優化營商環境視域下行政執法的失范與重塑

李芹

(河北大學 法學院，河北 保定 071002)

我國營商環境優化工作已取得顯著成效，在全球190個經濟體中的營商環境排名由2013年的第96位躍升到2020年的第31位。在此背景下，黨的二十大報告提出，要“營造市場化、法治化、國際化的一流營商環境”。世界銀行于2022年12月發布了營商環境項目概念文件，對已施行17年的營商環境評估體系作了全面修改。這表明，營商環境持續優化工作已開啟新篇章。作為關涉政府與市場主體交往的行政管理行為，行政執法直接影響營商環境的優劣，科學合理的行政執法模式既是優良營商環境的內在要求，也是持續優化營商環境的基本保障。然而，小錯重罰、“一刀切”、執法不公等妨礙營商環境的行政執法問題仍屢見報端。營商環境優化目標對行政執法提出了哪些新要求，怎樣的行政執法模式才有助于保障來之不易的營商環境優化成果，均有待探討。本文立足營商環境優化目標，擬通過深入考察行政執法實踐并對破壞營商環境的現象及其緣由進行類型化分析，提出行政執法的革新方向與路徑。

一、優化營商環境對行政執法提出新要求

行政執法貫穿市場主體從設立、運行到退出的全生命周期，會對營商環境產生系統性影響。世界銀行發布的最新營商環境評估體系明確指出，要想準確評估營商環境優劣，不能僅僅收集紙面上的法律法規信息，更需關注法律法規執行情況及其對市場主體的切實影響。尤其是，旨在優化營商環境所觸發的種種改革均須通過法律的立改廢釋來啟動，倘若缺少行政執法作為驅動力的話，改革舉措可能僅僅停留于紙面上。正如制度經濟學領域所論證的，要想達致良好的經濟績效，良性法律與良性執法缺一不可[1]。關鍵在于，何謂良性執法？從持續優化營商環境的視角來看，良性執法應當與優化營商環境的核心目標相契合。結合世界銀行的營商環境評估指標以及我國中央和地方層面優化營商環境的相關立法來看，優化營商環境的目標體現在微觀、中觀和宏觀三個維度，分別是降低制度性交易成本、保障公平競爭的市場秩序、實現政企之間的良性互動。要想持續優化營商環境，行政機關有必要在這三重目標的指引下革新行政執法。

(一)行政執法應當助推降低市場主體的制度性交易成本

首先，行政機關應當充分尊重市場主體的經營自主權，注重發揮市場自我調節的能動性，最大限度減少對市場主體正常生產經營活動的不當干擾。其次，行政機關不宜簡單采取“一刀切”或是以罰代管等措施，而是要不斷豐富執法工具箱，考量公共目標與執法工具之間的合比例性，優先選用說服教育、行政約談、行政指導等非對抗性執法方式。最后，行政機關應當創造包容、開放的執法環境，引導并激勵市場主體以較低的合規成本進行創新試驗。特別是，對于新技術、新產業、新業態和新模式，要在堅守安全底線的基礎上賦予其充足的發展與試錯空間，找尋有效監管與鼓勵創新之間的平衡[2]。

(二)行政執法應當保障公平競爭的市場秩序

競爭是市場經濟的靈魂，要想充分發揮市場配置資源的決定性作用，激發各類市場主體的活力，并為創新提供源源不斷的動力，必須以公平競爭市場環境為前提。習近平總書記主持召開中央全面深化改革委員會第二十一次會議時指出：“要從構建新發展格局、推動高質量發展、促進共同富裕的戰略高度出發，促進形成公平競爭的市場環境。”促進形成公平競爭的市場秩序是持續優化營商環境的重要目標。世界銀行新發布的營商環境評估體系將促進市場競爭增設為評判營商環境優劣的新指標，其中強調“競爭往往并不完美，企業行為和政府干預都會造成市場失靈”[3]。由此可見，不僅市場主體自身的行為可能破壞公平競爭秩序，政府在執法過程中也可能會不當限制、扭曲市場競爭，甚至是濫用行政權力帶來行政性壟斷。對于前者，需要政府積極作為，有效執行《反不正當競爭法》《反壟斷法》等法規范；對于后者，則要求政府平等對待市場主體，不偏私、不歧視，履行尊重公平競爭權益、避免過度干預市場競爭的消極義務。

