什么是“法政策學”？
——兼論其與法教義學的關系

雷 磊 呂思遠

在中國的法學討論中，法律與政策的關系是學者們常常討論的話題。借此，“法政策”一詞的出現似乎提供了協調處理二者關系的別樣視角。同時，當法教義學遭受閉門造車的指責時，法政策學亦不失為部分教義學者用以化解難題的一劑良藥。但是，法政策（學）的概念仍然是各種法政策語用未言明的部分。另外，法政策和法政策學的表述大多都譯自德文“Rechtspolitik”，這種重合使得法政策學在德語文獻中也變得難以捉摸。既有的中文文獻在這個問題上顧此失彼，沒有將法政策學的規范創制與適用面向這雙重意蘊同時展現出來。因此，有必要在描述意義上為法政策提供更全面的語義說明，進而也對法教義學中的法政策語用做進一步的分析與評價。

本文共四個部分，前兩部分點明法政策學的概念與作業模型；后兩部分先評價法政策學的學科定位，然后分析法教義學中的法政策語用。

一、法政策學的概念

法政策是追求政策目標的法律規范，法政策的創制是通過法律手段追求社會目標的活動，它體現出法律人“通過最佳化的法律規定來塑造合理法秩序的努力”①Eike von Hippel,Rechtspolitik,Berlin: Duncker&Humblot,1992,S.1.。魯道夫?瓦瑟曼（Rudolf Wassermann）亦認為，法政策是指“以修正、改善或改變法規范以形成完美的法秩序為目標的政治行為”①Rudolf Wassermann,Was ist Rechtspolitik? -Begriff und Ziele,in ders,Vorsorge für Gerechtigkeit,Bonn: Verlag Neue Gesellschaft,1985,S.13.。動態來看的話，法政策也會被描述為一個（以立法或司法的形式）造法的階段，期間，根植于政治決策中的價值被轉換為法律范疇和概念以便修正既有法律體系。②[瑞典] 莫羅?贊博尼：《法律政策：一種法律理論框架》，張昌輝譯，北京：知識產權出版社，2023 年，第5 頁。與之相應，法政策學被認為是研究法政策創制的學問。這種學問是“治理國家之技藝的學說或科學”③Ernst Rudolf Bierling,Juristische Prinzipienlehre,Bd.V,Tübingen: Verlag von J.C.B.Mohr,1917,S.52.。法政策學秉持工具主義的概念觀，認為法律是服務于特定目標的手段。呂特斯就曾主張，法政策學認為“法是去實現政治性意志決定的一種特殊統治工具”④［德］伯恩德?呂特斯：《法官法影響下的法教義學和法政策學》，季紅明譯，《北航法律評論》2015 年第1 輯。。得益于美國法律現實主義的不斷發展，這種主張的當代版本在美國頗為常見，其將法律視為有待填充的空容器，然后用于促進特定目標的實現，這種目的可能來自特定黨派、政治群體的利益訴求，也可能來自司法者用以回應現實問題的現實需要。而哲學家邊沁認為，“一切法律所具有或通常應具有的一般目的，是增長社會幸福的總和”⑤［英］邊沁：《道德與立法原理導論》，時殷弘譯，北京：商務印書館，2000 年，第216 頁。。雖然在各種法律工具主義者的說法中，法律所服務的目標天差地別，但如果不考慮它們在內容上的差異的話，它們所共享的前提都是“將法律當作實現特定目標的手段”。在法學家耶林的表述中，“目的是整個法律的創造者，如果沒有賦予法條一個目的，也就是將一個實踐動機當作其來源的話，那么就不會存在任何法條”。

法政策學預設的法律工具主義視角是一種形式化的視角，它不包含任何特定的目的預設。也就是說，法律是一種手段，但它要實現何種特定目標，這一點留待具體的法政策主張進一步補充。因為面對社會實踐提出的各種問題，法政策目標也是多樣化的，甚至會超出法學討論所能涵蓋的內容。這會進一步涉及倫理學、經濟學等學科對各種價值目標的討論，當然也有相應的做法致力于將這些目標進行體系化以統一掌握，如耶林就致力于發展出一整套目的體系。但這些實質性的目的爭論只是在形式上共享了同一套概念觀，互相之間并不具有壓倒性的說服力，因此也就不能成為法政策學的理論預設，而只能作為其內容的一部分得到說明。在我們的法學話語中，法律工具主義并不稀見，當學者們論及功能主義、目的論思維的時候，其實都是將法律視為實現特定目標的手段。如果民法作為社會治理的工具，它通過對特定類型沖突的利益關系設置相應的協調規則，從而實現其組織社會秩序的功能。

