法政策學視閾下“不完全勞動關系”性質辨思

吳 勇

近年來，伴隨“互聯網+”的興起，中國平臺經濟蓬勃發展，處于國際領先地位。數據顯示，目前共享經濟服務提供者約為8400 萬人，其中平臺勞務提供者約為631 萬人，有效地緩解了整體就業市場的壓力。①數據源自國家信息中心分享經濟研究中心發布的《中國共享經濟發展報告（2021）》。與此同時，新就業形態（以下簡稱“新業態”）下大量平臺勞務提供者游離于勞動法保護之外。有鑒于此，2021 年7 月，人力資源和社會保障部等八部門聯合印發《關于維護新就業形態勞動者勞動保障權益的指導意見》（以下簡稱《指導意見》），其中第2 條初步將平臺用工關系分為三類，即勞動關系、不完全符合確立勞動關系情形（以下簡稱“不完全勞動關系”）和普通民事法律關系，以紓解平臺勞務提供者身份認定模糊和權益保障不足之困境，促進平臺經濟健康有序發展。《指導意見》從法政策層面首次提出不完全勞動關系概念，頗具探索性。本文擬選取具有代表性的平臺眾包騎手為分析樣本，闡述對不完全勞動關系的一些辯證性思考。

一、價值證成：保障平臺眾包從業者的合法權益

對于何為《指導意見》中的新業態，法律上并沒有嚴格的定義。普遍認為其涵攝范圍十分寬泛，是各類依托互聯網平臺就業形態的總稱。①董文軍：《組織型平臺從業者勞動法保護之價值判斷》，《法學家》2022 年第6 期。新業態下的不完全勞動關系主要是指“眾包”（Crowdsourcing）這一典型用工關系。②林嘉：《新就業形態勞動法律調整探究》，《中國勞動研究》2021 年第1 輯；王天玉：《互聯網平臺用工的“類雇員”解釋路徑及其規范體系》，《環球法律評論》2020 年第3 期。作為勞務交易組織方的平臺，發布一系列獨立的工作任務并附有相應報酬，通過技術手段推送至不特定眾包從業者，后者可以自主選擇是否完成，平臺則對任務完成結果進行考核。通過眾包，平臺將本應由內部員工承擔的工作，外包給社會大眾協作加以完成，促進了生產效率的提高和生產空間的擴張。從法律關系角度而言，任務化的眾包用工對傳統勞動關系理論產生沖擊，具有真正的創新意義。而其他用工形態，如外賣平臺的“專送”模式，往往只是披著互聯網面紗，平臺或合作企業與騎手之間仍是傳統勞動關系，故不屬于本文研究范疇。③專送模式是指平臺將一定區域內的業務外包給配送企業/站點（代理商或加盟商），雙方簽訂民事合作協議，共同對騎手進行管理，配送企業/站點往往承擔主要勞動管理職責。在地方規范性文件中，以南京市《關于規范新就業形態下餐飲網約配送員勞動用工的指導意見（試行）》（寧人社規〔2021〕4 號）為代表，對眾包騎手和專送騎手作出明確界定。

平臺用工勞動爭議也多集中于眾包模式。一方面，眾包從業者一定程度上受平臺算法規則控制，具備傳統勞動者從屬性的特征；另一方面，眾包從業者又享有較大的自主權，尤其是工作時間的自主性，具備民事勞務提供者獨立性的特征。他們的法律身份究竟如何界定，應當適用勞動法還是民法進行規制，學界對此存在意見分歧。④常凱：《平臺企業用工關系的性質特點及其法律規制》，《中國法律評論》2021 年第4 期；王天玉：《平臺用工的“勞動三分法”治理模式》，《中國法學》2023 年第2 期；肖竹：《第三類勞動者的理論反思與替代路徑》，《環球法律評論》2018 年第6 期。在實踐中，裁審機關的認定結果在傳統勞動者和民事勞務提供者之間搖擺，同案不同判現象并不罕見，無法達到定分止爭的效果，有損司法權威。⑤認定勞動關系的代表性判決為北京市海淀區人民法院（2017）京0108 民初53634 號；認定民事勞務關系的代表性判決為吉林省遼源市中級人民法院（2022）吉04 民終227 號。無論如何選擇，在現有法教義學理論下，勞動法與民法之間存在著彼此對立的藩籬，平臺眾包從業者權益保障面臨“全有或全無”極化的窘境。質言之，認定為傳統勞動者，則受勞動法全面保護；認定為民事勞務提供者，則不受勞動法保護。因此，平臺眾包從業者權益保障處于不穩定狀態。

