qū)分》，載《中外法學(xué)》2011 年第2 期，第335 頁。美國陪審團(tuán)審判中法官與陪審團(tuán)分權(quán)，法官并不參與、也不決策事實(shí)之認(rèn)定，因此對(duì)抗制必須要在陪審團(tuán)評(píng)議之外單獨(dú)留出作出指示的程序空間。誠然，英美也關(guān)心陪審團(tuán)事實(shí)認(rèn)定的能力，也試圖通過細(xì)化、明確陪審團(tuán)指示來“操控”陪審團(tuán)，但其制度語境仍然是法官不負(fù)責(zé)認(rèn)定事實(shí)，而僅僅就陪審團(tuán)為認(rèn)定事實(shí)所需的法律問題作出指示，該指示對(duì)陪審團(tuán)裁決帶來的影響是“外部性的”。〔8〕比如，根據(jù)普通法史上的判例規(guī)則，證據(jù)排除與否的權(quán)力都“壟斷”在審判法官手中，而當(dāng)代侵犯憲法性權(quán)利所得證據(jù)排除與否的價(jià)值衡量權(quán)則“壟斷”在聯(lián)邦最高法院手中。由于審前程序與陪審團(tuán)聽審程序隔絕，在證據(jù)采納與否這個(gè)問題上，也不存在通過指示來溝通的可能性。參見佀化強(qiáng)：《“禁止倒果為因”原則：以沉默權(quán)的起源、功能為視角》，載《法學(xué)》2023 年第5 期，第139 頁。與對(duì)抗制不同，我國參審制下，盡管根據(jù)合議庭組成方式不同，表決方式有所不同（如大、小合議庭中事實(shí)認(rèn)定和法律適用可能分別表決），但法官與陪審員仍然是“同席并坐共同審判、共同評(píng)議”。這意味著法官與人民陪審員存在即時(shí)溝通的現(xiàn)實(shí)可能和程序空間。換言之，即便是在合議庭評(píng)議環(huán)節(jié)（秘密不公開），法官與人民陪審員在秘密空間中仍然是可溝通、可對(duì)話的。〔9〕此時(shí)，法官對(duì)人民陪審員所作指示的意義至少有以下兩處：裁判結(jié)果的實(shí)體公正與程序公正（實(shí)體公正分量更重，或價(jià)值更優(yōu)）——這也是法官對(duì)人民陪審員所作的指示應(yīng)當(dāng)滿足的底線要求。法官指示的這一制度設(shè)置的額外價(jià)值或者延伸意義可能在于，讓原本秘密的合議庭評(píng)議環(huán)節(jié)中，法官與人民陪審員的溝通過程從秘密轉(zhuǎn)向公開、透明，并吸納辯方的參與。在某種意義上，也可以看作裁判者對(duì)證據(jù)證明力評(píng)價(jià)、證明標(biāo)準(zhǔn)判斷之自由心證的公開化。

第二，職權(quán)制參審程序中的事實(shí)問題清單制度亦非最佳方案。歐陸法語境中，列出事實(shí)問題清單的意義反而在于審前爭點(diǎn)整理程序而非庭審結(jié)束后的合議程序。以德國為例：首先，民眾參與司法并非促進(jìn)司法公正的唯一路徑，而參審制的制度功能也并未定位為“促進(jìn)司法民主”，其最終服務(wù)于實(shí)質(zhì)真實(shí)發(fā)現(xiàn)的訴訟目的；其次，事實(shí)問題清單制度旨在約束參審員的權(quán)力，原因在于職權(quán)制國家認(rèn)為普通民眾并不具備專業(yè)的司法裁判能力；最后，歐陸制法官與參審員被視作“裁判共同體”，對(duì)事實(shí)認(rèn)定與法律適用享有同等的表決權(quán)，而不會(huì)存在裁判權(quán)行使的割裂感。

我國2019 年《人民陪審員法解釋》（以下簡稱《陪審員法解釋》）第9、13 條針對(duì)《人民陪審員法》第22 條規(guī)定的7 人大合議庭規(guī)定了事實(shí)問題清單制度，并認(rèn)為其能發(fā)揮幫助“人民陪審員了解案件事實(shí)問題爭議焦點(diǎn)、有效進(jìn)行庭審發(fā)問和合議庭評(píng)議”的積極作用，并希望通過此舉“強(qiáng)化法官指引、提示義務(wù)”，以推動(dòng)“人民陪審員參審由‘簡單坐堂’向‘深度審案’轉(zhuǎn)變”。〔10〕參見最高人民法院：《人民陪審員制度的中國實(shí)踐》，載最高人民法院官網(wǎng)，https://www.court.gov.cn/upload/file/2022/10/11/11/25/20221011112542_72666.pdf，2023 年11 月1 日訪問。然而遺憾的是，最高審判機(jī)關(guān)仍沒有回應(yīng)該清單如何列舉以及指引程序如何進(jìn)行，實(shí)務(wù)部門做法不一，但效果似乎并不樂觀。〔11〕有學(xué)者發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)行法規(guī)定可操作性不足增加了事實(shí)問題清單的難度，實(shí)務(wù)部門甚至因此規(guī)避采用七人合議庭的形式。參見陳學(xué)權(quán)：《我國七人陪審合議庭在刑事案件中的適用范圍研究》，載《法學(xué)》2023 年第11 期，第149 頁。

《人民陪審員法》針對(duì)3 人與7 人合議庭規(guī)定了不同的表決方式，〔12〕有學(xué)者指出，我國“……僅僅試圖通過‘人民陪審團(tuán)不再審理法律適用問題’之改革解決當(dāng)前我國人民陪審員‘陪而不審，審而不議’之問題，恐怕是把錯(cuò)了脈、開錯(cuò)了藥”。陳學(xué)權(quán)：《美國刑事審判中陪審團(tuán)適用法律權(quán)述評(píng)》，載《比較法研究》2017 年第2 期，第83 頁。并僅在7 人合議庭中采用事實(shí)問題清單制度，這種區(qū)別立法恰恰反映了該制度功能的不自洽。大小合議庭針對(duì)的案件類型與復(fù)雜難易程度不同，但與事實(shí)認(rèn)定的準(zhǔn)確性可能有一定的相關(guān)性，但并非因果關(guān)系。如果7 人合議庭中，事實(shí)問題清單制度是為了幫助人民陪審員整理爭點(diǎn)、理清思路，那么并沒有理由否定3 人合議庭同樣需要如此。在這個(gè)意義上，“事實(shí)問題清單制度”理應(yīng)是普遍性的而非專屬于7 人合議庭，但在3人合議庭中通過何種方式保障人民陪審員實(shí)質(zhì)參審似乎是立法的“未解之題”（至少立法機(jī)關(guān)和最高審判機(jī)關(guān)并未訴諸事實(shí)問題清單制度）。

就法官指示而言，事實(shí)問題清單制度（乃至“區(qū)分事實(shí)與法律的方法論”）的解釋力僅局限于幫助陪審員列出本案事實(shí)問題，仍然沒有回應(yīng)（無法解決）法官如何具體地向人民陪審員履行指示義務(wù)這個(gè)根本問題。7 人合議庭的事實(shí)問題清單有助于澄清人民陪審員表決的對(duì)象之內(nèi)容與范圍，但這并不意味著同時(shí)解決了法官指示的內(nèi)容與范圍，法官指示問題（不管是3 人還是7 人合議庭組成），則主要針對(duì)陪審員為履行職責(zé)（3 人合議庭中對(duì)事實(shí)認(rèn)定與法律適用之表決，或者7 人合議庭中對(duì)事實(shí)認(rèn)定之表決）所需的“法律問題”。可見，事實(shí)問題清單制度無法解決陪審員如何具體發(fā)揮審判職權(quán)（不管采取何種表決機(jī)制）這個(gè)“列舉事實(shí)問題清單”之后的問題。后者顯然需要介入法官的角色，即需要法官就事實(shí)認(rèn)定相關(guān)的法律問題作出指示，同時(shí)還不能干涉甚至僭越陪審員就事實(shí)認(rèn)定的獨(dú)立表決權(quán)。所以，在這個(gè)意義上，法官指示問題與事實(shí)與法律如何區(qū)分無必然關(guān)聯(lián)，也與事實(shí)問題清單制度無必然關(guān)聯(lián)。

綜上，本文并非旨在否定七人合議庭中的問題清單制度（當(dāng)然的確承認(rèn)其在操作層面仍需探索可行的方案），而是否認(rèn)將“法官對(duì)人民陪審員的指示問題”等同于“事實(shí)問題清單制度”，亦即否認(rèn)將法官所作指示的內(nèi)容與范圍限定在“事實(shí)問題清單”之中。退一步講，事實(shí)清單制度正面回應(yīng)了本案爭議的事實(shí)問題，但這不意味著裁判所需的法律問題便迎刃而解了。法官指示所針對(duì)的法律問題的范圍與邊界、指示作出的方式以及所應(yīng)遵循的程序等諸如此類實(shí)質(zhì)性問題仍需要進(jìn)一步澄清。