(三)行政執法應當營造親清的政企互動場域

政企關系決定著政府與企業之間的交往邏輯[4]，是透視營商環境優劣的重要維度，當前持續優化營商環境的著力點之一便是構建親清政企關系。對于行政執法而言，所謂“親”核心在于秉持以市場主體為中心的理念：一方面，執法者要修正命令與服從的對抗式執法思維，充分運用商談、對話、協調、參與等溝通機制，傾聽并回應市場主體的利益訴求，實現執法權單向度運行向權力與權利平衡且持續有效互動的轉型[5]；另一方面，既要加強行政執法力度，也不能忽視行政執法溫度，尤其是應當考慮個案的具體情況，避免機械地適用法律，實現法律效果和社會效果的統一。所謂“清”重點在于消除行政執法過程中的權力設租尋租空間，既要防止因執法者個人貪婪動機而偶發的權錢交易，更要避免政府與企業乃至于行業形成利益共同體，合謀規避或是違反法律規定的系統性腐敗現象。

二、行政執法與優良營商環境不相契合的實踐樣態

以上述三重目標為出發點和落腳點來看，行政執法實踐中依舊存在各種與優良營商環境不相契合的現象。其中一類行政執法亂象須堅決制止，如暴力執法、釣魚執法等；而另一類則具備一定的正當性基礎，主要包括運動式執法、威懾型執法與選擇性執法。與前者相比，后者更容易在正當性基礎的加持之下偏離法治軌道，成為營造優良營商環境的破壞性因素。

(一)運動式執法不當增加市場主體的生產經營成本

運動式執法指行政機關打破常規執法運作過程，在短時間內調動和集中執法資源和注意力來完成某項特定任務[6]。此種執法方式通常會冠以“專項治理”“突擊執法”“集中整治”“百日攻堅”等頗具動員色彩的稱謂。盡管運動式執法在回應具體行政領域突出問題上有立竿見影的效果，但從長遠來看，由于不確定性、“一刀切”、從嚴從重等特征，運動式執法往往是在脫離法治的軌道上運行，不當增加了市場主體的生產經營成本，有礙于法治化營商環境的建設。

1.觸發機制的不確定性擾亂營商環境的可預期性。運動式執法的啟動意味著行政執法從常規狀態轉向非常規狀態，但何時進入非常規執法狀態卻帶有相當程度的不確定性。觀察運動式執法運行過程可以發現，此類執法活動主要由如下幾類因素觸發：其一，應對上級監督檢查。以環境保護領域為例，自中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發《環境保護督察方案(試行)》以來，各地區紛紛打破常規執法機制，通過設立領導小組和出臺專項整治方案等方式，在縱向上提升事權，橫向上整合部門，統籌協調可供調動的執法資源來迎接歷次環保督察[7]。其二，回應媒體曝光問題。在信息時代，媒體報道已然成為政府分配注意力和行政執法資源的重要方式[8]。歷年3·15晚會曝光之后所涉行業均會面臨全方位、大規模的執法檢查，便屬典型例證。其三，汲取安全事故教訓。重大安全事故或許是孤立的偶然事件，或許暗示著更為普遍的現象，但在“壓力—回應”型公共決策模式下，政府無暇加以識別，而是選擇即刻應對直逼眼前的問題，自上而下分配執法資源予以回應[9]。譬如，作為2021年全國十大安全事故之一，山東五彩龍投資有限公司棲霞市笏山金礦發生爆炸后，山東省委辦公廳、省政府辦公廳迅速發布《全省安全生產大排查大整治行動方案》。

不論是上級監督檢查，還是媒體曝光違法現象，抑或發生安全事故，均帶有偶然性，這意味著市場主體難以預見運動式執法風暴的到來，更無從依循常態化執法邏輯安排生產經營活動。可預測性是法治的實質價值，借由法規范，人們得以預先對自身如何行動作出合理計劃，同時預測政府行為的可能性，起到促進社會交往、市場交易理性化的作用。也正因此，法治被視作現代經濟增長與市場發展的制度基礎[10]。然而，令人捉摸不定的運動式執法則會擾亂法治保障下穩定可預期的市場環境。穩定的預期可以轉化為有序的經濟行為；反之，則會抑制市場主體投入資本從事長期性、創新性活動的信心，大大挫傷經濟發展活力。

