信息網絡犯罪簡化證明的反思與完善*

李鈺琛

(中南財經政法大學法學院 湖北武漢 430073)

一、問題的提出

毋庸置疑，人類社會已經邁入信息革命時代。這是人類社會繼農業革命與工業革命之后的第三次重大轉型升級。信息革命催生出數字經濟、互聯網金融、大數據、人工智能等一系列新興業態的同時，也給社會治理帶來了諸多問題。大量滋生的信息網絡犯罪便是其中的典型。據最高人民法院的數據統計，2017年至2021年，全國法院一審審結信息網絡犯罪案件28.2萬余件，共涉及66萬余名被告人。在信息網絡犯罪中，幫助信息網絡犯罪活動罪審結7.2萬件，該罪名所涉案件數量在2020年至2021年呈現激增態勢，2021年案件數量同比增長了17倍[1]。

信息網絡犯罪具有犯罪門檻低、犯罪鏈條復雜、涉及人員多、涉案資金與數據量大以及跨地域廣等特點。這給信息網絡犯罪的追訴帶來了許多障礙。這種障礙集中體現在訴訟證明活動中。由于信息網絡犯罪在實體法的構成要件上體現了一種“定性+定量”[2]的特征，司法機關除了需要證明犯罪嫌疑人的行為符合某種特征之外，還必須證明犯罪嫌疑人的行為造成了“一定數量”的危害后果，否則可能面臨指控犯罪不能成立的結果。司法實務中，犯罪“定性”層面的證明較為容易和直接。但在信息網絡犯罪中，證據所呈現的海量化特征使得指控機關在犯罪“定量”層面的證明上遭遇重重阻礙。在此背景下，為有效打擊信息網絡犯罪，凈化網絡生態，實踐中發展出了“抽樣證明”“綜合認定”等多種針對犯罪“定量”層面的簡化證明手段，以應對信息網絡犯罪的證明困境。然而，信息網絡犯罪的簡化證明作為一種突破傳統證明范式的新型證明樣態，其“簡化”的正當性遭到質疑，仍然有許多問題亟待回應與厘清。本文擬從信息網絡犯罪簡化證明的形成機理、樣態、風險及完善路徑四個層面出發，在對該議題進行重新審視與反思的基礎上，嘗試進一步優化現有信息網絡犯罪簡化證明機制，以實現信息網絡犯罪治理領域“權力—權利”的二元平衡。

二、信息網絡犯罪簡化證明的形成機理

信息網絡犯罪簡化證明這一新興證明樣態的形成并非空穴來風。這種證明樣態的產生與信息網絡犯罪在實體法上“積量構罪”的立法模式以及在程序法上由海量證據所造成的沉重證明負擔有著密切關聯。

(一)在實體法上以“積量構罪”為特征的立法模式

為了應對信息網絡犯罪這一新型的犯罪種類，《中華人民共和國刑法修正案(九)》在第286條、第287條新增了拒不履行網絡安全管理義務罪、非法利用信息網絡罪以及幫助信息網絡犯罪活動罪3個罪名。這些罪名在立法構造上呈現“積量構罪”的特征。這種特征表現為單個利用信息網絡實施的違法行為因其對法益的低危害性而并不構成犯罪，只有違法行為或其造成的后果累積到一定“量”，到達應當處以刑罰的嚴重程度，才能構成犯罪[3]。例如《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第二百八十七條之一的非法利用信息網絡罪，其除了要滿足“利用信息網絡實施特定行為”這一要件之外，更重要的是需要達到“情節嚴重”的程度。根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《信息網絡犯罪解釋》)的規定，“情節嚴重”很大程度上要根據“注冊賬號數”“群組數”“發布信息量”“關注賬號數”等罪量要素來判斷。概言之，信息網絡犯罪中犯罪行為或危害結果的“數量”是犯罪成立與否的關鍵要素。這種“積累構罪”的立法模式與傳統刑法中的“單量構罪”的結構有著顯著的區別。在“單量構罪”的立法結構中，罪狀一般包含的是單次危害行為引起的單個危害后果或危險，而非信息網絡犯罪中的“單次低危害量行為×次數”的模式。