但法政策這一概念乍看上去是奇怪的。因為在法理學視域下，法律與政策是截然不同的兩種規范。雖然法律與政策共享了提供普遍指導和能夠反復適用的特性，但二者最關鍵的區別是，在法治原則的約束下，為了保證法律在提供行為指引上的確定性和可預測性，法律的概念具有明確的外延，只有特定種類的規范性文件能夠在一國范圍內被識別為法律；而政策的概念外延具有兜底性，“凡是國家機關制定的、沒有上升到法律的、能夠產生約束力的文件都可以視為國家政策”，如各類被冠以意見、決定、通知等名稱的規范性文件。⑥彭中禮：《論國家政策的矛盾及其規制》，《法學》2018 年第5 期。正基于這種二分思維，學者們會使用“法律政策”一詞來指稱調整某一事項的法律與政策規定的總和，但這種用法并不是本文所指的法政策。法政策是作為政策手段的法律，它要求人們用政策所代表的工具主義、功能主義視角去看待法律規范。法政策學認為，法律規范（尤其是制定法）是立法者按照特定目的設計并建構的人為造物，而不是歷史法學所主張的對民族精神的顯現，或者自然法學者所主張的對永恒存在的自然法的推演。但是，工具主義概念觀會模糊法律與政策的邊界，甚至以政策的邏輯取代法律體系的獨立性。法政策的邏輯預設是，在法治國原則中，試圖影響人群的共同生活方式的努力必須以法律規范的形式來落實。⑦陳愛娥：《法律政治與法學者》，《政大法學評論》1995 年第54 期。因此，法政策主張勢必要在以憲法為頂點的實在法秩序所劃定的范圍內追求特定目標。

二、法政策學的作業模型

法政策學的作業模型兼具規范性和描述性，其規范性表現為目的論式的法律適用過程，描述性則表現為將自然科學的方法運用到決策行為的研究中，進而用因果律對特定規范能夠達成的目標進行描述與分析。這兩種特性并不是完全區隔的，而是在“目標－手段”的思維框架中得到不同的強調，進而法政策學的作業模型就分為三部分：設定法政策目標、選擇法政策手段、適配目標與手段。

（一）設定法政策目標

如前所述，法政策的目標是完美的法秩序。法政策目標的設定與法律中的價值追求息息相關，其所關心的核心問題是“法律應該向何種目標發展”。但在法政策學的發展歷程中，目標選定并不是一個從理想標準到現實情景的演繹過程，其體現了理想追求與現實條件之間的張力。在19 世紀早期以前，自然法支配著人們的法哲學思考，因此在許多情況下，“自然法都被用來促進對未來法律的討論，甚至還具有填補法律空白的實際效力”①Paul Oertmann,Rechtswissenschaft und Rechtspolitik,Berlin: Verlag von Georg Stilke,1897,S.196.。這進一步影響到后世對自然法理論與法政策學之間關聯的看法。乃至于李斯特的學生卡爾克（Fritz von Calker）就認為，法政策的目標選取與自然法更為接近，他認為，無論現實條件怎么變動，法政策所涉及的內容都是，“去探究并闡明，在何種同等的前提下，一個具體的規定能夠被視為是客觀正確的”②Fritz von Calker,Rechtpolitik,in Paul Laband/ Adolf Wach etc.(Hrsg.),Handbuch der Politik,Bd.I,Berlin und Leipzig: Dr.Walther Rothschild,1914,S12.。但是，隨著歷史主義的興起、社會學的發展，法政策目標的選擇亦經歷了從理想到現實的回歸。比爾林就認為，“法哲學對待評判法律的視角僅限于一般—倫理視角，而法政策學還會有一些重要的視角，如法律—技術的、民族—經濟學的、刑事—心理學的，等等”，所以他認為，“真正實踐的法政策學的目標并非本身最佳的法律，而是在給定關系中可實現的、最佳的法律”③Ernst Rudolf Bierling,Juristische Prinzipienlehre,Bd.V,S.55-56.。