此時，法政策的價值指向功能便凸顯出來。法政策的價值判斷往往優于法教義的概念邏輯，可以一定程度上克服法律規則的僵硬性和機械性。⑥雷磊：《法教義學之內的社會科學：意義與限度》，《法律科學》2023 年第4 期。《指導意見》另辟蹊徑，以勞動基本權為立足點，主張在不完全勞動關系框架下，為平臺眾包從業者提供符合其法律身份的權益保障路徑。《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第42 條第1 款明確了勞動基本權，其保障內涵是指公民享有獲得勞動機會和適當勞動條件的權利，兼具自由權和社會權雙重性質。⑦胡錦光、韓大元：《中國憲法》，北京：法律出版社，2018 年，第268 頁。國家不得侵犯公民勞動基本權。同時，公民亦有權請求國家積極創造條件，提供勞動保護。勞動基本權因勞動而產生，權利主體并不局限于與用人單位建立正式勞動關系的傳統勞動者，而是指一切參加勞動的公民。⑧趙紅梅：《社會法學前沿問題研究》，北京：中國政法大學出版社，2020 年，第81 頁。作為新興用工形態，平臺眾包從業者法律身份定位尚存爭議。但是不容置疑的是，他們都參與了社會化勞動，構成就業市場的重要人力資源，是勞動基本權利人。平臺經濟蓬勃發展得益于眾包從業者提供持續的勞務給付，他們的權益保障不應缺位。

二、法理解析：不完全勞動關系的特殊民事勞務關系屬性

法政策是由國家對社會和政治生活進行塑造的規范，并沒有直接的法律效力。⑨［德］伯恩德?呂特斯：《法官法影響下的法教義學和法政策學》，季紅明譯，《北航法律評論》2015 年第1 輯。法政策只有經過一定時間穩定后，才能轉化成一國的法教義內容。⑩劉志陽：《民法政策學：后民法典時代的造法研究》，《河北法學》2021 年第12 期。作為法政策性規范，《指導意見》內容較為抽象，實務操作性有所欠缺，其蘊含的政策價值之貫徹終將系于具體的法律規則設計。因此，只有立基于統一法理進一步辨析不完全勞動關系的法律屬性，平臺眾包從業者的權益保障才能透過未來立法得以實現。

（一）以從屬性理論為解釋進路

平臺經濟方興未艾，誕生于機器化大生產時代的從屬性理論面臨前所未有的挑戰。但是，從屬性理論的解釋空間并沒有完全窮盡。①謝增毅：《互聯網平臺用工勞動關系認定》，《中外法學》2018 年第6 期。邏輯上，只有依據從屬性理論排除勞動關系，才有可能構成不完全勞動關系。二者不存在概念上的交錯，解釋進路具有一致性。②李志鍇：《組織行為視角下互聯網平臺勞動關系從屬性展開的新進路》，《河北法學》2022 年第2 期。

在實踐中，中國裁審機關主要是依據2005 年發布的《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》（以下簡稱《通知》）第1 條認定勞動關系。當具備主體資格、勞動者適用規章制度且接受勞動管理、所提供勞動是用人單位業務組成部分三要件時，勞動關系才能成立。不可否認，《通知》中存在著“同時具備所有情形”過于僵化和“用人單位業務組成部分”所指不詳等技術性瑕疵。但是，《通知》強調“勞動管理”，直擊從屬性理論的核心要義，是從屬性理論的中國本土化表達。

（二）構成非典型合同的框架協議

眾包騎手與平臺雙方在確定合作意向后，通過應用程序簽訂一攬子電子化的框架協議，注冊平臺賬戶，如餓了么《蜂鳥眾包用戶協議》和《服務合作協議》、美團《眾包平臺服務協議》和《網約配送員協議》。⑨協議文本查閱時間為2023 年6 月15 日。協議名稱五花八門，但是協議的法律性質并不取決于名稱，而是其實質內容。筆者通過梳理歸納，發現此類協議主要約定騎手的資質要求、賬號注冊和使用方法、服務規范和違規責任等事項。而并未約定騎手的勞動義務，甚至明確否定接單義務，強調騎手的自主性，如餓了么《服務合作協議》第1 條約定“您可以使用‘蜂鳥眾包App’內的訂單信息自主完成接單”、美團《網約配送員協議》第2.1 條約定“按照眾包平臺展示的配送信息需求內容、要求標準，自主選擇接收服務事項”。據此，即便騎手注冊賬戶后并沒有實際接單也無須承擔違約責任，因為無義務則無責任。既然不存在勞動給付義務，則從屬性無從談起，可直接否定勞動關系。因此，此類框架協議不可能是勞動合同。究其性質，可歸類于《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第467 條第1 款上的非典型合同，旨在為將來平臺和騎手之間可能產生的勞務關系提供一些概括性約定。