2.“一刀切”對市場主體權益的限制不合比例。運動式執法實施過程中通常會采取“一刀切”措施，即在未對違法事實加以調查與甄別的情況下，要求特定行業或區域的市場主體一律停產停業，甚至是責令關閉。此類“一刀切”現象在環保行政執法領域最為明顯，針對化工、鋼鐵、焦化、制藥、印染、餐飲、工程施工、養殖等各行各業，不分違法還是合法，不論污染物排放達標與否，各地以環保之名要求同一產業所有企業停產或關閉的做法頻見報端。即便生態環境部以及河北、陜西、湖北等地方相繼出臺禁止環保“一刀切”的文件，“一律關停”“以停代治”等簡單粗暴的做法依舊屢禁不止，有些地方甚至采取移花接木之策，如本是政府責令停產停業，卻讓企業對外宣稱“升級改造設備”“停產檢修”[11]。

“一刀切”關停企業之所以被明令禁止，主要原因在于其看似完成了執法任務，實則屬于行政機關的掩耳盜鈴之舉，不僅可能與執法目的適得其反，更有違最小侵害要求，給市場主體施加了不合比例的負擔。以生態環境部通報的典型“一刀切”現象為例，2018年8月17日，寶雞市“散亂污”企業綜合整治辦公室印發通知，要求各縣區切斷“散亂污”企業用水、用電，全面實施停業整治[12]。防治大氣污染是寶雞市有關部門關停“散亂污”企業所追求的公共目標，其正當性不言而喻，但目的正當不意味著可以為達成此目的而不擇手段，還應當看其手段是否具有適當性和必要性。在適當性方面，“散亂污”企業關停期間的確可以削減大氣污染物排放，但是否能夠實質改善大氣環境質量呢？著眼于具體情境來看，當地政府在得知中央環保督察組即將進駐檢查后才開展集中停產停業，這實屬治標不治本的權宜之計，一旦運動式執法風暴停息，“散亂污”企業再次登場，容易陷入不利于生態環境保護的惡性循環。就必要性而言，當地政府并未甄別不同的違法情形，也沒有說明具體整改要求，徑行以斷水斷電手段迫使所有列入“散亂污”清單的企業停產停業，甚至由于“散亂污”認定標準不明確，多種供電方式并存，致使一些排污達標企業也被殃及。此種手段加重企業負擔，尤其是不必要地干預了合法生產經營企業的權益，違反行政執法手段與目的合乎比例的原則。

3.一律從嚴從重的法效果選擇有裁量怠惰之嫌。運動式執法決策的另一特征在于明確具體目標和時限，自上而下設定的高目標致使執行機關承擔了重要的任務壓力和社會壓力，容易產生寧枉勿縱的思維[13]。出于效率追求，運動式執法的決策者青睞高壓嚴懲，傾向于在立法授權的范圍內選擇對市場主體懲戒力度最大的法律效果，簡單化處理紛繁復雜的個案。如江蘇省住房城鄉建設廳《關于進一步加強安全生產事中事后監管有關工作的通知》規定：“自2021年2月20日至2022年12月31日內發生生產安全事故的，一律對負有責任的本省施工企業實施頂格處罰，按照上限期限暫扣安全生產許可證。”在諸如此類一律“從嚴從重”“頂格處罰”的政策導向下，執行機關往往怠于斟酌個案違法情節輕重以及是否存在法定減輕或從輕處罰情形，便作出執法決定。這實際上是消極不行使裁量權的表現，有裁量怠惰之嫌。基于合目的性的考量及個案正義的要求，立法者通常會授予行政機關一定程度的裁量空間，以便針對各種具體情況，選定恰當的法律效果，作出最契合個案的決定。倘若行政機關以實現“從嚴從重”的政策目標為由，摒棄立法授予的裁量權限，罔顧個案特殊情況，便“背離了立法機關授予行政機關裁量權的宗旨”[14]，亦有悖于實現個案公正的行政法治要求，最終會損害市場主體的守法意愿，致使法治化營商環境運行失序。

(二)威懾型執法加劇行政機關與市場主體的對抗性

威懾型執法假定市場主體會理性計算守法或違法選擇的成本收益，繼而通過不斷提升懲戒的確定性和嚴厲性來遏制違法行為，其運行過程忽視了市場主體的能動性，容易助長市場主體的抵抗情緒，侵蝕政府與市場主體展開良性互動的信任基礎。