(二)在程序法上海量證據衍生高昂證明成本

基于信息網絡犯罪在刑事實體法上所遵循的“積量構罪”的立法構造，公安機關在程序上要想證明犯罪嫌疑人、被告人構成犯罪，必須證明其行為或危害后果符合一定的“罪量”條件。然而，相較于傳統犯罪，信息網絡犯罪所具有的地理上的跨區域性和空間上的虛擬性，使得犯罪主體以及犯罪對象能夠突破區域與國別的限制，這就導致了與犯罪相關的海量記錄的產生[4]。再加上信息網絡犯罪的分工化與鏈條化的運作模式，信息網絡犯罪證據碎片化與分散化的趨勢更加明顯，突出表現在被害人、個人信息、犯罪資金流水以及聊天記錄等犯罪證據的海量化。例如在李某侵犯公民個人信息刑事附帶民事公益訴訟案中，被告人李某通過暗網購買含有大量戶籍信息、車主信息等個人信息的“社工資料庫”，并且為炫耀自己的能力，將該資料庫鏈接分享到了擁有150名群成員的“業主交流”QQ群。經去除無效數據、合并去重后，該“社工庫資料”包含公民個人信息共計8100余萬條。在辦理案件中要求司法機關對這些證據進行逐一查證核實顯然不現實，而且成本很高[5]。

三、信息網絡犯罪簡化證明的表現樣態

由于信息網絡犯罪在實體法上的“積量構罪”的立法模式與程序法操作上對海量證據的證明障礙，公安司法機關在實踐中不得不采取各種手段來簡化海量證據的證明過程，降低指控難度，實現打擊犯罪之目的。“抽樣取證”“綜合認定”是實踐中較為常見的兩種簡化證明方式。

(一)抽樣取證

一般認為，刑事訴訟中的抽樣取證是指司法機關的工作人員依照科學的技術標準與方法，從體量較大的物品中提取具有代表性的一定量的物品作為樣本證據，并將此樣本證據用以證明全體物品屬性的方法[6]。以“抽樣取證”為關鍵詞在中國裁判文書網中進行檢索，結果顯示，截止至2023年5月13日，采用抽樣取證方法的刑事案件多達44435件。不難看出，抽樣取證作為一種簡化證明的手段已經在刑事司法實踐中被廣泛運用。而從微觀上看，個案中適用抽樣取證的情形也十分普遍。例如在賈勝翔侵犯公民個人信息一案中，被告人賈勝翔利用其從事房產中介的便利，非法獲取個人信息約5048條，公安機關對抽取的131條個人信息進行核實后發現，其中101條與物業資料相一致，最終法院據此認定全案的5048條個人信息均真實準確。

2022年8月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合發布了《關于辦理信息網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》(以下簡稱《信息網絡犯罪刑事程序意見》)，其中第20條就信息網絡犯罪“按比例或數量取證”的適用條件、范圍、取證方法、審查規則以及證據的采信規則等進行了較為具體的規定。筆者認為，抽樣取證本質上是一種推定，而且是可反駁的推定，其目的是減輕控方證明負擔。推定是指從前提事實(A)推認到推定事實(B)的過程。當B事實難以被證實的時候，可以用較為容易證實的A事實來證明B 事實的存在[7]。在信息網絡犯罪中，抽樣證明的方法就表現為從海量的證據中抽取出來的樣本能夠證明部分事實，從而推定未被抽取的剩余的海量證據對應的事實也全部成立。但需要注意的是，此種推定為可反駁的推定，如果辯方能夠提出相反證據證明推定存在錯誤，那么該推定就會被推翻[8]。

(二)綜合認定

近年來，在司法實務中，出現了一種“綜合認定”的證明方法。在黨某詐騙一案中，部分證據顯示被告人黨某騙取了2000余名商戶的退款共計約34萬元。然而該案在案受害人僅81名，能夠確定的詐騙金額僅有不到8萬元。在被害人人數眾多，無法精確查實的客觀情況下，法院根據訂單記錄的時間，單筆訂單的金額以及在案被告人的陳述等證據的印證情況，綜合認定了34萬元的犯罪數額，并認為達到了“數額巨大”的標準。