（三）構成承攬合同的單次接單行為

平臺在應用程序上發布一系列獨立的訂單任務，其內容明確并具有法律拘束力，構成要約。注冊賬戶后，眾包騎手通過點擊“搶單”，作出承諾，即可開始工作。①“搶單”模式為平臺用工的基礎模式。平臺出于效率考量，也經常采用“派單”模式，即騎手需開啟“自動接單”功能，事先作出同意接受平臺推送訂單的意思表示。二者無本質差異，僅是操作技巧上有所區別。雙方意思表示真實一致，合同成立。與上述框架協議不同，此時騎手負有送單的義務。該合同的法律性質又該如何界定？

訂單任務通常較為簡單，平臺會提供格式化的文字描述，如商家信息、配送餐食內容、配送地址、收貨人信息及配送費用等，以保證騎手能夠順利履行合同義務。送單過程中，平臺一般不會進行主動干預，很少發出具體指令。對于平臺而言，最為關切的是騎手是否能按時將餐食成功送達客戶手中，至于完成任務的具體方式和路線則無規定。因此，騎手具有較大自主性，可視情況隨機調整送單路線。騎手最終能否獲得報酬，取決于是否成功地完成送單任務。如果送單失敗，即便他們已付出了勞動，按照平臺規則也不能主張報酬請求權，亦即承擔不能達成給付之風險。所以，平臺支付報酬的對待給付是勞動成果而非勞動行為本身，是結果之債而非行為之債。

誠然，為了提升服務質量，平臺對送單時效往往有著較高要求。隨著國家管制力度的增強，近年來各大平臺逐漸將“最嚴算法”調整為“算法取中”，適當放寬了對任務的時間要求。②2021 年7 月，國家市場監管總局等七部門聯合印發《關于落實網絡餐飲平臺責任切實維護外賣送餐員權益的指導意見》。即便如此，騎手仍然必須在幾十分鐘之內完成配送。值得一提的是，雖然勞動關系是持續性的債務關系，但是《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）無論對固定期限勞動合同，還是對以完成一定工作任務為期限的勞動合同，皆未規定最低期限。然而，合同履行期間長短是判定從屬性的重要因素。通常而言，合同期間極短則從屬性并未達到認定勞動關系的程度。此外，勞動法的規則設計多以較長合同期限為前提，如勞動合同解除制度、補償金制度和休息休假制度。如果勞動合同期限僅為幾十分鐘，大部分勞動法律規則的邏輯不能自洽。

綜上所述，單次接單行為以履行結果為導向、履行期間極短，與強調對持續性勞動過程進行監督管理的從屬性勞動關系有著本質區別，難以被認定為勞動合同，而應認定為《民法典》第770 條所規定之承攬合同。③承攬合同的標的物并不局限于物化的成果，也包括非物化的勞務成果。唐波濤：《承攬合同的識別》，《南大法學》2021 年第4 期。

（四）構成不完全勞動關系的持續接單行為

無論是通過框架協議還是單次接單行為，皆不能成立勞動合同，宜分別認定為非典型合同和承攬合同，進而亦排除不完全勞動關系。但是，如果眾包騎手長期持續接單，甚至以此為業，那么與平臺之間是否存在勞動關系抑或不完全勞動關系？④關于持續接單的時間長度閥值，學界尚未形成通說，囿于篇幅本文不展開討論。班小輝：《“零工經濟”下任務化用工的勞動法規制》，《法學評論》2019 年第3 期。不完全勞動關系是否具有獨立的法律性質？

據筆者統計，具有代表性的語言文化類客戶端共計15個，作為工具類客戶端占比66.7%，其余類型包括娛樂類與社交類。語言文化類APP具有較強互動性，增強用戶與平臺的黏性，在知識普及、游戲互動以及社交方面起到積極作用。同時也具有較強實用性，如古詩詞典APP，下載量高達875萬人次。該APP內容豐富，涵蓋唐詩、宋詞、元曲、古詩、楚辭等經典之作，針對學生人群打造與教育部專屬配套小學、初中和高中語文教材配合使用，讓學習和課程相結合，系統會根據用戶使用情況智能安排學習和復習。