首先，創制法政策要在憲法所奠定的規范框架內尋找合乎該框架的價值要求的法政策目標、選擇適當的法政策手段。法政策創制者要重視憲法的指示，這在德國就體現為對國家目標的設定（即法治國原則和社會國原則）、立法任務和基本權利的要求。但在一般層面上對“最佳法律”的追求到了具體的制度安排上會變得十分多樣化。在艾克?希佩爾（Eike Hippel）的構想下，最高的法政策目標是“維持生活基礎，改善生活條件”，相應的下位目標是 “對自由、安全、健康、勞動、教育、舒適生活標準、正常的物理與社會環境的保障”。④Eike von Hippel,Rechtspolitik,S.20.除此之外，不同的法律制度也會有不同的法政策目標設定，如：承攬合同中協力義務的法政策目標則是發揮風險轉移功能，追求風險負擔原則支配下的風險配置格局⑤劉洋：《協力義務違反的類型譜系與效果構造》，《環球法律評論》2023 年第1 期。；刑法的法政策目標則是實現社會預防功能，減少犯罪的發生；賦予創作者著作權的目標則是通過專有權的設定來激勵作者的創作。在法教義學的討論中，特定法政策目標的設定就體現為目的論思維，無論是在目的論解釋還是在目的論法律續造中，都能見到法政策目標的作用。這些目標一方面為法政策手段的選擇指明方向，另一方面也能在批判性的視角上得到運用，成為批評現行法所援引的價值標準。

（二）選擇法政策手段

法政策手段是為達成特定的法政策目的所采取的各種法律手段和措施的總稱。就涉及的內容而言，按照法律調整手段的強制性程度，可以依次區分出強制、禁止、許可、激勵、信息告知等方式，典型的激勵手段是通過提供補貼來刺激產業發展，為了鼓勵人們進行疫苗接種而宣傳感染病毒的風險則屬于信息告知的方式。而以相關的法政策創制主體為標準的話，中國臺灣學者陳銘祥按照法律作為公共政策所展現出的干預強度差異，區分出不予規定、提供資訊與教育、業者自律、業者與政府共律、國家直接規定五種手段。①陳銘祥：《法政策學》，臺北：元照出版有限公司，2019 年，第9 頁。但是，由于現實中法政策環境的差異、法政策創制主體的權限差異以及法政策手段所調整的對象差異，沒有辦法窮盡式地列舉出這些手段。甚至法政策手段目錄的揀選與選擇本身即涉及目的論層面的價值判斷之爭。

法政策之所以區別于立法政策（Gesetzgebungspolitik），正是因為它的法政策創制主體不限于立法機關，還會涉及行政機關和司法機關。因為在社會事務日益復雜化的背景下，立法機關創制的規范無法面面俱到，甚至只能一般性地構想出典型社會情景并加以規制，難免具有一般性和模糊性。此外，在行政行為與政治行為相互交織的風險社會中，行政機關作出的風險規制活動會涉及相關的政策選擇。②戚建剛：《風險規制的興起與行政法的新發展》，《當代法學》2014 年第6 期。在框架立法的觀念下，立法者也會通過規定不確定法律概念和授權創制下位規范的做法來使行政和司法機關對規定根據具體情形的差異進行不同程度的具體化。總之，法政策手段的選擇并非從手段目錄中隨意揀選的過程，這取決于它與法政策目標的適配程度，以及預期能夠實現特定目標的程度。