（二）我國本土問題的特殊性

當(dāng)前實(shí)務(wù)界和理論界存在一種影響廣泛的認(rèn)識(shí)偏誤，即普遍將人民陪審員“參審形式化”的頑疾歸咎于其“法律知識(shí)之匱乏”上，立法修改和司法改革試圖通過擴(kuò)張法官控制權(quán)、強(qiáng)化法官法律職權(quán)的方式，增加人民陪審員的“法律知識(shí)儲(chǔ)備”。在這個(gè)實(shí)踐背景下，法官指示成為新的“真問題”涌現(xiàn)出來，并被寄予促進(jìn)人民陪審員“實(shí)質(zhì)參審”的期望。為此，實(shí)務(wù)界不約而同地將該問題置換為“如何區(qū)分事實(shí)與法律問題”，并將問題的解決訴諸“事實(shí)問題清單/列表”。是故，法官指示便被框定在這兩個(gè)問題的范圍之內(nèi)。

形成上述認(rèn)識(shí)偏誤的原因可能在于：我國當(dāng)前實(shí)務(wù)部門和學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)為，實(shí)體裁判的作出必須要率先區(qū)分事實(shí)與法律問題。誠然，刑事裁判旨在判斷個(gè)案中具體刑罰權(quán)之有無，主要任務(wù)在于認(rèn)定事實(shí)之后適用相應(yīng)的實(shí)體法。在裁判內(nèi)部，事實(shí)認(rèn)定與法律適用具有遞進(jìn)的二階關(guān)系（即事實(shí)認(rèn)定是法律適用的前提，法律適用應(yīng)當(dāng)以事實(shí)認(rèn)定為基礎(chǔ)），但就人民陪審員參與審判這個(gè)環(huán)節(jié)，問題的焦點(diǎn)在于事實(shí)認(rèn)定，此時(shí)核心爭議就變成：以哪些證據(jù)為根據(jù)、如何通過證據(jù)形成對(duì)本案事實(shí)的確信，進(jìn)而才有探討與履行該核心職責(zé)相關(guān)的法律之范圍。然而，徑直區(qū)分事實(shí)與法律的內(nèi)容與范圍（更何況，在很多情況下，事實(shí)與法律總是交織在一起，很難分清），意味著將事實(shí)認(rèn)定領(lǐng)域內(nèi)的法律適用與認(rèn)定事實(shí)之后的實(shí)體法適用并列討論，而這可能混淆了“爭點(diǎn)”。

如果將事實(shí)發(fā)現(xiàn)作為一種純粹的經(jīng)驗(yàn)判斷，不需要“法律”的指引與規(guī)限，那么便可將事實(shí)認(rèn)定完全交諸普通民眾（陪審團(tuán)或者參審員）的手中，亦不需要專業(yè)法官為其提供“法律知識(shí)”。然而事實(shí)認(rèn)定受制于現(xiàn)行法框架的約束，除了受制于認(rèn)識(shí)論層面的事實(shí)發(fā)現(xiàn)規(guī)律之外，更加受到諸如道德倫常、程序公正、功利價(jià)值等非認(rèn)識(shí)論因素的規(guī)限。此時(shí)，為確保事實(shí)形成合乎法律的規(guī)范判斷，便有必要引入法官指示機(jī)制，由法官向外行輸入法律專業(yè)知識(shí)（比如列舉事實(shí)問題，闡明為認(rèn)定事實(shí)所需的法律問題），輔助其更好地認(rèn)定事實(shí)或者適用法律（因我國3 人、7 人合議庭表決權(quán)不同）。

如此一來，我們便可在規(guī)范框架和學(xué)理層面把事實(shí)與法律之分、法官指示的界限這兩個(gè)相關(guān)但不等同的問題區(qū)別開來。創(chuàng)設(shè)事實(shí)問題清單制度并不能一勞永逸地解決人民陪審員“參審形式化”的頑疾，法官就事實(shí)認(rèn)定相關(guān)的法律問題作出指示亦不能必然確保人民陪審員事實(shí)認(rèn)定決策的準(zhǔn)確性。我們需要在事實(shí)問題清單制度之外探索法官指示的制度內(nèi)涵。

在我國，不管是3 人抑或7 人合議庭組成形式，法官與人民陪審員共享事實(shí)認(rèn)定裁判權(quán)。在該制度背景下，我們不能將“陪而不審、審而不議”歸咎于人民陪審員法律專業(yè)知識(shí)的缺乏，而應(yīng)全方位審視法官與陪審員作為審判共同體的主體間關(guān)系與權(quán)力分配格局。法官指示的旨趣并非在于法官指示本身，而在于確保人民陪審員充分有效發(fā)揮其作為普通人的“事實(shí)認(rèn)定能力”的手段或者方法。圍繞法官指示的規(guī)則體系均應(yīng)以維系法官和人民陪審員權(quán)力分配格局的穩(wěn)定性為目的，而不宜借法官指示制度構(gòu)建之名恣意擴(kuò)張法官職權(quán)。

綜上，我國法中的法官指示問題便可轉(zhuǎn)換成“享有不同知識(shí)背景的職業(yè)法官與外行裁判者之間裁判權(quán)配置的合理性”這一深層問題。為此，我們需要重新審視并思考如下兩個(gè)問題：其一，盡管人民陪審員制度的初衷與核心在于彰顯司法民主，但在刑事裁判的場景中，如何確保人民陪審員事實(shí)認(rèn)定的實(shí)體準(zhǔn)確性與程序公正性仍然是刑事訴訟法的重中之重；其二，如何在事實(shí)認(rèn)定裁判這個(gè)統(tǒng)一的、整體性的訴訟場景中，代表法律職業(yè)主義的法官和代表普通判斷力的人民陪審員共同評(píng)議并作出裁決，如何協(xié)調(diào)法官和人民陪審員的知識(shí)沖突、平衡二者的權(quán)力分配將成為新的實(shí)踐困境和理論難題。是故，下文將在澄清法官指示的理論基礎(chǔ)上，以刑事裁判的整體性為全局視角，探索性地提出詮釋法官指示條款的程序法框架。

二、法官指示的基礎(chǔ)理論之澄清

法官指示的理論基礎(chǔ)是一個(gè)根本性問題，是建構(gòu)法官制度所圍繞的核心，在很大程度上決定著法官指示對(duì)陪審員的約束力之有無、法官指示的內(nèi)容與邊界、是否以及如何為控辯雙方提供程序性救濟(jì)等具體的操作性問題。

（一）法官指示義務(wù)源于實(shí)質(zhì)真實(shí)發(fā)現(xiàn)之需要

2018 年《人民陪審員法》第20 條兩款均使用“應(yīng)當(dāng)”的表述，至少有三個(gè)基本含義：其一，該規(guī)定宣示，法官作出指示在形式上屬于法官應(yīng)當(dāng)履行的法定義務(wù)；其二，對(duì)法官而言，并沒有裁量的權(quán)力，就義務(wù)履行與否也沒有可協(xié)商的空間；其三，該指示義務(wù)其對(duì)于承擔(dān)審判職權(quán)的法官而言，亦是一種職責(zé)，即幫助人民陪審員了解相關(guān)法律，以此為基礎(chǔ)，最終旨在保障作為“裁判共同體”的法官與人民陪審員認(rèn)定事實(shí)（乃至司法裁判）的準(zhǔn)確性。因此，在權(quán)力屬性上，法官指示既不屬于“釋法權(quán)”〔13〕參見唐力：《“法官釋法”：陪審員認(rèn)定事實(shí)的制度保障》，載《比較法研究》2017 年第6 期，第1 頁。，亦非“釋明權(quán)”，〔14〕參見章文軍、程樂：《香港陪審團(tuán)指示與語用學(xué)合作原則研究》，載《浙江師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2012 年第2 期，第110 頁。而是一種“職責(zé)性義務(wù)”。概言之，法官指示就是兼具職權(quán)行使與義務(wù)履行雙重屬性的訴訟行為。〔15〕訴訟行為理論源自法律行為論，而法律行為是民事法與民事訴訟法關(guān)注的重點(diǎn)議題之一，法律行為的經(jīng)典論著如參見：［德］維爾納?弗盧梅著：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013 年版，第653-664 頁。然而，刑事訴訟法學(xué)者對(duì)此關(guān)注者較少，已有研究多圍繞訴訟行為效力、程序性制裁等展開。論著參見陳瑞華：《程序性制裁理論》，中國法制出版社2005 年版，第570-612 頁；論文參見施鵬鵬：《刑事訴訟中的訴訟行為理論研究》，載《比較法研究》2019 年第4 期，第16-28 頁；等等。