1.事實優先原則的誤讀與澄清

勞動合同是建立勞動關系的前提。當合同約定內容與實際履行不一致時，勞動關系認定則以實際履行情況為準，即事實優先原則。①事實優先原則適用具有單向性，僅在有利于勞動者的情形下才會適用。國際勞工組織《關于雇傭關系的建議書》（第198 號）第9 條進一步明確了事實優先原則，現已成為各國認定勞動關系的重要指引，能夠有效防御因勞資雙方實力懸殊而引發的隱蔽性雇傭，確保具有真正從屬性的勞動者受到勞動法保護。

在實踐中，平臺眾包騎手長期持續接單，進行重復勞動以獲取報酬，普遍存在加班情況，工作強度并不亞于傳統勞動者。那么，能否憑借騎手持續接單的事實本身，便可認定事實勞動關系？答案是否定的。筆者認為，此種解讀源自德國法上早已被擯棄的“事實契約理論”，即契約締結并不一定需要雙方意思表示一致，而可以通過事實上的履行得以實現，這已經偏離了勞動法上事實優先原則的本意。②Eckert,H.W.(2023).BGB § 145 Bindung an den Antrag.In Hau,W.and Poseck,R.(Eds.),Beck’sche Online-Kommentare Bürgerliches Gesetzbuch,München: Verlag C.H.Beck.雖然事實優先原則強調客觀事實的重要性，但是并非“去合意化”。因為，該原則并不局限于客觀事實本身，而是要透過實際履行探尋雙方主觀意圖。③王澤鑒：《事實上之契約關系》，《民法學說與判例研究》，北京：北京大學出版社，2015 年，第399—410 頁。與其說事實優先，毋寧說默示的真實意思表示優先。這是經典法律行為理論的應有之義，也是透過自由意志實現個人尊嚴的必然要求。依據《民法典》第133 條，民事主體通過意思表示設立、變更、終止民事法律關系。建立勞動關系，須以勞資雙方意思表示一致為前提，確立雙方權利義務。④沈建峰：《勞動法作為特別私法——〈民法典〉制定背景下的勞動法定位》，《中外法學》2017 年第6 期。相應地，《勞動合同法》第7 條第1 句中的“實際用工”也承載著雙方建立勞動關系的合意。⑤北京市第一中級人民法院課題組：《新就業形態下平臺用工法律關系定性研究》，《人民司法》2022 年第7 期。在持續接單過程中，騎手的工作時間長、強度大，表面上與傳統勞動者無異。但是，這只能說明騎手具有社會保障需求，并不足以認定存在勞動關系。因為，從中無法推導出雙方有建立勞動關系的合意。

實際上，平臺眾包騎手每一次接單都是在訂立一個承攬合同，彼此獨立，雙方對每個承攬合同分別達成合意。然而，這并不意味著對未來一定期間內的所有承攬合同達成概括合意，即建立勞動關系的合意。因此，僅有持續接單行為并不能產生面向未來的接單義務。平臺無權對騎手進行全面的勞動管理，無法通過行使指令權要求騎手持續接單。相反，騎手可以自由地登錄平臺，自由地選擇是否接單、何時接單；也可以隨時脫離平臺，停止接單；甚至還可以同時在不同平臺接單。騎手在勞動時間選擇上享有極大的自由，這有悖于勞動關系的人身從屬性特征。事實上，這種“自我掌控”的自由也正是平臺能夠保持吸引力的重要原因，對騎手至關重要。⑥張成剛、張中然：《新就業形態的就業留存——基于外賣騎手的定性比較分析》，《中國勞動關系學院學報》2022年第5 期。平臺眾包騎手并不愿意放棄自由的工作方式，而將自己置身于他人的控制之下。所以，并不能依據事實優先原則將持續接單行為認定為勞動關系，這與雙方真實意思表示不符。