（三）適配目標與手段

在將特定法政策手段與目標進行匹配的過程中，它不可避免地要對法政策中的目的手段關系進行分析，并且一并關照目標實現過程中可能產生的負面影響。分析適配問題的標準在于，通過特定的法政策手段能否實現為其設定的法政策目標，而這進一步取決于手段與目標之間的因果聯系。這種因果聯系有時來自抽象的邏輯推理。以圍繞物權無因性的爭論為例，有學者就從手段目標的適配角度認為，無因性原則以及與之配套的不當得利制度，其法政策目標是保護交易安全以及第三方的利益，有因性原則以及所謂的善意保護制度的選擇則優先保護物權所有人的利益。③徐滌宇：《物權行為無因性理論之目的論解釋》，《中國法學》2005 年第2 期。他通過建立一個交易雙方以及第三人的交易模型，然后根據物權無因性進行抽象的邏輯推理。除了建立在模型之上的抽象邏輯思考，因果聯系還會涉及在社會學、經濟學等社會科學研究范式下推進的實證研究。例如，基于理性經濟人的預設，中國的立法者通過將醉酒駕駛行為納入危險駕駛罪的做法，增加醉酒駕駛行為的法律成本，以期減少相應行為，從而達到維護道路交通安全的法政策目標。但是在醉駕入刑的幾年之后，相應的犯罪行為不降反增，以至有學者通過實證研究否認醉駕入刑的法律實效，這就是借助實證研究推翻既有的假定因果聯系的做法。④王美鵬、李俊：《“醉駕”入刑十年的反思與治理優化——以浙江省T 市和W 市檢察機關辦理案件為分析樣本》，《人民檢察》2021 年第18 期。在規則沒有被創制出從而實際具有效力的時候，人們無法預知全部的后果。所以，不只要關注手段與目標之間是否具有正相關關系，也要關注預設的因果聯系可能產生的負面影響。

由此，這一點導向了法政策學與法教義學的重要差別。在法教義學的視野中，法律作為一種規范具有其特殊性質與存在方式，這種規范不能被還原為事實和價值任何一個范疇。因此，法官的任務是從有效規范中推導出結論，其所進行的是效力傳遞的工作，也即根據上位規范的授權創制出個案規范。而法政策學關注的則是實效，在預先假定的因果律的基礎上，如果特定的法政策手段（如法律規定）沒有如期實現目標，那么這種手段就不具有正當性和可行性，因此就是可以被推翻的。

三、法政策學的理論定位

雖然法政策學已有一定的研究，但是目前它并不是一個有成熟范式的學科，它只是借助“目標－手段”思維獲得了初步的研究框架。當人們將規范性和描述性視為區分法教義學與社會科學的特性之別時，法政策學既以目的論思維體現出規范性，又借助政策科學的概念框架呈現出描述性。有學者認為，法政策學包含了三種路向——對法律政策的研究、對法律的政策科學研究和對政策的法學研究。⑤胡平仁：《法律政策學的學科定位與理論基礎》，《湖湘論壇》2010 年第2 期。但其實這三者都能夠融合在前文提供的作業模型中。對政策的法學研究是強調在法政策目標選取和手段選擇的過程中將政策性文件納入考慮。而對法律的政策科學研究旨在建立一個超越多個學科的政策科學，借助其所仰賴的政策過程分析模型來細化政策創制的過程。法政策學的具體內容只能松散地維持在“作為政策手段的法律”這一主題之下，其呈現出的總體樣態更像是一個維持在松散框架與有限共識之下的問題集合。理由有兩點：

首先，并不存在一般意義上的法政策學。所有的法政策學討論都要與具體話題結合才有實質意涵，它可能以部門法為單位展開，從而形成刑事政策學、民事政策學、行政法政策學，也可能與具體的制度建構相結合。但這些研究只是在大量單個研究的表面上的拼接，進而在名稱上合稱為刑事、民事或者法政策學。就此，德國法學家比爾林認為，“這些學科的統一性和相應的分組，并不建立在一個本身即被描述為法政策原則的秩序原則上，而僅僅以法律科學的一個分支的一定秩序為基礎”①Ernst Rudolf Bierling,Juristische Prinzipienlehre,Bd.V,S.55.。在不同學科內部考慮的是完全不同的價值原則與經驗，與民法相匹配的是對個人意志的尊重，與刑法相匹配的則是一套獨立的刑罰哲學。

其次，這個由規制類型、政策目標等概念搭建而成框架在實質內容的選取上是高度開放的。當人們用法政策學的框架去分析規范創制問題的時候，無論是經濟學、社會學，還是倫理學、人類學，都能為理想法政策的討論提供恰當的理論預設。人們對理想政策和法律的追求是沒有止境的，政策本質上是一種行動策略或行動方案，但這種策略的提出沒有任何一個單個的學科可以壟斷，同理，法政策（以法律來實現政策目標）的討論縱使能被歸攏到法秩序的框架之下，但也不屬于單獨某個學科，其中充滿了觀點爭論。即便是政策科學也不否認政策研究在方法上的綜合性，如拉斯韋爾就主張建立政策科學作為各個學科的“元理論”，其方法論特征是問題導向、注重情境關系、方法多元。②張敏：《拉斯韋爾的路線：政策科學傳統及其歷史演進評述》，《政治學研究》2010 年第3 期。各種涉及立法路徑、立法的論題，未必會采納這個作業模型，但也能討論規范創制問題。因此，在法政策學尚未達到政策科學的專業化與共識程度之前，它也并非法學與政策科學的交叉學科。