早在2016年出臺的《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《電信網絡詐騙意見》)中第6條就規定了在客觀條件限制的情形下，辦案機關可以結合已經收集的銀行交易記錄、被害人陳述、通話記錄等證據，來對被害人人數以及詐騙資金的數額等罪量要素進行綜合認定。2018年最高人民檢察院印發的《檢察機關辦理電信網絡詐騙案件指引》中對于發送信息條數的認定，亦要求檢察機關根據查證屬實的信息條數、日撥打人次等證據，并結合犯罪時間、犯罪嫌疑人供述等相關證據予以認定。有論者指出，這種“綜合認定”實質是一種“部分印證”，即本質是將部分證據的相互印證狀態推廣至案件整體，以此實現對案件相關罪量要素的整體認定[9]。另有學者將這種“綜合認定”歸屬于非證據證明的方法，認為其應當被視為一種“類司法認知”，本質上是一種自由心證或法官的自由裁量[10]。實際上，在出現此種罪量證明困境時，法官本身是可以根據自己的自由裁量權決定依靠哪些證據以及怎樣依靠證據對案件事實進行認定的，立法或司法解釋本不應當多加干涉。但在我國司法責任制以及形式化印證證明的背景下，公安司法機關在進行事實認定時仍然會寄希望于司法解釋所提供的“綜合認定指引”[11]。

(三)小結

為應對信息網絡犯罪中由海量證據引發的證明困難，公安司法機關通過對實務中辦案經驗的提煉，總結出了“抽樣證明”與“綜合證明”兩種具有代表性的簡化證明方法，并以司法解釋、辦案指引、操作意見等形式加以客觀呈現。上述兩種簡化證明方法契合了信息網絡犯罪在實體法與程序法上的特性，對于化解海量證據造成的證明障礙具有良好的效果。同時，其對于打擊網絡犯罪，威懾網絡違法行為也發揮著重要的作用，實用主義的一面十分突出。然而，司法實務人士的喜聞樂見并不能說明簡化證明手段在理論上具有正當性。根據一般的訴訟法理，法律對指控犯罪所要求的程序與證明環節的復雜程度越高，越有利于保障被指控人的權利，反之則越容易使被指控人在程序中處于不利的訴訟地位。事實上，信息網絡犯罪的簡化證明方法在實踐中給司法機關的指控“松綁”的同時，也暗含著對傳統刑事證明與程序理論侵蝕的重大風險。

四、信息網絡犯罪簡化證明的風險透視

信息網絡犯罪簡化證明的運用一方面有助于解決信息網絡犯罪中罪量構成要件認定的困難，提升訴訟效率；但另一方面，這種簡化證明的手段亦與傳統刑事司法理論存在著諸多沖突，在理論上面臨著正當性層面的挑戰與風險。

(一)推定的擴張運用加劇控辯失衡

如前文所述，推定是信息網絡犯罪證明中常用的簡化證明手段之一。除了抽樣取證這一表現形式之外，在《信息網絡犯罪刑事程序意見》的第21條還規定了涉眾信息網絡犯罪案件賬戶資金數額的推定規則。該規則的核心要旨是控方在通過證據證明了“涉案賬戶主要用于接收與流轉涉案資金”這一基礎事實后，則該賬戶接收的資金數額直接被推定為涉案資金數額。抽樣取證規則與數額推定規則正是推定這一非證據證明方法在信息網絡犯罪證明中擴大化運用的集中體現，可能會加劇控辯失衡的風險。

第一，推定的一個重要法律后果就是免除了舉證方對推定事實的舉證責任。在基礎事實得到證明的情況下，對于推定事實，舉證方不需要提出證據加以證明。在信息網絡犯罪中，根據抽樣取證規則與數額推定規則，檢察機關僅需要完成抽取的樣本證據與涉案賬戶的非法用途的證明，對于全部證據以及涉案資金的總數額無需承擔舉證責任，這實際上使得控方的舉證負擔得到了部分免除。