2.正常激勵機制難以成為勞動義務來源

平臺為了鼓勵眾包騎手接單，往往通過技術手段在應用程序中設置令人眼花繚亂的激勵機制，如“日、周、月單量榜”“單王榜”和“好評榜”。一般規則是：接單量越多以及顧客評分越高的騎手在系統中積累的信用越高，被評定的級別也會越高。經過復雜的算法技術處理，級別越高的騎手會獲得更多更好的接單機會，間接獲得更豐厚的報酬。激勵機制所誘發的壓力構成一條隱形的線索，貫穿于長期持續接單過程之中，形式上將一個個獨立的民事承攬合同串聯成一個整體。因此，騎手被“困在系統里”。⑦2020 年下半年，《人物》雜志發布的網絡文章《外賣騎手，困在系統里》刺痛了社會公平的神經，間接催生了《指導意見》出臺。那么，平臺為騎手量身定制的激勵機制能否成為判斷從屬性，進而認定勞動關系的主要依據？有觀點認為，激勵機制功能上與勞動規章制度類似。⑧2022 年11 月，上海市第二中級人民法院發布《2017—2022 年上半年新業態用工糾紛案件審判白皮書》，持此見解。筆者認為，一般情況下正常激勵機制只是增強了騎手接單的主觀動機，而并不能作為持續接單的勞動義務來源，所產生拘束力亦不可與勞動合同義務等量齊觀。①2023 年5 月，人力資源和社會保障部、最高人民法院聯合發布“新就業形態勞動爭議典型案例”。其中案例二，并沒有依據激勵機制認定網約配送員與平臺之間存在勞動關系。但是筆者同時也認為，在特殊情況下，當平臺能夠通過激勵機制實現對騎手的實質控制，并達到認定從屬性的程度，激勵機制亦可構成勞動義務來源，囿于篇幅本文不展開討論。騎手怠于接單導致系統評級較低，與勞動者違反勞動合同義務所產生的不利后果亦不具等值性。前者依舊可以正常接單，只是暫時喪失更好的獲利機會，面臨一定經濟利益損失；而后者可能直接導致用人單位行使懲戒權，乃至單方解除勞動合同。

此外，如果貿然將正常激勵機制作為認定勞動關系的標準，將損害法律的安定性。除平臺眾包用工外，在各類勞務交易中，合同一方為了鼓勵另一方更快更好地完成工作任務常常采取各式激勵機制。在不存在從屬性勞動義務的前提之下，此種激勵機制能否起到實質替代作用，進而認定勞動關系，殊值懷疑。退一步而言，即便未來將激勵機制作為勞動合同義務的來源，也不會產生良好的規制效果，立法預期終將落空。因為，平臺經過權衡只需在應用程序中弱化該項功能，便可輕易地規避法律。

3.個案判斷優先甄別隱蔽勞動關系

在標準眾包模式下，騎手自由地接入和退出平臺，按單結算，多勞多得，與平臺之間不存在勞動關系。但是，實踐中的眾包用工可能已經異化，平臺混合使用各式撲朔迷離的隱蔽控制手段，對騎手進行不同程度的管理，以提高送單效率。此時是否成立勞動關系，須結合個案具體情況綜合判斷從屬性程度。

平臺往往會對騎手形象進行管理，提高專業化服務質量。較為常見的是，騎手的頭盔、工作服、外賣箱都印有平臺標識，由平臺統一購置發放。雖然平臺此時對騎手有一定的約束，但是雙方遠未達到勞動關系中用人單位與勞動者之間形成的穩定的、持續的、管理與被管理的緊密關系程度。②周寶妹：《網約車司機的勞動者地位探析——以與傳統出租車司機比較為視角》，《中國社會科學院大學學報》2022年第3 期。此類約束是判定從屬性的外觀要素，所占權重較小，不能僅憑此認定勞動關系。③王天玉：《基于互聯網平臺提供勞務的勞動關系認定——以“e 代駕”在京、滬、穗三地法院的判決為切入點》，《法學》2016 年第6 期；Preis,U.(2023).BGB § 611a Arbeitsvertrag.In Müller-Gl?ge,R.Preis,U.and Schmidt,I.(Eds.),Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht,München: Verlag C.H.Beck.與之相反，平臺有時也會對騎手的工作量、出勤率、接單率等有硬性要求，實質上剝奪了他們的接單自主權，將其置于平臺支配之下。④2023 年5 月，人力資源和社會保障部、最高人民法院聯合發布“新就業形態勞動爭議典型案例”。其中案例一，平臺對網約貨車司機的工作量作出硬性要求，是認定勞動關系的重要依據。此類約束是判定從屬性實質要素，所占權重較大。盡管缺乏書面勞動合同，平臺利用算法技術優勢以隱蔽的控制方式“迫使”騎手必須聽從指令，投入大量時間持續接單，已構成實質勞動管理。騎手為了完成硬性考核要求而依附于平臺開展接單工作，符合從屬性理論的程度標準，本質上與傳統勞動者無異。此時，平臺與騎手之間并非真正的眾包用工關系，而是披著互聯網面紗的勞動關系。