立法將指示陪審員的義務(wù)賦予給法官，我們有必要在理論上探究其“義務(wù)來源”。為此，我們需要追問：人民陪審員裁判職能的發(fā)揮為何需要法官指示的作用？對(duì)該問題的回答則要觸及人民陪審員的制度功能究竟為何。如通說所言，人民陪審員制度的功能在于彰顯司法民主，但是在人民陪審員與法官共同參與的刑事裁判這一具體場景中，我們可能要重新審視該制度功能的程序法意義。甚至，在法官指示這個(gè)問題上，我們需要對(duì)人民陪審員制度的功能進(jìn)行程序法意義上的“再詮釋”。

為此，我們需要轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)真實(shí)發(fā)現(xiàn)的訴訟構(gòu)造與訴訟目的，〔16〕實(shí)質(zhì)真實(shí)發(fā)現(xiàn)主義的兩種模式，參見張建偉：《從積極到消極的實(shí)質(zhì)真實(shí)發(fā)現(xiàn)主義》，載《中國法學(xué)》2006 年第4 期，第169 頁。其首要要義是“法院承擔(dān)真實(shí)發(fā)現(xiàn)的義務(wù)”，〔17〕理論上，實(shí)質(zhì)真實(shí)發(fā)現(xiàn)有三大基本要義：“其一，法院承擔(dān)真實(shí)發(fā)現(xiàn)的義務(wù)；其二，法院發(fā)現(xiàn)真實(shí)并不受控辯主張的約束；其三，法院自由評(píng)估證據(jù)的證明力”。參見徐朝陽：《刑事訴訟法通義》，商務(wù)印書館2016 年版，第5-6 頁。證據(jù)作為真實(shí)發(fā)現(xiàn)的主要與重要方法，是法院認(rèn)定事實(shí)、作出裁判的前提與基礎(chǔ)（此即證據(jù)裁判原則〔18〕證據(jù)裁判原則與嚴(yán)格證明，參見林鈺雄：《刑事訴訟法（上）》，新學(xué)林出版股份有限公司2019 年版，第497-500 頁。）。為此，為確保證據(jù)的真實(shí)性與事實(shí)認(rèn)定的準(zhǔn)確性，法院要履行證據(jù)調(diào)查義務(wù)。〔19〕一般認(rèn)為，證據(jù)調(diào)查義務(wù)亦可衍生出對(duì)辯方的澄清義務(wù)與訴訟照料義務(wù)。參見同上注，第59-62 頁。在這個(gè)意義上，不管刑事審判采取何種審判組織形式，法官獨(dú)任制、法官合議庭抑或法官與陪審員的混合式合議庭，其出發(fā)點(diǎn)與落足點(diǎn)均在于刑事裁判的實(shí)體公正性，即事實(shí)認(rèn)定的準(zhǔn)確性。換言之，刑事裁判的實(shí)體公正性是（包括法官和人民陪審員均在內(nèi)的）裁判者共同體的共同職責(zé)。

誠然，人民陪審員被預(yù)設(shè)了具有事實(shí)認(rèn)定的基本能力，即陪審員可以更好地利用常識(shí)、情理推斷、一般理性認(rèn)定事實(shí)。比如，代表性觀點(diǎn)認(rèn)為，“人民陪審員參與庭審，功能之一是在刑事審判中引入普通人的生活經(jīng)驗(yàn)和一般社會(huì)常識(shí)，以提高事實(shí)認(rèn)定的準(zhǔn)確性，增進(jìn)社會(huì)公眾對(duì)于判決的信任”。〔20〕魏曉娜：《刑事審判中的事實(shí)問題與法律問題——從審判權(quán)限分工的視角展開》，載《中外法學(xué)》2019 年第6 期，第1588 頁。也有學(xué)者認(rèn)為，“陪審員的裁決優(yōu)勢并非在于單純的身份特征，而是制度建構(gòu)的結(jié)果。這種制度建構(gòu)集中體現(xiàn)在對(duì)評(píng)議結(jié)構(gòu)即小團(tuán)體決策模式的塑造上”，并認(rèn)為，通過完善陪審合議式裁判的評(píng)議結(jié)構(gòu)，可以將其塑造成“優(yōu)秀的事實(shí)認(rèn)定者”。〔21〕參見樊傳明：《陪審員是好的事實(shí)認(rèn)定者嗎？——對(duì)〈人民陪審員法〉中職能設(shè)定的反思與推進(jìn)》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018 年第5 期，第129 頁。

人民陪審員的介入能否實(shí)質(zhì)提高事實(shí)認(rèn)定裁判的準(zhǔn)確性，是需要足夠廣泛實(shí)證數(shù)據(jù)才能判斷的經(jīng)驗(yàn)性問題，恐怕并不是傳統(tǒng)基礎(chǔ)研究所能回答的問題。然而，問題的復(fù)雜性還在于：事實(shí)認(rèn)定并非純粹的經(jīng)驗(yàn)判斷，其歸根結(jié)底是一個(gè)規(guī)范判斷（或者說，事實(shí)認(rèn)定首先是經(jīng)驗(yàn)判斷，但最終會(huì)訴諸價(jià)值判斷）。其一，經(jīng)驗(yàn)判斷可能會(huì)摻雜偏見、成見以及各種認(rèn)識(shí)偏差，需要通過程序機(jī)制與證據(jù)規(guī)則予以規(guī)限；其二，也是最重要的是，除了認(rèn)定事實(shí)本身所需的常識(shí)與理性之外，還需要在規(guī)范框架內(nèi)解決與證據(jù)相關(guān)或者以證據(jù)為基礎(chǔ)的法律問題，如證據(jù)的采納與排除、證據(jù)證明力規(guī)則、作為大前提的實(shí)體法等。此時(shí)，便可回到前文所論法官指示的理論基礎(chǔ)之問。

就法官指示而言，我們不能單純審視人民陪審員的事實(shí)認(rèn)定能力，而是要引入法官這一體制性角色及其對(duì)人民陪審員的影響，宜應(yīng)雙向觀察法官與人民陪審員的關(guān)系。在法官與陪審員這一“裁判共同體”內(nèi)部，法官由職權(quán)調(diào)查義務(wù)衍生對(duì)陪審員的指示義務(wù)。也可以認(rèn)為，法官指示是職業(yè)法官將其真實(shí)查明義務(wù)（或職權(quán)調(diào)查義務(wù)）在外行陪審員身上的“投射”。因此，陪審員事實(shí)認(rèn)定能力在一定程度上取決于同席法官的能力。在評(píng)判日本裁判員制度時(shí)，田口守一甚至認(rèn)為，“參審制度的課題實(shí)際上不是‘參審員的能力’，而是‘法官的能力’”。〔22〕［日］田口守一：《刑事訴訟的目的》，張凌、于秀峰譯，中國政法大學(xué)出版社2011 年版，第199 頁。誠然，法官可能通過法官指示以及其他必要的提示、解釋說明等溝通影響陪審員，而法官自己在法庭上以及合議庭時(shí)的“言行舉止”等亦可能在相當(dāng)程度上影響陪審員的決策。法官本身就是一個(gè)被體制所塑造的混合角色，其被預(yù)設(shè)了“勝任司法裁判”這項(xiàng)專業(yè)技能，我們并不能也不應(yīng)脫離體制語境孤立地看待法官這個(gè)裁判者角色。在個(gè)案裁判中，法官是否能準(zhǔn)確適用法律，恐怕是一個(gè)不可量化的、復(fù)雜的系統(tǒng)性問題，而實(shí)踐中法官適用法律能力參差不齊卻是一個(gè)無法忽視的現(xiàn)實(shí)。

綜上，法官指示源自法官作為職業(yè)法官履行實(shí)質(zhì)真實(shí)發(fā)現(xiàn)及由其衍生的職權(quán)調(diào)查義務(wù)之需要：其一，肯認(rèn)我國刑事訴訟傳統(tǒng)的訴訟構(gòu)造與訴訟目的的框架內(nèi)法官裁判權(quán)的正統(tǒng)性，此為對(duì)法官職權(quán)之強(qiáng)調(diào)；在此基礎(chǔ)上，其二，凸顯法官指示的“職責(zé)”屬性，以將法官指示的權(quán)力納入“受程序法約束”的軌道中。簡言之，與其說賦予法官對(duì)陪審員的指示權(quán)力以確保裁判權(quán)行使的正當(dāng)性，倒不如說是防止法官裁判權(quán)因陪審員角色的“外部”介入而被濫用。在這個(gè)意義上，法官指示與貫徹司法民主、提高陪審員裁判能力并無必然關(guān)聯(lián)。更遑論，我們不能空談“司法民主”，而不顧制度貫徹執(zhí)行所需要的實(shí)踐性；亦不能過分夸大人民陪審員普通判斷力在“提高事實(shí)認(rèn)定準(zhǔn)確性”上的能力，否則容易忽略證據(jù)規(guī)則、訴訟證明手段以及“證明的科學(xué)”等證據(jù)法規(guī)范體系的決定性作用。〔23〕參見楊波：《以事實(shí)認(rèn)定的準(zhǔn)確性為核心——我國刑事證據(jù)制度功能之反思與重塑》，載《當(dāng)代法學(xué)》2019 年第6 期，第133 頁；張保生：《廣義證據(jù)科學(xué)導(dǎo)論》，載《證據(jù)科學(xué)》2019 年第2 期，第134 頁等。