總之，上述澄清的意義是，當學者們使用“法政策”的表述時，這個問題域的存在使讀者們可以迅速理解法政策的兩個方面：一是運用目標－手段式的目的論思維來思考規范，二是關注規范在實現特定目標上可能產生的效果。前述作業框架的作用更多在于澄清，在于以共同的問題關懷將一些散漫的討論歸攏在一個主題下。

四、法教義學中的法政策考量

教義學中抵制法政策考量的聲音并不鮮見。齊佩利烏斯就認為，法政策手段等于新的立法，法官如果卷入具體的政治爭論，會損害其中立地位并進而危及其權威。③［德］齊佩利烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，北京：法律出版社，2010 年，第121—123 頁。但是，既有司法裁判研究混淆了法政策考量、法政策創制與法律續造。法政策考量泛指目標－手段思維對法律適用的影響，在范圍上能夠包容后兩者，因此廣布于部門法教義學和一般方法論層面，在法律解釋與法律續造中都有討論價值。

（一）法政策學與法教義學的關聯

在形式法治國的預設下，“國家的全部活動要么體現為頒布制定法，要么只是根據制定法和在制定法所包含的授權框架內來行動”④［德］卡爾?拉倫茨：《正確法：法倫理學基礎》，雷磊譯，北京：商務印書館，2022 年，第141 頁。。進而，法律創制活動與法律適用活動也就截然區分開來。相應地，法教義學致力于法律適用活動，法政策學關心法律創制。法教義學是圍繞特定現行實在法的制定法解釋、概念建構、與體系化所展開的規范科學。⑤雷磊：《什么是法教義學？》，《法制與社會發展》2018 年第4 期。尊奉且不質疑現行法秩序是它的工作前提，這種秩序同時也是它開展解釋、建構和體系化工作的出發點。在解釋、建構與體系化這三種活動中，解釋制定法規定的含義是法教義學最基礎也最主要的活動內容，這種活動是以法官為預設主體的，無論是從事理論研究還是法律實踐的法律人，其法教義學主張的提出都預設某一制定法規定的司法適用情境。

而在工作前提、活動內容、預設主體這三方面，法政策學都與法教義學截然相反。法政策學的工作前提是“尋找最佳化的法律規整”，在這種前提之下，其出發點也不會像法教義學那樣僅僅局限于現行法秩序，而是理想法秩序。這種理想法秩序是“法律應當是怎樣的”這一問題的答案，在追求這種理想法秩序的過程中，現行法秩序只是用以批判的對象。法教義學的活動內容主要是對制定法的解釋，也即通過各種解釋方法對制定法規定的內容做具體展開。但相反，法政策的活動內容體現在對現行法秩序的質疑與批判之上，涉及對現行法規定的修改、廢止，對新規定的創制等做法。由于涉及規范的創制、修改和廢止，法政策學的預設主體是有相應職權的立法者，在法政策學的設定中，立法者是廢止不合理的現行法秩序的主體，也是創制合理的理想法秩序的主體。

但是，形式法治國的立場過于強調法律創制與適用的嚴格分離，這種觀念在19 世紀中后期受到了概念法學和制定法實證主義（Gesetzespositivismus）的影響。當人們認識到，法官的法律適用活動并不單純是一種從法律規范到個案事實演繹推理的時候，這種形式法治國原則自然就難以維持了。在實質法治國原則中，司法和行政受制定法和法拘束。其中的法指向制定法背后的基礎法律原則和目的。由此，法官便能在制定法的文義外，借助原則和目的進行法律續造、創制法官法。同理，行政機關也能夠在框架立法的觀念下，通過創制行政規定和具體執法行為來踐行法律創制的任務。進而，法政策學也就與法教義學有了活動范圍的重合。