當法律關系認定出現分歧時，裁審機關應依據從屬性理論，優先考察勞動關系的成立與否。若任務化的用工符合從屬性特征，而自主性較弱，則歸入勞動關系進行調整。只有在甄別隱蔽勞動關系之后，才有可能構成不完全勞動關系。要謹防平臺籠統地將不完全勞動關系當作“口袋”，只要與互聯網平臺用工相關即一概辯稱是不完全勞動關系，逃避自身本應承擔的勞動法律責任，侵害勞動者權益。

4.不完全勞動關系的定性與延展

平臺眾包從業者持續接單行為并不構成勞動關系，而是《指導意見》中的不完全勞動關系，雙方通過訂立書面協議確定權利義務。但是，該協議的法律性質尚無定論，存在學理解釋空間。筆者認為，《指導意見》在從屬性勞動與獨立性勞動的二分原則基礎上（以下簡稱“勞動二分”），僅從法政策層面剝離出一個具有過渡性的中間地帶。不完全勞動關系并沒有獨立的性質，仍屬平等主體之間的民事勞務法律關系，但同時兼具社會化的外延特征。

從法律關系角度而言，眾包從業者從平臺持續接單行為是一系列獨立承攬合同的集合，遵循民法上的意思自治原則。通常情況下，承攬人會在自由交易市場上尋求工作任務，與多個定作人分別進行磋商并訂立合同，因此“一對多”的勞務交易形式最為普遍。但是，隨著互聯網經濟異軍突起，承攬人往往只承攬一個平臺的訂單，該平臺成為他的唯一定作人，“一對一”的勞務交易形式得以迅速擴張。①實踐中，也有眾包從業者在多個平臺同時接單，但是“一對一”還是基礎模型。此時，眾包從業者主要收入也來源于此，對平臺具有經濟從屬性。但是，經濟從屬性并非判定勞動關系的核心標準。

與此同時，平臺企業多集中于勞動密集型服務行業，對從業者教育程度、技能水平要求較低。從業者只需會駕駛交通工具，經過簡單培訓即可上崗。囿于自身能力，大量來自農村的青壯年勞動力便成為平臺眾包用工的主力軍。眾包接單工作時間長、強度大和危險系數高，他們的保障需求往往高于其他職業類型。而作為家庭的經濟支柱，他們從平臺賺取的報酬是維持全體家庭成員體面生活的基礎。因此，雖然平臺眾包接單工作是民事勞務交易行為，但已滲入了社會要素，不完全勞動關系是民事承攬合同社會化的概括表述。②王天玉：《超越“勞動二分法”：平臺用工法律調整的基本立場》，《中國勞動關系學院學報》2020 年第4 期。未來立法須從社會利益出發，對民法上的形式平等予以矯正，實現實質正義。

學界有一種觀點，認為可以參照勞務派遣和非全日制用工的規則設計，對不完全勞動關系進行特別規制。③張弓：《平臺用工爭議裁判規則探究——以〈關于維護新就業形態勞動者勞動保障權益的指導意見〉為參照》，《法律適用》2021 年第12 期。此觀點認識到平臺眾包從業者的特殊保護需求，但忽視了不完全勞動關系與非典型勞動關系的法律性質區別。勞務派遣的特點在于用人單位與實際用工單位不一致，用人單位將所享有的指令權讓渡給實際用工單位。非全日制用工的特點在于勞動者工作時間的靈活性，用人單位在約定工作時間內仍然可以全面貫徹其指令權。這兩種非典型用工方式仍然符合從屬性認定標準，勞動者接受用人單位勞動管理，勞動關系成立。相比之下，不完全勞動關系在勞務交易的譜系中走得更遠，偏向獨立性，已脫離了從屬性勞動范疇。因此，不宜將其納入勞動關系進行調整。