（二）法官所作指示對(duì)人民陪審員的約束力

法官指示對(duì)人民陪審員有無約束力、有何種約束力，2018 年《人民陪審員法》及司法解釋對(duì)此并未明確規(guī)定。學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)為法官指示應(yīng)當(dāng)具有法律約束力，但對(duì)約束力程度如何則見解不一，比較有代表性的如：“規(guī)范屬性說”〔24〕參見樊傳明：《陪審案件中的審判責(zé)任制——以保障和管控人民陪審員裁判權(quán)為核心》，載《法學(xué)家》2019 年第5 期，第134 頁。主張根據(jù)法官指示作針對(duì)的內(nèi)容的屬性靈活地設(shè)定其效力是強(qiáng)制性的還是裁量性的，而“訴訟階段說”〔25〕參見高翔：《陪審員參審民事案件中事實(shí)問題與法律問題的區(qū)分》，載《法律科學(xué)》2018 年第3 期，第186 頁。則主張根據(jù)指示在庭審階段還是評(píng)議階段作出來判斷其是否具有強(qiáng)制力。

解決法官指示效力問題的根本在于如何界定法官與陪審員的關(guān)系。概言之，法官與陪審員是相互獨(dú)立又共同協(xié)作的關(guān)系，各自均是獨(dú)立判斷的個(gè)體，但又有共同的裁判擔(dān)當(dāng)。其一，在外部，法官與陪審員被視為一個(gè)不可分割的主體，二者的行為具有方向上的一致性。在這個(gè)意義上，陪審員是與職業(yè)法官“對(duì)等的伙伴”。〔26〕［日］田口守一：《刑事訴訟的目的》，張凌、于秀峰譯，中國政法大學(xué)出版社2011 年版，第303 頁。其二，在內(nèi)部，法官與陪審員各自存在職權(quán)范圍，而法官作為兼具普通人與專業(yè)人士（兼有常識(shí)與專業(yè)理性）的主體，應(yīng)當(dāng)對(duì)僅具有普通人（常識(shí)與一般理性）的陪審員負(fù)有“照料義務(wù)”，以確保二者的信息溝通與知識(shí)共享，以確保二者之間不存在隔閡，進(jìn)而有助于裁判的作出是建立在協(xié)商民主之上。在這個(gè)意義上，陪審員又是“與職業(yè)法官互相配合的‘助理法官’”。〔27〕［法］貝爾納?布洛克：《法國刑事訴訟法》，羅結(jié)珍譯，中國政法大學(xué)出版社2009 年版，第277 頁。

有學(xué)者主張通過法官指示來實(shí)現(xiàn)法官對(duì)人民陪審員的“管控”，〔28〕如參見樊傳明：《陪審案件中的審判責(zé)任制——以保障和管控人民陪審員裁判權(quán)為核心》，載《法學(xué)家》2019 年第5 期，第128 頁；樊傳明：《陪審員是好的事實(shí)認(rèn)定者嗎？——對(duì)〈人民陪審員法〉中職能設(shè)定的反思與推進(jìn)》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018 年第5 期，第131 頁。主要理由即人民陪審員缺乏專業(yè)法律知識(shí)——這恐怕是一種“無妄之評(píng)”。陪審員本來就是普通民眾，原本就沒有承擔(dān)勝任法律審理的“制度期待”。其一，人民陪審員制度旨在吸納外行民眾的常識(shí)與情理推斷，以緩和法律職業(yè)主義的消極影響，防止司法專斷，彰顯司法民主。如果期待人民陪審員能有如職業(yè)法官一樣妥當(dāng)適用法律的能力，那么似乎就不需要“外行事實(shí)認(rèn)定者”了，完全依靠專業(yè)法官才是“良策”。其二，法律規(guī)則對(duì)于普通民眾而言，應(yīng)是可理解的。如果國民依靠常識(shí)與理性無法理解法律規(guī)定而造成“法律與民眾的疏離”，那么或許更應(yīng)當(dāng)歸咎于立法的失敗，而不能苛責(zé)外行民眾“不懂法、不知法”。綜上，作為裁判共同體，法官與與審判員之間并不因法律專業(yè)知識(shí)之有無便有地位高低貴賤之分，亦不因表決權(quán)內(nèi)容不同而有裁判權(quán)威與否之分；就作為獨(dú)立裁判主體的陪審員而言，法官不能通過指示指揮并控制其依職權(quán)行使的裁判行為。

由上可知，法官指示對(duì)陪審員的效力的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)是“度”的把握。首先，法官指示對(duì)陪審員具有法律約束力是必要的。法官指示的制度功能與目的在于幫助人民陪審員準(zhǔn)確認(rèn)定事實(shí)并適用法律，最終確保司法裁判的正當(dāng)性。該規(guī)范目的與制度功能的實(shí)現(xiàn)勢必需要以一定的法律約束力為保障，否則可能存在被架空的風(fēng)險(xiǎn)。其次，絕對(duì)強(qiáng)制性的法官指示可能潛藏權(quán)力濫用的風(fēng)險(xiǎn)：不僅會(huì)剝奪控辯雙方訴諸程序性救濟(jì)的機(jī)會(huì)，有損程序公正，還可能屏蔽法官與陪審員之間平等對(duì)話與溝通的可能性，甚至有損陪審員的獨(dú)立性。最后，在實(shí)質(zhì)真實(shí)發(fā)現(xiàn)的訴訟構(gòu)造之下，有必要通過賦予法官指示一定的約束力，以實(shí)現(xiàn)彌補(bǔ)陪審員所欠缺的法律知識(shí)之目的，使二者共同致力于裁判的正當(dāng)性。因此，法官指示具有程序性約束力是必要且妥當(dāng)?shù)模嗫蓪⑵湟曌鞒绦蚬莫?dú)立價(jià)值對(duì)實(shí)質(zhì)真實(shí)發(fā)現(xiàn)的“限定”。

三、對(duì)《人民陪審員法》第20 條的限縮解釋

在2018 年《人民陪審員法》出臺(tái)之后，尤其是該法第20 條規(guī)定了法官指示的一般性規(guī)則之后，實(shí)務(wù)部門如何適用首先要訴諸法的體系解釋方法。然而遺憾的是，學(xué)界已有研究似乎有意無意規(guī)避了該條，更偏好在現(xiàn)行法規(guī)范框架之外尋求我國人民陪審員“陪而不審、審而不議”難題的解決之道，最終又滑向?qū)怪苹蚵殭?quán)制的比較法路徑。這種改革建議或者完善對(duì)策往往“淺嘗輒止”，不僅可能陷入“藥不對(duì)癥”的困局之中，還可能進(jìn)一步造成理論迷霧。在前文澄清法官指示理論基礎(chǔ)的前提下，該部分嘗試圍繞第20 條開展解釋學(xué)探析，澄清法官指示的內(nèi)容與范圍，防止法官權(quán)力的不當(dāng)擴(kuò)張與恣意濫用。

（一）法官指示針對(duì)的是審判所需的法律問題

根據(jù)體系解釋的一般原理，在刑事訴訟法和人民陪審員法的規(guī)范框架內(nèi)，對(duì)《人民陪審員法》第20 條“指示內(nèi)容”的解釋不宜擴(kuò)張，而應(yīng)作適當(dāng)?shù)南蘅s解釋。詳言之，第一款屬于一般性規(guī)定，其重點(diǎn)在于強(qiáng)調(diào)本款后半段的禁止性要求，旨在為法官指示義務(wù)劃定界限（法官指示應(yīng)當(dāng)“與案件審判相關(guān)”）。第二款則屬于具體規(guī)定，并可視作對(duì)第一款的“限定”（主要在“指示的范圍”與“禁止性規(guī)定”兩個(gè)方面進(jìn)行限定），即對(duì)第一款“與案件審判相關(guān)”的解釋應(yīng)當(dāng)訴諸于第二款“本案中涉及的事實(shí)認(rèn)定、證據(jù)規(guī)則、法律規(guī)定等事項(xiàng)及應(yīng)當(dāng)注意的問題”之規(guī)定。