（二）部門法教義學中的法政策考量

法政策學在不同的部門法中有不同的關注焦點與作用，這能夠進一步印證法政策學作為問題域的特性，同時也是界定法政策學時的一個難點。以民法、刑法和行政法學三個領域為例，前兩者對法政策考量的關注點集中在法律適用層面，其不關注前文討論的專司規范創制的法政策學，而看重法政策思維在法律適用過程中發揮的作用。行政法學則更強調規范創制意義上的法政策學。

在罪刑法定原則的嚴格限定下，刑法中并不存在有待填補的漏洞。但是這并不意味著刑法不需要法政策思維。相關的話題圍繞刑事政策與刑法體系的關系展開。基本的立場有兩個，分別是主張刑事政策與刑法體系嚴格分離的分離立場和主張將刑事政策的目的性考慮整合進刑法體系中的貫通立場，因主張者分別是德國刑法學家李斯特和羅克辛，所以又被稱為“李斯特鴻溝”和“羅克辛貫通”。勞東燕教授就認為，貫通模式試圖在體系性思考的思路下“用目的論導向的評價體系來取代概念式的要素體系”，指向刑法的社會預防功能的刑事政策借助目的可以內化于法益保護的目的性結構中。①勞東燕：《刑事政策與功能主義的刑法體系》，《中國法學》2020 年第1 期。在刑法教義學的討論中，刑法中的法政策語用代表著刑法對法律體系開放性的追求，冀望借助貫通模式來實現體系與外部環境的順暢溝通。

刑法中的分離和貫通立場也能在民法中體現出來。刑法中的原則不僅數量嚴格限定，而且只能在消極面向上劃定刑法解釋的邊界。但在民法教義學中，由各種實質性原則建構而成的內部體系不僅能作為目的論要素進入法律解釋的視野中，而且也能借助目的論限縮、類推等手段在法律續造中大放異彩。由此，民法對于法律體系開放性的塑造并不需要過多訴諸額外的法政策考量，而只要維持在法條本身的意義與目的范圍內就可以解決個案問題。民法學者使用法政策的場景，往往可以與“教義學體系之外的價值考量”替換，強調原則性價值與立法者的特別考慮之間的對比。如《中華人民共和國民法典》第1254 條中的高空拋物責任條款就突破了以過錯責任原則為基礎的賠償法教義學框架。②劉志陽：《〈民法典〉中法政策與法教義的立法融合與適用挑戰——以高空拋物條款為考察對象》，《云南社會科學》2021 年第2 期。以及認為遺囑繼承與遺贈導致的物權變動皆為基于法律行為的物權變動，但認為遺囑繼承有充分的法政策理由被例外對待。③翟遠見、關華鵬：《論遺贈的效力》，《云南社會科學》2021 年第2 期。

行政法教義學借助行政行為形式論與法律解釋技術來追求行政活動的形式合法性，其核心內容是要通過教義學和司法機關的審查來實現對行政機關公權力的控制。但教義學的思路沒辦法回應風險社會中行政機關在活動領域和干預手段上的擴張。因此相應地，行政法政策學則關注政策形成過程中行政的作用，行政機關作出的每一項風險規制活動都涉及相應的政策選擇問題。但行政法政策學并不能取代行政法教義學，只是在研究思路上對其進行相應的補充。對此，學者主張行政法不能全然走向“法政策學”，不然就一方面陷入政治糾紛中，另一方面使自己成為策略性學科，掉進“以問題為導向”的泥潭中。①于立深：《概念法學和政府管制背景下的新行政法》，《法學家》2009 年第3 期。法政策學在行政法教義學中的強調并非孤例。在“功能主義”“規制理論”等不同的詞項之下，其實都是行政法學者們對傳統教義學思路的反思，與行政法政策學關心共同的主題——行政機關的政策創制功能。

（三）方法論中的法政策考量

在教義學體系中，法政策考量具體分為目的論思維和后果論證兩部分，這分別對應于法政策學對目標—手段的目的論思維模式和對法律實效的關注。即使在原有的方法論體系中，法政策考量也只是散見于各種方法論規則之中，所以就會產生法政策考量在方法論體系中的必要性問題。法教義學會依憑目的、原則以及類推等手段限定法官的裁量空間，從而保障司法裁判的合法性；而法政策學則試圖將法律適用放置在目標—手段思維的框架下，去探討法律適用可能會對法律實效產生的影響。于此也就呈現出法律適用在合法性與合目的性之間的張力。而目的論解釋中的合目的性可能會遺漏特定法政策目標的選取，后果論證也時常僅被教義學者們當作一種可有可無的論證方法，這兩者沒有辦法完全考慮到法政策考量的特殊性。