第二，推定的另一個法律后果便是證明責任的轉移。刑事法的推定大多為可反駁的推定。推定事實成立后，其效力僅是暫時的，非舉證方擁有推翻這一事實的權利。然而非舉證方要推翻該推定事實，需要承擔該推定事實不成立的舉證責任，由此推定便產生了證明責任轉移的法律效果。在信息網絡犯罪的推定規則中，經常能見到這樣的字眼：“犯罪嫌疑人、被告人能夠做出合理說明的除外”“有證據證明……除外”。這些字眼意在表明在部分信息網絡犯罪中證明推定事實不能成立的舉證責任已經轉移至辯方身上。這使得在刑事訴訟結構中本就式微的辯方更加孱弱，其與控方對抗的可能性愈發渺茫。

第三，司法實踐中，辯方幾乎無力反駁此種推定。例如在“蔡萬廣侵犯公民個人信息”一案中，公訴機關指控被告人蔡萬廣將含有1200萬條公民個人信息的文件分享到QQ群之中，認為其構成侵犯公民個人信息罪。辯護人提出“涉案公民個人信息未刪除重復信息，僅進行了抽樣驗證，不排除存在重復無效個人信息的可能”的辯護意見，但最終法院以辯方“沒有提供證據予以證實”為由，對辯護意見不予采納。實際上，海量的證據不僅對于控方而言存在證明困難，對于本就處于弱勢地位的辯方而言也同樣不易。實務中，辯方面對此種舉證責任的轉移，僅能以微弱的“質疑”“辯解”等方式進行對抗，但最終結果也只是“杯水車薪”，起不到任何實質的效果。

誠如學者所言，推定是一種“司法證明的中斷”[12]與“邏輯推理環節的跳躍”[13]。這種性質決定了推定在刑事訴訟中應當具有嚴格的適用范圍與條件，否則將影響刑事證明的準確性與公正性，甚至可能導致事實認定錯誤。然而，在信息網絡犯罪中，推定方法缺乏細致的適用規則，呈現出常態化與擴大化使用的趨勢。這種趨勢下，控辯雙方舉證力量對比嚴重失衡，程序的公平性面臨被侵蝕之風險。

(二)“綜合認定”違背傳統證據法原則

正如前文所述，實務與理論界對于“綜合認定”的性質究竟為何，眾說紛紜。但學者們在其屬于推論這一點上基本達成了共識，傾向于認為“綜合認定”本質上就是一種通過運用間接證據進行推理后獲得結論的方法[14]。然而，這種方法與傳統證據法理論存在一定的沖突甚至是悖反的。

第一，綜合認定的方法可能與證據裁判原則相違背。為了得到裁判的結果，訴訟活動必須將特定的法律規范適用于一定的事實，在適用法律之前必先查清事實，而訴訟證據的功能正是使得案件事實得到確認，使得裁判者能夠適用法律。因此在現代訴訟中，裁判必須建立在訴訟證據的基礎之上。這就是證據裁判原則的基本內涵。可以從兩個層面來理解，第一，從積極層面來說，對于犯罪應當依據證據加以認定；第二，從消極層面來說，若沒有證據則不能斷定一個人的罪行[15]。根據《電信網絡詐騙意見》的相關條文規定，在確認電信網絡詐騙的數額時，并沒有“逐一收集被害人陳述”，而是根據已經有證據證明的部分事實去推斷整個案件犯罪數額。我們可以假設這樣一種情形：犯罪嫌疑人的銀行卡交易記錄顯示其存在50筆交易，平均每筆交易的數額約在1萬元左右，背后對應著一個交易主體。如果本案僅有30人報案聲稱受到詐騙，并且可以確認他們均為受害人的話，根據證據裁判原則，本案的涉案金額應當確定在30萬元左右。若根據上述司法解釋的規定，公訴機關完全可能根據其詐騙時段的通話記錄、交易流水形成的時間等證據“綜合認定”剩余的20萬也屬于犯罪數額。然而，剩余的20萬的指控并無扎實的證據與之對應，甚至可能存在認定的錯誤。由此觀之，綜合認定的方法極有可能陷入一種無證據而指控犯罪的情形之中，與證據裁判原則相背離。