為防止實(shí)務(wù)部門對(duì)法官指示內(nèi)容進(jìn)行不當(dāng)擴(kuò)張，解釋學(xué)上應(yīng)設(shè)定“明線規(guī)則”（the bright line rule），即限于審判所需的法律問題。該條第二款所謂之“事實(shí)認(rèn)定……等事項(xiàng)”亦應(yīng)當(dāng)作限縮解釋，即陪審團(tuán)為事實(shí)認(rèn)定（罪責(zé)實(shí)體事實(shí)之認(rèn)定）而所需知曉的必要的法律規(guī)定，主要是實(shí)體法規(guī)定以及證據(jù)法規(guī)定。〔29〕我國也有論者認(rèn)為，法官指示還應(yīng)當(dāng)包括程序法上的指示。參見劉梅湘、孫明澤：《刑事陪審團(tuán)指示制度研究——論中國刑事訴訟人民陪審員指示的完善》，載《重慶大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2019 年第2 期，第142 頁；鄭旭、徐文靜：《大合議庭法官指示制度研究》，載《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2019 年第4 期，第133 頁。本文對(duì)此持不同見解：諸如回避、管轄、中止審理等純粹的程序問題或者程序性爭議屬于法官在庭審過程中即時(shí)裁決的事項(xiàng)，并非裁判意義上的事實(shí)認(rèn)定、法律適用，因而不屬于陪審員的表決權(quán)范圍，也不宜作為法官指示義務(wù)的內(nèi)容。進(jìn)而，為保持邏輯體系一致性和自洽性，對(duì)于該條款“證據(jù)規(guī)則、法律規(guī)定等事項(xiàng)”，應(yīng)與“事實(shí)認(rèn)定”統(tǒng)一解釋方符合訴訟規(guī)律和證明原理，即：“證據(jù)規(guī)則”是為認(rèn)定事實(shí)之需要的證據(jù)規(guī)則，進(jìn)而，“法律規(guī)定”即實(shí)體法與證據(jù)法。此外，對(duì)于該條款中的“應(yīng)當(dāng)注意的問題”，亦應(yīng)當(dāng)是在“事實(shí)認(rèn)定、證據(jù)規(guī)則、法律規(guī)定”等范圍之內(nèi)進(jìn)行解釋，不宜擴(kuò)張解釋。這些法律問題的解決，有助于人民陪審員依法履行其裁判職責(zé)（不管是3 人合議庭中就事實(shí)認(rèn)定與法律適用的雙重表決權(quán)，還是7 人合議庭中就事實(shí)認(rèn)定的單一表決權(quán)），可作如下分類。

1.與事實(shí)認(rèn)定相關(guān)的證據(jù)法問題

不管裁判表決機(jī)制如何，人民陪審員享有對(duì)事實(shí)認(rèn)定的表決權(quán)，事實(shí)認(rèn)定也是人民陪審員最重要且主要的裁判權(quán)，而事實(shí)之形成要以證據(jù)為根據(jù)。為了確保人民陪審員最大程度上發(fā)揮事實(shí)認(rèn)定的權(quán)力，促進(jìn)事實(shí)認(rèn)定的準(zhǔn)確性，需要法官對(duì)與證據(jù)相關(guān)的問題進(jìn)行指示。此類證據(jù)法問題又可以細(xì)分為以下五小類。

其一，我國現(xiàn)行法中與證據(jù)相關(guān)的原則性規(guī)定（如證據(jù)裁判原則、不得強(qiáng)迫自證己罪原則、無罪推定原則、“案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分”“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)等）以及一般性規(guī)定（如證據(jù)的概念、法定證據(jù)種類等），法官對(duì)此可以向陪審員作出指示。此時(shí)的指示不僅包括就相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行提示、指引，還應(yīng)包括法律原則與法律規(guī)則的關(guān)系、證據(jù)裁判原則與自由心證制度的關(guān)系、證明責(zé)任分配規(guī)則與證明標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系等可被納入解釋學(xué)范圍內(nèi)的基礎(chǔ)問題。然而，在個(gè)案場景中某條證據(jù)規(guī)則如何具體適用，法官仍不能徑直向陪審員作出明確指示。

其二，證據(jù)資格/能力之有無的問題，即法官指示僅限于可能影響證據(jù)作為定案根據(jù)的法律規(guī)定，如非法證據(jù)排除規(guī)則、事實(shí)證人意見證據(jù)排除規(guī)則、違反程序規(guī)定的證據(jù)排除規(guī)則〔30〕比如必要時(shí)鑒定人不出庭其鑒定意見不得作為定案根據(jù)的規(guī)定，違反成年人在場的訊問規(guī)定的未成年被告人口供排除規(guī)則等。、影響證據(jù)真實(shí)性的排除規(guī)則〔31〕即：取證程序有瑕疵且不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的證據(jù)排除規(guī)則，有別于《刑事訴訟法》第56 條規(guī)定的非法物證、書證排除規(guī)則。等，但法官仍然不能就某個(gè)證據(jù)是否具有定案資格作出明確指示。有學(xué)者指出，證據(jù)資格之有無問題包含了價(jià)值判斷，不應(yīng)由陪審員對(duì)是否排除證據(jù)作出判斷。〔32〕有學(xué)者指出，非法證據(jù)排除規(guī)則涉及證據(jù)資格有無的規(guī)范判斷，應(yīng)當(dāng)由法官?zèng)Q定。參見魏曉娜：《刑事審判中的事實(shí)問題與法律問題——從審判權(quán)限分工的視角展開》，載《中外法學(xué)》2019 年第6 期，第1588 頁。該觀點(diǎn)是值得肯定的：證據(jù)資格多由立法明確規(guī)定，與證據(jù)資格相關(guān)的法律規(guī)則的具體適用（亦即特定場景中某個(gè)證據(jù)資格之有無的判定）屬于法律問題，應(yīng)由職業(yè)法官作出判定。然而，這并不妨礙法官對(duì)證據(jù)資格有無相關(guān)的法律履行指示義務(wù)，如前所述，陪審員表決權(quán)的范圍與法官指示義務(wù)的范圍并不是一回事。此時(shí)，法官仍應(yīng)就證據(jù)資格相關(guān)的規(guī)則作出指示，還可以通過權(quán)力公開獲得陪審員的民主監(jiān)督。

其三，制定法中的證明力規(guī)則。證據(jù)證明力評(píng)價(jià)一般被歸為“事實(shí)問題”，屬于應(yīng)由陪審員自由心證的范圍。〔33〕法國刑事訴訟法中的自由心證（或內(nèi)心確信），參見［法］貝爾納?布洛克：《法國刑事訴訟法》，羅結(jié)珍譯，中國政法大學(xué)出版社2009 年版，第80 頁。但為防止心證濫用，立法會(huì)確立諸如口供補(bǔ)強(qiáng)、未成年言詞證據(jù)補(bǔ)強(qiáng)等證明力規(guī)則，〔34〕我國法中的證明力規(guī)則，可參見李訓(xùn)虎：《證明力規(guī)則檢討》，載《法學(xué)研究》2010 年第2 期，第156 頁；陳瑞華：《以限制證據(jù)證明力為核心的新法定證據(jù)主義》，載《法學(xué)研究》2012 年第6 期，第147 頁等。此為法官指示的范圍。然而，某個(gè)證據(jù)的證明力價(jià)值高低、證人/被害人/鑒定人是否可信、證明標(biāo)準(zhǔn)是否達(dá)到等并非可由法官作出指示的范圍，即法官不能就某個(gè)證據(jù)證明力價(jià)值的高低作出明確指示。

其四，盡管陪審員被預(yù)設(shè)了事實(shí)認(rèn)定的裁判能力，但訴訟事實(shí)之形成具有顯著的特殊性，需要借助證據(jù)分析或證據(jù)推理。證據(jù)分析與證據(jù)推理是一個(gè)復(fù)雜的推理系統(tǒng)，遠(yuǎn)非僅憑生活常識(shí)和一般生活經(jīng)驗(yàn)推理即可獲得，而是綜合了演繹推理、溯因推理、論證推理等諸多思維方法或者思維工具，此時(shí)應(yīng)容許法官就證據(jù)分析與證據(jù)推理的方法論向陪審員作出指示，但法官不能“代行”證據(jù)分析或證據(jù)推理。

其五，在個(gè)案具體場景中，綜合全案證據(jù)，定罪標(biāo)準(zhǔn)是否達(dá)到、是否形成有罪確信的判斷是裁判者自由心證的范疇，不應(yīng)由法官對(duì)陪審員作出有針對(duì)性的、明確的指引，否則可能會(huì)影響人民陪審員的獨(dú)立判斷。證明標(biāo)準(zhǔn)的適用困境莫過于裁判者面臨實(shí)體事實(shí)存有疑問時(shí)如何“抉擇”。對(duì)此，法官固然不能替代陪審員作出判斷，但仍應(yīng)就該存疑狀態(tài)的法律意涵、存疑時(shí)的法律解決機(jī)制等履行指示義務(wù)。