1.作為目的論要素的法政策考量

“每一個目的論的制定法解釋都會回溯到法政策問題。”②Josef Esser,Vorverst?ndnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung,Frankfurt a.M.: Athen?um-Verlag,1970,S.79.法政策目標是作為目的論要素參與進方法論討論中的。這種目的論要素既可以在法律解釋的過程中通過目的論解釋的方式得到運用，如保障物權交易的安全性與效率性是立法者在設立物權公示制度時的首要考慮，也可以在法律續造的過程中充當目的論限縮或擴張的基礎。③張雙根：《物權公示原則的理論構成——以制度正當性為重心》，《法學》2019 年第1 期。同時，對各類一般條款的具體化也不能免于法政策的價值判斷，在解釋諸如民法中的“公序良俗”“合理”、著作權法中的“正常使用”這些詞項時，法官面臨的就是一個目的論上有待填充的框架。要求法律解釋關注公共政策的說法屢見不鮮，這些主張很大程度上都是對目的論解釋的“轉述”。

但是上述表達其實隱去了一個關鍵問題：如果法官并不能自行設定獨立的、批判的法政策目標，而是循著立法者設定好的目標路徑進行考慮的話，提出一個額外的“法政策目標”概念就是多此一舉的，因為它可以被隨時替換為“立法者目的”。對此，只要把視野回到刑法之中就可以了。雖然大多數情況下，法政策目標并不能與法律目的完全區分開來，但這一點在刑法中是說不通的。刑法的目的是保護法益，而刑法的刑事政策功能則是減少犯罪、起到社會預防效果。具體到對受賄犯罪的討論中，勞東燕教授就認為，既有觀點認為受賄罪的保護法益是職務行為的公正性或不可收買性，這種觀點既不能滿足法益保護的需要，無法涵蓋受賄罪的所有行為形式，也無助于精確限定受賄犯罪的處罰范圍，起到預防犯罪的效果。④勞東燕：《受賄犯罪兩大法益學說之檢討》，《比較法研究》2019 年第5 期。

所以問題就轉變為，法官能夠在多大限度內進行獨立的目標選取？瑞士學者阿圖爾?邁爾-哈堯茨提供了戰略和戰術的區分，戰略意指長期的基本規劃和包含全部基本要素的全面準備，只有立法者具有制定法政策戰略的權利，進而決定根本性問題，制定計劃，為司法機關指明大方向。而法官只能在立法機關劃定的戰略范圍內，在小的、相對無爭議的、或多或少能達成共識的領域內選擇法政策目標。⑤［瑞士］阿圖爾?邁爾-哈堯茨：《法律續造的戰略方面與戰術方面——關于法官造法的界限問題》，《蘇州大學學報（法學版）》2022 年第1 期。盡管他是在法官造法的意義上談這個話題，但其實這種戰術的選取也同樣適用于法官在法律解釋中尋找獨立的法政策目標。比如，在知識產權法的討論中，這個目標可以被設定為強化知識產權保護、改善創新環境、激勵創新。也正是在這個區分的意義上，法官進行的根本性、戰略性的法律續造被德國主流觀點拒之門外，那些小范圍的法政策目標選取也獲得了相應的討論空間。①于程遠：《民法上目的性限縮的正當性基礎與邊界》，《法學》2019 年第8 期。通過上述劃界，法官選取獨立的法政策目標的行為會進一步涉及兩方面的內容：第一，法官在選取獨立的法政策目標時會再次面臨外部方法的多樣性。這種選取可能來自倫理學上對人性的預設，可能是對經濟學考慮的引申，也可能只是一種樸素法感情的外顯。第二，當法官能夠在一定限度內獨立法政策目標時，這種目標可以用于對既有解釋結論的佐證，也可能因與不同的目的論價值發生競爭關系而進入到價值權衡的環節。對此的討論已超出本文論述的范圍，不再贅述。

2.作為后果論證的法政策考量

法政策學關注法律的實效，在目標—手段思維下借助預設的因果關系通過法律規定來追求特定法政策目標的實現。相應地，法官進行的法政策考量不光要查明立法者的法政策目標或者在相應的限度內進行獨立的目標選取，也要通過證明特定結論確實能夠實現目標來滿足法政策學對實效的關注，這就導向了司法裁判中的后果論證。