第二，綜合認定方法有降低證明標準之嫌。根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第55條，證明應當達到“確實、充分”的要求。但在實務中，辦案機關將綜合認定的證明標準降格解讀為“基本事實清楚與基本證據確鑿”[16]，甚至有學者認為基于網絡犯罪海量證據的特性，采納“排除合理懷疑”的證明標準要求過高，僅采用“絕對優勢證明標準”即可[17]。根據一般證據法的原理，實體事實往往涉及到了定罪量刑的問題，可能對被告人的自由、財產甚至是生命產生巨大的影響，因此在實體事實的證明之中需要確立較高的證明標準，使得犯罪嫌疑人、被告人的利益不受到任意的剝奪。但信息網絡犯罪的“綜合認定”中，總有一部分的“罪量”要件是通過已經查實的另一部分證據推斷出來的，這一部分要件并未經過嚴格的證明，所以很難說其達到了證明標準。而這些跟犯罪數量或數額有關的要件不僅僅是量刑的依據，更是定罪或加重處罰的核心依據，若對其證明采用較低的證明標準，有違證明的基本法理。

五、信息網絡犯罪簡化證明的完善路徑

目前，為破解信息網絡犯罪證明困境所采取的兩種主流的簡化證明方法在理論上都缺乏一定的正當性，極易造成侵犯犯罪嫌疑人、被告人合法權利，加劇控辯失衡以及降低證明標準之風險。為此，需要構建相應路徑，進一步完善信息網絡犯罪的簡化證明。具體而言，可從以下三條路徑展開。

(一)構建控辯舉證能力的平衡機制

程序的對等性是程序正義的一個重要要素。程序對等性強調控辯雙方有平等的參與訴訟的機會，裁判者對各方觀點、主張給予平等關注，但這充其量是一種“形式對等”。程序對等性的另一層重要含義是“實質對等”，是指裁判者需要保證控辯雙方獲得平等對抗的能力，也就是“平等武裝”的理念[18]。在信息網絡犯罪的簡化證明中，由于推定的擴張運用使得證明罪量構成要件的舉證責任由控方轉移到了辯方，使得辯方舉證負擔加重，在加上辯方幾乎無力提出相反的證據，辯方在這種推定規則的格局中處于極其弱勢的地位。因此，增強辯方的舉證能力，實現控辯在舉證能力上的相對平衡是化解正當性風險的可行路徑。

第一，從長期來看，可設立針對信息網絡犯罪的公益性專家庫，并將適用范圍擴展至審前程序。信息網絡犯罪中存在著數量龐大的專業性證據，在舉證責任轉移后，辯方同樣不能提出實質的證據去反駁控方，往往遭遇“意見不予采納”的窘境。雖然我國刑事訴訟中，允許辯方提出專家輔助人，對控方的鑒定意見進行質證。但專家輔助人制度僅能在審判階段適用，且只能針對鑒定意見。同時，聘請專家的費用不菲，這項制度在信息網絡犯罪的刑事訴訟程序中無法充分運用。基于此，筆者認為，在條件成熟的情況下，可設置專門針對信息網絡犯罪的公益性專家庫，在辯方面臨信息網絡犯罪證明的專業性問題時，可免費獲得相關專家的幫助，以此增強自己的舉證能力，并且為了給辯方留有充分的準備時間，還需將適用范圍擴展至審前程序。

第二，從短期來看，降低辯方推翻推定事實的證明標準是較為現實的路徑。誠如筆者前文所述，因刑事訴訟中的推定有破壞控辯平衡之虞，所以應當被謹慎使用。如果迫不得已需要使用的話，對于辯方推翻推定事實的證明標準也不宜要求過高。關于信息網絡犯罪中辯方對推定事實的證明標準，根據相關的比較法研究，筆者認為應當采納優勢證據的證明標準。優勢證據的證明標準一般被用作刑事訴訟中被告方承擔證明責任時的證明標準。具體而言，證明責任的承擔者能夠證明某一待證事實的存在要比證明其不存在有更大可能性時，就達到了該標準[19]。基于此，筆者認為在信息網絡犯罪中，只要辯方對于推定事實的證明達到了優勢證明的程度，那么推定事實就應當被推翻，并且舉證責任同時又轉移至控方，由控方對相關存疑的罪量要素繼續舉證，且應當達到排除合理懷疑的程度。