2.與罪責(zé)相關(guān)的實(shí)體法問題

法官指示的范圍應(yīng)當(dāng)是與罪責(zé)相關(guān)的實(shí)體法事項(xiàng)。〔35〕參見陳學(xué)權(quán)：《刑事陪審中法律問題與事實(shí)問題的區(qū)分》，載《中國法學(xué)》2017 年第1 期，第69 頁。第一類是刑法總則的基本原則和一般性規(guī)定，第二類是本案可能涉及的罪名與刑罰；第三類即解釋學(xué)范圍內(nèi)為定罪量刑所必需的其他內(nèi)容。〔36〕此處所論法律適用語境中的“實(shí)體法”，是否包含有關(guān)法律學(xué)說的指示，值得進(jìn)一步探討。比如民事訴訟法學(xué)者辨析了對(duì)法律的釋明與對(duì)法律學(xué)說的釋明之間的差異，為刑事訴訟中法官指示內(nèi)容提供了啟發(fā)和思路。參見任重：《法律釋明與法律觀點(diǎn)釋明之辨》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2020 年第6 期，第160 頁。法院在此扮演的是“描述性角色”，即描述法律規(guī)定為何，但當(dāng)所認(rèn)定的內(nèi)容可能超出日常生活語言而具有規(guī)范性時(shí)（諸如淫穢物品、槍支、毒品等的法律認(rèn)定），〔37〕刑法條文中“描述性概念”與“規(guī)范性概念”的差異與解釋，也即“普通用語”和“規(guī)范用語”的區(qū)分，參見張明楷：《刑法分則解釋原理（下）》，中國人民大學(xué)出版社2011 年版，第806-833 頁。法官不得徑行作出具有傾向性的價(jià)值判斷，否則可能超越指示職權(quán)侵犯陪審員裁判權(quán)的獨(dú)立性。

就實(shí)體法問題的指示義務(wù)之履行，法官可能遭遇更多解釋學(xué)難題：一是刑法語言表達(dá)本身具有復(fù)雜性，其在司法適用中勢必面臨某種價(jià)值判斷；二是實(shí)體法解釋學(xué)方法具有典型性，既不能超越罪刑法定原則的范圍，又要擺脫法律的滯后性以凸顯其對(duì)社會(huì)發(fā)展變化的適應(yīng)性。

在此需要指出的是，量刑是實(shí)體法適用的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，也是裁判權(quán)的重要內(nèi)容之一。也因此，在陪審員享有法律適用表決權(quán)的案件中，法官也應(yīng)當(dāng)就與量刑相關(guān)的實(shí)體法問題作出指示，但值得特別關(guān)注的是：法官是否有必要對(duì)死刑量刑進(jìn)行特別指示。量刑本就是一個(gè)復(fù)雜的系統(tǒng)性問題，盡管其最終體現(xiàn)為法律適用，但仍需要以一定的事實(shí)為基礎(chǔ)（進(jìn)而需要有相應(yīng)的證據(jù)為支撐）。在我國法中，可能判處死刑的案件較大可能是7 人大合議庭的審判組織形式，這意味著人民陪審員無法對(duì)被歸為法律適用的量刑問題進(jìn)行表決，此時(shí)在制度上幾乎排除了人民陪審員對(duì)量刑的民主參與，這是值得學(xué)術(shù)界深入研討的課題。〔38〕比較法上，美國刑事司法體系中有些州保留了死刑陪審團(tuán)——其并不是專門為量刑而組建的陪審團(tuán)，而是強(qiáng)調(diào)陪審團(tuán)對(duì)死刑量刑的專門的、特別的適用權(quán)。在多數(shù)州的司法實(shí)踐中，陪審員應(yīng)當(dāng)就死刑的判處進(jìn)行特別評(píng)議并作出裁決。進(jìn)而，就死刑量刑涉及的法律問題，也屬于法官進(jìn)行陪審團(tuán)指示的范圍。See Theodore Eisenberg, Martin T.Wells, Deadly Confusion: Juror Instructions in Capital Cases, 79 Cornell L.Rev.1 （1993）。

綜上，就實(shí)體裁判的形成而言，法官指示對(duì)于陪審員的作用只能是“外部性的”，其通過不同知識(shí)背景的裁判主體的溝通達(dá)成某種“知識(shí)平衡”，但法律知識(shí)的彌補(bǔ)仍然不能取代“陪審員如何認(rèn)定事實(shí)（或者適用法律）”這個(gè)根本問題。然而，這種外部性作用又是必不可少的，在實(shí)質(zhì)真實(shí)發(fā)現(xiàn)的訴訟構(gòu)造中，法官與陪審員組成的“裁判共同體”都致力于形成合法且正當(dāng)?shù)牟门小Ｆ渲校殬I(yè)法官相較于陪審員承擔(dān)了更多的“宣傳法律”的作用，可以在法律和社會(huì)之間搭起溝通的橋梁，這個(gè)橋梁在制度層面便通過“指示”得以實(shí)現(xiàn)。

（二）法官指示的作出限于合議庭評(píng)議環(huán)節(jié)

對(duì)于法官指示的作用空間，學(xué)界有“審判全程說”。〔39〕如參見龔浩鳴、梅宇：《陪審制大合議庭事實(shí)審與法律審分離的程序保障——以北京市法院大合議庭陪審機(jī)制試點(diǎn)為基礎(chǔ)》，載《法律適用》2018 年9 期，第45 頁；劉梅湘、孫明澤：《刑事陪審團(tuán)指示制度研究——論中國刑事訴訟人民陪審員指示的完善》，載《重慶大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2019 年第2 期，第141 頁；胡云紅：《從天津趙春華案談我國人民陪審員制度中大合議庭陪審機(jī)制的構(gòu)建》，載《河北法學(xué)》2017 年第5 期，第194 頁；等等。對(duì)此，本文認(rèn)為，法官指示不宜也不應(yīng)貫穿訴訟程序始終。其一，庭審過程如果隨時(shí)允許法官指示，可能會(huì)造成庭審被打斷（不利于集中審理），可能會(huì)影響控辯雙方的舉證質(zhì)證等法庭調(diào)查活動(dòng)，有損庭審的集中性。其二，為了滿足陪審員獲悉法律問題認(rèn)知而“延宕”庭審的做法，不僅有損司法效率，而且會(huì)給被告人獲得妥速審判的利益造成實(shí)質(zhì)侵害。其三，法官本身也是事實(shí)審理者，而且還要進(jìn)行法律審理，當(dāng)庭隨時(shí)、即時(shí)作出指示也會(huì)給法官本身帶來干擾。

法官指示的目的僅限于為實(shí)體裁判之需要，其程序空間即庭審活動(dòng)結(jié)束之后合議庭評(píng)議之前或者在合議庭評(píng)議過程之中，那么法官對(duì)陪審員的指引、提示義務(wù)并不輻射到庭審過程中。開庭時(shí)、庭審中的陪審員發(fā)問以及法官提示指引，并不屬于裁判意義上的“審判活動(dòng)”。盡管庭審上接觸的證據(jù)、親歷的證據(jù)調(diào)查活動(dòng)是裁判者的心證來源，但庭審程序并不是裁判場景，而是為裁判做準(zhǔn)備的基礎(chǔ)階段。庭審過程中涉及的法庭秩序或者訴訟程序等問題，本就屬于法官的職權(quán)范圍，不需要由人民陪審員裁決，亦不應(yīng)要求審判長向人民陪審員履行指示義務(wù)。

根據(jù)我國現(xiàn)行法及司法解釋之規(guī)定，“合議庭評(píng)議時(shí)”的表述顯然是指法官、人民陪審員在聽審?fù)暾麄€(gè)庭審程序之后、開展評(píng)議的過程中。然而，這種在合議庭合議過程中進(jìn)行法官指示的做法，卻仍值得商榷。合議庭評(píng)議過程的主要參與者是法官、人民陪審員，合議程序與合議筆錄均不公開。這意味著，此過程中的法官指示，并不為控辯雙方所知曉，進(jìn)而可能面臨公開性、公平性的質(zhì)疑，甚至有違辯方的辯護(hù)權(quán)之嫌疑。合議庭評(píng)議環(huán)節(jié)，現(xiàn)行法在發(fā)言順序上作了特殊安排，即由陪審員和法官先后發(fā)言，但是在發(fā)言之前，仍然要由法官先介紹“案件涉及的相關(guān)法律、證據(jù)規(guī)則”。這意味著，法官選取的法律規(guī)定、證據(jù)規(guī)則就是陪審員的“認(rèn)知來源”——法官對(duì)所介紹內(nèi)容的選擇勢必會(huì)受到個(gè)人判斷的影響，進(jìn)而也可能會(huì)影響甚至誤導(dǎo)陪審員對(duì)事實(shí)的判斷或者/以及對(duì)法律的判斷。〔40〕比如，法官如果沒有介紹正當(dāng)防衛(wèi)或者緊急避險(xiǎn)等違法阻卻事由，或者就存在包含關(guān)系的罪名，沒有介紹罪刑較小、刑格較低的罪名，或者就一般罪名與特殊罪名而言，法官?zèng)]有介紹另外一/幾個(gè)，等等，都可能會(huì)影響陪審員的判斷。