但是裁判可能產生的后果具有不確定性和復雜性，無限延伸的后果鏈條會像水面的漣漪一樣不斷地超出預設的因果關系所能預測的范圍，最終甚至導致在正向后果之外產生更大的負面效果。所以，并非所有的后果論證都是法政策考量所需要的，使它們得以區分的步驟就是預先對法政策目標的選取，法政策目標的選取為后果論證設定了方向。在默勒斯的表述中，與后果論證相關的模型有歸謬法、經濟考量、法不干涉瑣事、確保結論的可用性、一般的生活經驗及實證研究、事實的規范力，其中經濟考量、法不干涉瑣事分別是以經濟收益和效率的提升為目標的，而一般的生活經驗及實證研究、事實的規范力則是以提升裁判可接受性為目標的，由于這些目標不必然與特定的法政策目標相貼合，所以這些后果論證的模型就不是法政策考量所必然需要的。②［德］托馬斯?M.J.默勒斯：《法學方法論》，杜志浩譯，北京：北京大學出版社，2022 年，第277 頁。因此，后果論證是對法政策目標的補充論證，二者在邏輯上是有先后次序的。只是在實踐中沒有辦法確切地區分出在先的目標選取和在后的后果預測，對二者的討論毋寧是混為一體的。

后果論證在方法論討論中會面臨后果預測和后果評價兩方面的質疑。法政策考量中的后果論證同樣不能有效回應后果預測的問題，因此后果預測在司法裁判中的悖謬之處就在于，如果原因沒有實際發生，那么也就不能在事實上驗證假設的因果關聯，而如果原因實際發生后，假設的因果關聯經驗證為假，或者由此產生的負面后果足以抵消預想后果的積極作用，但是此時裁判已經生效，后果預測本身也失去了意義。但是它能夠借助特定的法政策目標回應后果評價的問題。在法作為目的論要素的法政策目標雖然也會面臨選取上的價值沖突問題，但是它有相對穩定的選取范圍，一般來自立法者明確的政策目標考慮，而當法官選取相對獨立的目標時，他也是在立法者劃定的范圍內作出選擇。目前多數使用法政策的場景都更為重視法政策考量中的合目的性要素，而預設了其在后果上的必然性。

五、結語

學科建構是一項綜合性事業，除了特定的術語之外，它更需要參與者們借助獨特的概念工具進行持續不斷的知識生產。本文的討論只是從外部觀察者的視角對法政策學進行描述性研究。行文至此，可以對法政策學的內容作簡要總結：第一，法政策學在概念論上將法律視為旨在實現特定政策目標的法政策工具。第二，法政策學的作業模型分為設定法政策目標、選擇法政策手段、適配目標與手段。第三，目前法政策學尚不完全是交叉學科，而更多是“作為政策手段的法律”這一主題下的問題集合。第四，不同的部門法研究對法政策學有不同的關注點，民法、刑法學側重法政策考量與教義學知識生產之間的關聯，行政法學關注行政機關的政策創制過程。第五，法政策考量在方法論中體現為目的論要素和后果論證。

盡管法政策一詞已出現百余年，但對法政策學的科學化建構卻仍在探索之中。從法學的角度來看，在法學追求獨立性和科學性的進程中，政策始終被視為政治世界的一部分，從而與法律世界存在天然的區隔。法政策考量也始終只能發揮邊緣性與補充性的作用。從政策研究的角度來看，研究政策決定事關現實行動策略的選擇，它會涉及從理論到實踐、從經濟到文化等領域的知識，毋寧說，它在最寬泛的意義上就是對人類實踐行動的研究本身。正如拉斯韋爾對政策科學所期待那樣，理想的法政策科學必然也是一門關于法政策決策的綜合學科。在這兩者的背向牽拉之下，不同學科立場下的法政策（學）就成了自說自話的猜謎游戲，以至到目前為止，一般意義上的法政策語用仍然停留在尋找概念共識、打造概念工具的階段。即便法政策意味著從外部價值向法律范疇的轉變，但對教義學者而言，它只是對法律的社會作用的獨特強調，將他們引向外部的權威決定或其他來源的知識。