(二)引入新技術手段增強證明精度

隨著大數據、人工智能與司法的深度融合，大數據偵查、大數據證據、人工智能輔助量刑等一系列新技術形態在刑事訴訟中逐漸被普及與推廣，解決了數字時代的許多犯罪治理難題。對于信息網絡犯罪的證明困境，同樣可以采取新興的技術手段，提高證明的準度與精度，減少簡化證明在正當性上的風險。

第一，算法識別技術剔除重復數據。在實務中，辯方經常以控方提出的罪量證據中含有重復數據為由，對抽樣取證或綜合認定的數據量提出質疑。實際上，針對實務中的重復數據問題，為了增強數據的純度與可靠性，目前已經有了一種算法識別技術可以幫助剔除重復數據。司法實踐中，在一些涉及到“流量統計”的犯罪案件的辦理過程中，就出現了司法機關采取“CNZZ”等第三方中立平臺進行流量統計的例子。此種操作背后的原因正是第三方平臺擁有相關的算法技術可以剔除虛假與重復的流量[20]。

第二，利用大數據技術應對海量證明難題。目前，存在兩種通過大數據進行司法證明的模式：一種叫直接運用模式，另一種叫轉化運用模式。前者是將大數據的原始載體或等量復制的樣本直接作為證據使用。此種模式由于數據量過大且取證成本高而難以實現證明效果[21]。而后者則是通過對海量電子數據進行提煉后得出的規律性認識發揮證明作用[22]。后者通過輸入海量數據，借由算法模型來輸出具有價值的“小”結論。大數據的轉化運用模式既可以紓解因海量數據造成的證明困境，又能規避簡化證明所帶來的正當性風險，從而打破信息網絡犯罪“罪量”證明的僵局，提升證明的精度與準確度。但由于其仍然存在算法黑箱等技術正當性的質疑，未來仍然需要發展出適應大數據證據的審查與判斷規則。

(三)將實體上的量刑減讓作為最后救濟手段

從整體上看，信息網絡犯罪的簡化證明手段所確定的犯罪數額并非是確定無疑的，抽樣證明、綜合認定等簡化手段可能會使犯罪嫌疑人承擔不利的后果，這對于本身就處于弱勢地位的辯方而言是不公平的。目前已經有學者提出了通過實體上量刑減讓的方式補償證明中存在的瑕疵，以緩和控方證明上的缺陷與被告人不利后果的承擔之間的矛盾[23]。筆者亦贊同此種方式。這種量刑補償手段既充分考慮了控方在證明上的困難，又能一定程度上彌補簡化證明對辯方利益的侵害。但需要注意的是，量刑減讓的適用需遵循比例原則，只有在被告人的救濟手段用盡之后，才能采取。這也是“最后手段”原則的具體體現[24]。其目的是更好地協調量刑減讓手段與其他救濟手段之間的利益沖突，防止量刑補償手段的濫用。

六、結語

信息網絡犯罪在實體法上采用的“積量構罪”的罪狀結構與程序法上產生的海量證據使得其罪量要素的證明舉步維艱。簡化證明手段的產生確實有十分現實的原因。抽樣取證與綜合認定是被司法解釋文件所確定并且在實踐中廣泛運用的兩種簡化證明手段。然而，兩種簡化證明的手段因與傳統訴訟及證據法理論產生沖突而陷入正當性質疑的漩渦。為了更好地完善信息網絡犯罪簡化證明手段，化解蘊涵其中的正當性危機，可通過控辯舉證能力平衡機制的構建，現代化科技手段的引入以及實體上的量刑減讓等方式來實現。大數據時代，刑事司法面臨著新的機遇與挑戰。信息網絡犯罪的簡化證明背后的實質是新科技背景下權力與權利的新一輪博弈。如何實現兩者的平衡是數字時代留給我們的宏大疑問，亟待理論上進一步回應。