對(duì)此，普通法上的陪審團(tuán)指示程序可以給我們帶來些許啟發(fā)：法官在小陪審團(tuán)退席評(píng)議之前，在控辯雙方均在場的場景下，就事實(shí)認(rèn)定可能所需的法律問題（實(shí)體法問題、證據(jù)規(guī)則或者證明規(guī)則等）作出陪審團(tuán)指示。一是保持陪審團(tuán)就事實(shí)進(jìn)行評(píng)議時(shí)不受干擾（集中性）；二是，確保陪審團(tuán)指示對(duì)控辯雙方公開，并提供相應(yīng)的救濟(jì)；三是，防止法官通過陪審團(tuán)指示“暗箱操作”，干涉甚至操縱陪審團(tuán)評(píng)議。

四、法官指示不當(dāng)?shù)呐袛鄻?biāo)準(zhǔn)與程序救濟(jì)

盡管我國現(xiàn)行法尚未有針對(duì)性地規(guī)定法官指示不當(dāng)相關(guān)問題，但學(xué)理上仍有研討的必要性。就義務(wù)規(guī)范的完整構(gòu)成而言，除了明確規(guī)定法官指示的行為要求，還應(yīng)當(dāng)規(guī)定未通過檢驗(yàn)的不當(dāng)指示應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的程序性后果（即程序救濟(jì)機(jī)制）。簡言之，在規(guī)范層面，判斷法官指示是否適當(dāng)應(yīng)當(dāng)先后經(jīng)過“實(shí)質(zhì)—形式”的雙重檢驗(yàn)，而對(duì)于可能“不當(dāng)”的法官指示，還應(yīng)當(dāng)給控辯雙方尤其是辯方提供程序性救濟(jì)機(jī)制。

（一）法官指示是否適當(dāng)?shù)碾p重標(biāo)準(zhǔn)

1.法官指示是否適當(dāng)?shù)膶?shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)

法官指示是否適當(dāng)?shù)膶?shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)即對(duì)指示本身進(jìn)行實(shí)質(zhì)考察。該標(biāo)準(zhǔn)如何設(shè)定首先是立法問題，以框定法院的權(quán)限范圍并明確其權(quán)力行事方式，而立法標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)務(wù)中如何適用則涉及到法律的解釋問題，同時(shí)也是基礎(chǔ)性的理論問題。對(duì)此，本文提出如下三步驟檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。

第一，相關(guān)性。此為首要且重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)。如上文所論之必要性的范圍，相關(guān)性即與陪審員認(rèn)定事實(shí)（3 人、7 人合議庭）、法律適用（3 人合議庭）相關(guān)。這與本文對(duì)我國2018 年《人民陪審員法》第20 條的限制性解釋是一致的。

第二，明確性。該要求旨在約束法官指示權(quán)力，防止其擴(kuò)張或者濫用裁量權(quán)。該明確性主要針對(duì)法官指示的內(nèi)容、表述的明確性。就內(nèi)容而言，法官應(yīng)當(dāng)清晰表達(dá)將針對(duì)本案哪些事項(xiàng)作出指示，然后闡明指示的具體表述。實(shí)踐中的難題首先突出表現(xiàn)在如何區(qū)分事實(shí)問題與法律問題。該問題不應(yīng)由個(gè)案法官自行裁量決定，也不宜一律“概括授權(quán)”交給司法解釋制定，應(yīng)當(dāng)由立法機(jī)關(guān)制定法律或者修法予以細(xì)化。

第三，易理解性。此為對(duì)法官指示的根本要求。如果法官指示缺少易理解性，則其對(duì)陪審員恐怕不能起實(shí)質(zhì)上的指示作用。考慮到法律語言與日常語言的區(qū)別、專業(yè)與常識(shí)的隔閡，法官指示應(yīng)當(dāng)盡量使用普通人可以理解的“自然語言”，對(duì)抽象的制定法進(jìn)行“通俗化改造”。法官指示之于陪審員易理解，也是對(duì)被告人、被害人乃至普通民眾而言易理解，可以增強(qiáng)裁判的可接受性，提高刑事司法公信力，強(qiáng)化“刑事司法的國民基礎(chǔ)”。〔41〕參見［日］田口守一：《刑事訴訟的目的》，張凌、于秀峰譯，中國政法大學(xué)出版社2011 年版，第307 頁；［日］田口守一：《刑事訴訟法》（第7 版），張凌、于秀峰譯，法律出版社2019 年版，第300 頁。對(duì)此，一方面仍需立法機(jī)關(guān)對(duì)法官指示作出詳細(xì)規(guī)定，另一方面則需要司法實(shí)務(wù)部門積累并提煉經(jīng)驗(yàn)，方能促進(jìn)我國人民陪審員制度的深入完善。

放眼比較法，美國司法實(shí)踐中的陪審團(tuán)指示遭到了理解性方面的質(zhì)疑。陪審團(tuán)指示多適用晦澀難懂、句式結(jié)構(gòu)復(fù)雜的表達(dá)，法律術(shù)語之于普通人而言更是難以理解，更遑論將其適用于個(gè)案事實(shí)之中。美國學(xué)者的實(shí)證研究表明，陪審員往往很難理解陪審團(tuán)指示，而陪審團(tuán)指示本身也存在理解難題。〔42〕See Robert P.Charrow & Veda R.Charrow, Making Legal Language Understandable: A Psycholinguistic Study of Jury Instructions, 79 Colum.L.Rev.1306, 1328 （1979）, at 1359 （“The results of the study also indicate that these constructions—rather than the legal complexity of the jury instructions—were responsible for comprehension problems.”）.對(duì)抗制法律以及法官指示制度經(jīng)過相當(dāng)長時(shí)間的演進(jìn)之后，陪審團(tuán)指示仍然沒有變得讓普通人“更易于理解”。〔43〕對(duì)此，美國學(xué)者分析并概括出四方面原因：一是制度性（或系統(tǒng)性）程序理論，二是文化融合程序理論，三是法官對(duì)陪審團(tuán)能力持懷疑態(tài)度的懷疑論盛行，四是保留并堅(jiān)守陪審團(tuán)指示的傳統(tǒng)見解并未動(dòng)搖。See Nancy S.Marder, Bringing Jury Instructions into the Twenty-First Century, 81 Notre Dame.Rev.449 （2006）, at 458-474.與對(duì)抗制類似，我國刑事法律體系也日漸繁雜，刑事法理論也日趨晦澀，如何保持法官與陪審員的有效溝通，維系法律與社會(huì)的積極互動(dòng)，是立法、實(shí)務(wù)乃至學(xué)術(shù)界共同關(guān)心的議題。

2.法官指示是否適當(dāng)?shù)男问脚袛鄻?biāo)準(zhǔn)

第一，必要性。必要性原則體現(xiàn)了某種“司法克制主義”。刑事司法體系乃至整個(gè)公法體系均對(duì)公權(quán)力的行使抱持保守、審慎的態(tài)度，對(duì)裁量權(quán)則更加警惕。類似地，在陪審團(tuán)參與合議的刑事案件中，考慮到外行參審的民主機(jī)制及其與法官專業(yè)主義的融合之必要，在一定范圍內(nèi)賦予法官就特定問題對(duì)陪審團(tuán)履行“說明”義務(wù)。為防止該義務(wù)擴(kuò)張甚至濫用給陪審團(tuán)造成不當(dāng)干涉，應(yīng)首先對(duì)其進(jìn)行必要性限定。簡言之，如無必要，則不需就某事項(xiàng)作出指示。結(jié)合上文所述，在我國陪審合議式審判中，如非出于陪審員認(rèn)定事實(shí)或/與法律適用之必要，則法官應(yīng)“少言慎言”。〔44〕比較法上，日本裁判員評(píng)議中，法官向裁判員履行的解釋說明義務(wù)也應(yīng)當(dāng)遵循必要性要求。參見丁相順：《比較法視野下的人民陪審員制度改革》，載《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2018 年第3 期，第13 頁。

第二，公開原則。考慮到法官指示對(duì)陪審員認(rèn)定事實(shí)的重要影響作用，那么法官指示也應(yīng)當(dāng)遵守公開原則的要求。具體而言：首先，自然是對(duì)陪審員公開——實(shí)質(zhì)公開，書面形式，可查閱。其次，對(duì)控辯雙方公開——以書面的形式提供，并記入庭審筆錄。對(duì)控辯雙方公開是前提和基礎(chǔ)，我國檢察機(jī)關(guān)可以依法履行法律監(jiān)督職權(quán)，而辯方則可以據(jù)此行使程序性辯護(hù)的權(quán)利等。最后，將法官指示的內(nèi)容與程序記入庭審筆錄，并附在判決書中，以此實(shí)現(xiàn)對(duì)民眾和社會(huì)的公開。比如，法官向人民陪審員所作的指示應(yīng)當(dāng)以“附錄”的形式列在裁判文書正文之后，雖然該附錄并非裁判文書的實(shí)體組成，但如經(jīng)上訴則仍是二審法院的審理范圍。