學界還經常援引德國法的“類雇員”（Arbeitnehmer?hnliche Person）制度，以論證平臺眾包從業者的獨立法律地位。依據德國《團體協議法》（TVG）第12a 條，類雇員制度建立在從業者的經濟從屬性及社會保護需求基礎之上，與中國新業態下平臺眾包用工模式頗為相似。但是，各國勞工保護的制度與理念不盡相同，法律規則的設計應立足于本國法律傳統和經濟社會條件。④蘇力：《法治及其本土資源》，北京：北京大學出版社，2022 年，第129—132 頁。德國勞動法脫胎于民法，關于二者協調機制的研究歷經百余年，已形成深厚的理論積淀。相比之下，中國相關法律制度起步較晚，發展相對滯后。勞動二分界定，經過學界和司法實務界多年合力，現已初步達成以從屬性理論為標尺的共識，實屬不易。然而，無論是理論研究還是司法實踐，皆有待積累。此時，貿然打破勞動二分原則引入類雇員（第三類勞動者）制度，不僅存在規則構建的模糊性以及實踐結果的非預期性問題，還可能誘發不可控的制度風險，使得大量本是傳統勞動者的平臺從業者被降格為享受有限保護的類雇員，導致社會不公。⑤沈建峰：《數字時代勞動法的危機與用工關系法律調整的方法革新》，《法制與社會發展》2022 年第2 期；謝增毅：《平臺用工勞動權益保護的立法進路》，《中外法學》2022 年第1 期；肖竹：《第三類勞動者的理論反思與替代路徑》。此外，尤為值得強調的是，德國類雇員的法律性質仍是民事勞務提供者，與合同相對方之間是雇傭關系或承攬關系。⑥Spinner,G.(2023).BGB § 611a Arbeitsvertrag.In S?cker,F.J.Rixecker,R.Oetker,H.and Limperg,B.(Eds.),Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch,München: Verlag C.H.Beck.目前很少有中文文獻對此進行澄清，參見王茜：《互聯網平臺經濟從業者的權益保護問題》，《云南社會科學》2017 年第4 期。與民法上普通勞務提供者相比，類雇員有其自身特點，但并不具完全獨立的法律地位，屬于自雇者的下位類型。因此，德國類雇員制度的最為重要啟示應是，在民事法律關系的框架內分析平臺眾包用工，同時承認其特殊性，以“民法做加法”為基本邏輯進行展開，遵循私法社會化路徑，實現對平臺眾包從業者部分勞動權利準用。

三、路徑探索：勞動權利的具體化拓展適用

與其說平臺眾包從業者被困在系統里，毋寧說被困在法律對權益保障不能滿足自身需求的矛盾之中。⑦李怡然：《困住騎手的是系統嗎? ——論互聯網外賣平臺靈活用工保障制度的完善》，《中國勞動關系學院學報》2022 年第1 期。肯定不完全勞動關系的特殊民事勞務關系屬性，并不意味著將其完全暴露在市場風險之中。以法政策性規范《指導意見》為指引，實現勞動權利的具體化拓展適用，既可破除現有“全有或全無”的勞動保護框架桎梏；又能在路徑選擇上規避引入第三類勞動者所產生的諸多弊端。中國平臺經濟正在高速發展，尚存較大不確定性。法律規則設計應著眼于亟須解決之問題，以引入工資工時勞動基準、完善行業集體協商機制和構建專屬職業傷害保險制度為重點突破方向，并保持開放性。

（一）引入工資工時勞動基準

最高工時和最低工資是至為重要的勞動基準，事關勞動者基本權益保障。互聯網平臺用工的模式創新導致制度空白，自主性特征亦加劇了處于不完全勞動關系之中的眾包從業者最低保障的實現難度。未來，可以參考勞動法上最高工時制度，保障平臺眾包從業者的基本休息權。但是，規則設計也應該符合眾包從業者法律身份，作較為寬松的安排，不宜嚴格限制。①趙紅梅：《網約平臺從業者勞動權益之立法保護》，《暨南學報（哲學社會科學版）》2023 年第1 期。利用算法技術，進行彈性控制是有效的規制方案。此外，須對工作時間進行界定，包括在線等待時間是否以及如何計入工作時間。②謝增毅：《平臺用工勞動權益保護的立法進路》。關于平臺眾包從業者最低薪資保障，亦可參照勞動法上最低工資制度，具體從兩個角度進行規則設計：一是單次接單最低計件薪資保障；二是整體工作過程的最低時薪保障。