第三，辯護(hù)原則——由公開性可以衍生該原則。對(duì)辯方而言：有法官指示的知悉權(quán)、表達(dá)意義的權(quán)利、事后提起救濟(jì)的權(quán)利。如有學(xué)者指出，“法官給陪審員的指示應(yīng)當(dāng)在控辯雙方在場的情況下作出，并記入庭審筆錄”。〔45〕陳學(xué)權(quán)：《刑事陪審中法律問題與事實(shí)問題的區(qū)分》，載《中國法學(xué)》2017 年第1 期，第70 頁。

第四，平等保護(hù)原則。平等保護(hù)原則關(guān)注的是法官指示的統(tǒng)一性與差異性。一方面，法官指示應(yīng)當(dāng)具有一定的普遍性，對(duì)相同類型案件的被告人應(yīng)平等對(duì)待，而對(duì)不同類型案件的被告人亦不能因嚴(yán)重程度而寬嚴(yán)有別。另一方面，法官指示還應(yīng)具有“情境性”，即周全考慮本案在事實(shí)、證據(jù)、規(guī)范等方面的特殊性與差異性，以實(shí)現(xiàn)“個(gè)別化正義”。

（二）法官指示不當(dāng)?shù)某绦蛐跃葷?jì)

法官指示不當(dāng)?shù)某绦蛐跃葷?jì)是當(dāng)前實(shí)踐中凸顯的問題，也是亟待學(xué)術(shù)界探究的理論難題。〔46〕參見龔浩鳴、梅宇：《陪審制大合議庭事實(shí)審與法律審分離的程序保障——以北京市法院大合議庭陪審機(jī)制試點(diǎn)為基礎(chǔ)》，載《法律適用》2018 年9 期，第45 頁。如前所論，法官指示盡管是對(duì)人民陪審員作出的，但該職責(zé)履行行為的確會(huì)給控辯雙方（尤其是辯方）的程序利益甚至實(shí)體利益帶來消極影響，比如：可能造成訴訟延宕、陪審員心證遭到“污染”、因錯(cuò)誤指示導(dǎo)致司法誤判等不利益。然而，法官指示不當(dāng)所導(dǎo)致的負(fù)面風(fēng)險(xiǎn)乃至危害后果并不能由辯方承擔(dān)，也不因而產(chǎn)生裁判者個(gè)人責(zé)任，其只能算作“體制性錯(cuò)誤”。因此，我們有必要在兼顧實(shí)體公正與程序公正的實(shí)質(zhì)真實(shí)發(fā)現(xiàn)構(gòu)造中，探索對(duì)不當(dāng)法官指示的程序性救濟(jì)機(jī)制。一般而言，法官指示不當(dāng)?shù)某绦蚣s束機(jī)制可能是多元的，比如保障控辯雙方（尤其是辯方）的知悉權(quán)與異議權(quán)。知悉權(quán)可通過前文所論基本原則予以實(shí)現(xiàn)（換言之，知悉權(quán)也是前文所論基本原則的應(yīng)有之義），而異議權(quán)則可通過上訴、抗訴方式或者審級(jí)制度予以實(shí)現(xiàn)。

如何把法官不當(dāng)指示的救濟(jì)納入上訴程序，涉及到陪審員合議審判與二審制度的銜接。至于陪審合議式審判的上訴審采取何種模式進(jìn)行建構(gòu)，是值得進(jìn)一步討論的。〔47〕相關(guān)比較法介紹以及對(duì)中國方案的建議，參見魏曉娜：《人民陪審員制度改革研究》，中國政法大學(xué)出版社2022 年版，第192-203 頁。囿于篇幅，本文不詳細(xì)展開，僅提出如下幾種可能的解決路徑，拋磚引玉。一是，為法官指示審查建立中間上訴機(jī)制，由二審法院事先審查一審法官指示是否適當(dāng)（雙重判斷標(biāo)準(zhǔn)），并判斷該不當(dāng)是否可能影響初審實(shí)體裁判（不當(dāng)指示與裁判結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)性）。該中間上訴機(jī)制可作為二審審判的程序性緩沖機(jī)制。二是，改革人民陪審員初審案件的上訴審機(jī)制，維持其事實(shí)認(rèn)定的既判力，僅對(duì)法官指示這一法律適用問題進(jìn)行審查。這種模式接近對(duì)抗制賦予陪審團(tuán)事實(shí)認(rèn)定裁判“絕對(duì)既判力”的上訴模式，但可能給我國現(xiàn)行二審制度帶來根本性的變革。退一步，將陪審員參與合議案件的上訴程序視作“例外”也是一個(gè)可能的改革方向。〔48〕有論者擔(dān)憂，在我國全面復(fù)審的現(xiàn)行法語境中，二審可能會(huì)推翻一審由陪審員參與合議的事實(shí)認(rèn)定，因而主張?jiān)谖覈鴮徏?jí)制度中引入“事實(shí)—法律”界分的理念，并對(duì)刑事審級(jí)制度進(jìn)行全面改革。參見魏曉娜：《人民陪審員制度改革：框架內(nèi)外的思考》，載《內(nèi)蒙古社會(huì)科學(xué)》2020 年第3 期，第126 頁；魏曉娜：《刑事審判中的事實(shí)問題與法律問題——從審判權(quán)限分工的視角展開》，載《中外法學(xué)》2019 年第6 期，第1591-1592 頁。三是，維持現(xiàn)行法二審事實(shí)與法律全面復(fù)審的建制，發(fā)揮二審程序的“糾錯(cuò)”功能。此時(shí)，法官指示不當(dāng)既可作為程序法爭議，也可通過建立法官指示不當(dāng)與裁判錯(cuò)誤之間的關(guān)聯(lián)將其歸為實(shí)體法適用爭議。被告人與檢察機(jī)關(guān)均可對(duì)此提出上訴或者抗訴。為此，就有必要將法官指示進(jìn)行本文所論“程序化改造”，從而將其納入程序法的軌道。

五、余論

我國2018 年《人民陪審員法》出臺(tái)之后，參審式合議庭組成方式與表決表示發(fā)生了較大的變革，法官與人民陪審員在裁判中如何溝通與互動(dòng)這一難題在實(shí)踐中更加凸顯。該難題之所以極具復(fù)雜性，乃是因?yàn)楣蚕聿门袡?quán)的法官與人民陪審員各自代表的法律職業(yè)主義與常識(shí)理性存在固有的“沖突”，而在規(guī)范層面如何解決該問題需要兼顧認(rèn)識(shí)論、價(jià)值論等多個(gè)維度。該法第20 條原則性地規(guī)定了法官指示的一般要求，但諸如法官指示的內(nèi)容與范圍、判斷標(biāo)準(zhǔn)與救濟(jì)程序等仍然缺乏可具操作性的程序規(guī)定，法官指示的理論基礎(chǔ)、輻射效力等也亟待學(xué)術(shù)研究予以澄清。與傳統(tǒng)的借鑒域外法制的比較法路徑不同，本文立足我國本土司法實(shí)踐，倡導(dǎo)在現(xiàn)行法的框架內(nèi)，對(duì)第20 條開展解釋學(xué)探析。為防止法官裁判權(quán)不當(dāng)擴(kuò)張，應(yīng)將法官可予指示的內(nèi)容限定為“為事實(shí)認(rèn)定之裁判需要的特定法律問題”，并將指示之作出限制在合議庭評(píng)議程序的時(shí)空范圍內(nèi)。此外，本文還針對(duì)法官指示不當(dāng)?shù)呐袛鄻?biāo)準(zhǔn)及程序救濟(jì)機(jī)制提出了合乎解釋學(xué)的理論框架。

誠然，圍繞法官指示，尚有諸多理論與實(shí)踐問題亟待探討與解決，如法官指示在個(gè)案中具體如何操作（遵循何種程序）、是否需要統(tǒng)一的“模范法官指示”（以及如何制定）、是否需要針對(duì)死刑量刑作出特別指示（以及如何作出）、如何在合議庭評(píng)議時(shí)實(shí)現(xiàn)法律職業(yè)權(quán)威與外行普通判斷力的話語平衡、如何保障辯方表達(dá)異議的程序性權(quán)利、如何設(shè)置不當(dāng)指示的上訴機(jī)制等等。這些問題與法官指示相關(guān)，但又“牽一發(fā)動(dòng)全身”地影響到人民陪審員的制度完善與實(shí)踐效果。人民陪審員制度的頂層設(shè)計(jì)是否完善、實(shí)踐效果能否彰顯，進(jìn)而又會(huì)影響我國以審判為中心的訴訟制度改革目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，也決定著我國法所奉行的依靠群眾原則、司法民主理念是否真正貫徹落實(shí)。