（二）完善行業集體協商機制

平臺壟斷了互聯網經濟的核心生產要素“市場供需信息”，眾包從業者談判能力因此遭到削弱，并不能期待完全通過個體自治訂立公平的協議。③董文軍：《組織型平臺從業者勞動法保護之價值判斷》。無限制的契約自由只會成為強者手中的武器、弱者手中的拙劣工具，淪為一方壓制另一方的手段。④［德］奧托?基爾克：《私法的社會使命》，楊若濛譯，北京：商務印書館，2021 年，第36 頁。通過集體自治把眾包從業者組織起來，才能防止平臺利用優勢地位恣意專斷，以實現勞資關系的實質平衡。中國工會作為勞工利益的代表，其會員資格并未與勞動關系絕對掛鉤，這為處于不完全勞動關系之中的眾包從業者加入工會提供了法律依據。⑤吳文芳、方令權：《新業態靈活從業人員工會組建的法理邏輯和進路》，《工會理論研究》2021 年第5 期。《指導意見》第17條要求各級工會組織積極吸納新業態勞動者加入工會。立法者對此迅速作出回應，新修訂的《中華人民共和國工會法》（以下簡稱《工會法》）增加了第3 條第2 款，“工會適應企業組織形式、職工隊伍結構、勞動關系、就業形態等方面的發展變化，依法維護勞動者參加和組織工會的權利”⑥2021 年12 月24 日，《工會法》第三次修正。。在實踐中，平臺眾包從業者原子化的工作狀態導致其自身組織松散，人員流動性強。人身從屬性的缺失使得組建服務于同一平臺的企業工會困難重重。但是，眾包從業者的行業特征明顯，如同屬于外賣行業的美團眾包騎手和餓了么眾包騎手。鑒于此，《工會法》第11 條第4 款上的產業工會便成為突破口，為隸屬于同一行業的平臺眾包從業者加入工會提供了契機。在入會程序上，應契合平臺用工特點，切實簡化入會手續，推行網絡入會。在集體合同內容上，應當關注計件單價、最高工時、抽成比例、訂單分配、激勵機制和勞動安全保障等眾包從業者所關注的焦點問題。尤為重要的是，應立足于中國集體協商機制特點，政府充分發揮主導作用，監督平臺企業，確保所達成的集體合同具有真正拘束力。

（三）構建專屬職業傷害保險制度

平臺眾包從業者面臨著較高的職業傷害風險，而自身抗風險能力較差。商業保險的營利性決定保險公司考慮成本收益問題，賠付額度有限，制度供給不足。與此同時，傳統工傷保險（社會保險）又與勞動關系綁定，認定勞動關系是獲得工傷保險待遇之前提，而不完全勞動關系并非勞動關系。盡管已有學者呼吁應將二者松綁，擴大工傷保險適用范圍，回歸社會保險之真正目的。⑦婁宇：《平臺經濟從業者社會保險法律制度的構建》，《法學研究》2020 年第2 期。然而，現行工傷保險有著很強的制度慣性，短期內難以有所突破。此外，將眾包從業者職業傷害納入現行社會化風險防控體系也不盡合理。他們與傳統勞動者不同，對平臺的從屬性程度較低。基于這種松散的關系，平臺無法對眾包從業者進行全面的勞動管理。對職業傷害的預防能力也與勞動法上的用人單位不具可比性，讓其承擔與后者相同的社會保險責任并不可取。因此，應根據權利義務相一致原則，作出差異化安排。《指導意見》第9 條要求強化新業態下職業傷害保障制度，建立健全職業傷害保障管理服務規范和運行機制。目前，新一輪專屬職業傷害保障試點工作已經展開。①2021 年12 月，人力資源和社會保障部等十部門聯合印發了《關于開展新就業形態就業人員職業傷害保障試點工作的通知》，各地新一輪試點工作陸續展開。整體而言，雖然眾包用工關系并非勞動關系，但是可以參照現行工傷保險體系，并在繳費規則、職業傷害認定、待遇給付水平、經辦管理方式等方面進行模式創新，具體的規則設計有待進一步深化研究。可以確定的是，因平臺眾包從業者享有工作自主權，故其所享待遇原則上不應優于傳統從屬性勞動者。

四、結語

黨的二十大報告提出“支持和規范發展新就業形態”整體要求，從頂層設計的高度肯定了互聯網平臺經濟的積極作用，亦指明“加強靈活就業和新就業形態勞動者權益保障”的社會治理目標。平臺采取眾包模式將工作內容任務化，在現有法教義學框架下采用合法的手段消解勞動關系。《指導意見》具有濃厚的法政策色彩，旨在填補現有法律漏洞。以此為指引，未來的法律規則應對須平衡勞資關系，保障眾包從業者權益與發展平臺經濟不可偏廢。堅守勞動二分原則，將不完全勞動關系置于民事法律關系之下作特殊化處理，防止勞動關系泛化風險，不當限制平臺用工靈活性的競爭優勢。同時，適用傾斜保護原則，實現對平臺眾包從業者部分勞動權利拓展適用，保障其核心利益。眾包從業者權利配置多寡與從屬性程度正相關，應介于勞動關系和普通民事勞務關系之間，故構建階梯式的權益保障機制誠有必要。