1.威懾運行邏輯忽視市場主體的能動性。在威懾型執法模式下，行政機關傾向于將市場主體及其違法現象客體化，不再系統考察影響市場主體守法或違法行為選擇的主客觀因素，忽視法治營商環境建構過程中市場主體的積極性和主動性。一方面，威懾理念以理性經濟人假設為前提，主張企業的守法或違法行為是對成本收益予以理性計算的結果。事實上，企業的任何行為選擇均不可能處于真空狀態，而是受到市場、消費者、行業協會、政府等多方力量的影響。這也就意味著企業的行為動機復雜且多元，除了受到執法的威懾以外，還可能受同儕壓力、道德價值、獎勵機制的影響，甚至會因維護市場聲譽或是純粹出于對法律的內心認同，自愿承擔更高的守法成本，超越最低限度的法律要求[15]。如果行政機關僅僅將企業視作“與道德無關的計算者”，則容易單憑客觀違法行為機械地適用法律，缺少對企業主觀認知、行為目的和具體訴求的回應性。另一方面，威懾型執法力圖通過外部施壓令企業出于對違法后果的恐懼而守法。依循此邏輯，守法是企業對外部監管環境的一種被動反應，行政機關不得不將大量執法資源用于發現并懲戒違法主體，期待借助執法過程施加的壓力來遏制企業的違法行為，繼而規范市場秩序。但這對于促成企業積極守法而言，有舍本逐末之嫌。越來越多的實證研究表明，守法不僅僅是一種被動狀態，也是“一種內生性的東西，有著自我生成、自我演化的能力和機制”[16]。單憑外部施壓的威懾型執法忽視了企業在守法實踐中的主體性，難以激發企業守法的內生性力量。

2.過度威懾加劇市場主體的抵抗心理。威懾型執法將違法成本作為有效運行的邏輯起點，容易落入過度威懾的陷阱。基于理性經濟人假設，企業總是追求利益最大化，守法或違法的行為抉擇亦是如此，只有在實施違法行為的成本超過因此所獲收益時，才會遵守法律。由此，提高違法成本成為威懾型執法模式的著力點。違法成本的高低主要取決于違法行為被查處的概率以及所受懲罰的強度，這要求行政機關通過懲罰確定性和嚴厲性所彰顯的威懾力來遏制違法行為。實踐中，規制目標的落空往往歸咎于威懾力不足[17]，因而不斷加大執法威懾力度成為行政機關的首選策略。一方面，在立法機關已經頻頻提高法定罰款數額的同時，行政機關也采取整合多部門執法資源、通報查處結果、實施聯合懲戒、加強行刑銜接等多舉措加大懲罰的嚴厲程度。另一方面，借助于大數據、區塊鏈等新興技術，行政機關紛紛建立智慧監管平臺，一定程度上緩解“人少事多”執法困境的同時，提升了違法行為查處概率。執法者的種種舉措的確有助于加大威懾力度，但值得反思的是，威懾力度越大越能有效遏制違法行為、規范市場秩序嗎？

威懾力度與威懾效果并不總是正相關關系，一味強化執法威懾力，尤其是針對輕微違法行為施以重罰，可能會適得其反。威懾型執法存在邊際效應，當威懾力達到一定程度之后，依舊提高懲罰的嚴厲性或確定性，威懾效果反而會不斷減弱[18]。要想實現最佳威懾效果，威懾力度應隨違法收益的增減而調整，使違法者付出的違法成本在邊際上等于其違法收益。倘若因執法給市場主體帶來的成本遠遠高于其違法收益的話，違法者主觀上難以認可執法決定，對于眾多中小微企業、個體工商戶而言，客觀上也無力支付高額罰款，最終將陷入處罰決定得不到有效執行的窘境。以食品安全領域為例，基于“重典治亂”的威懾理念，歷次修訂《食品安全法》均大幅提高處罰力度。全國人大常委會在執法檢查中便發現“作為守護食品安全利劍的處罰條款，卻遭遇了執行難題”[19]。如備受爭議的“芹菜案”“拍黃瓜案”“巴黎貝甜案”等小錯重罰現象，再次暴露出過度威懾背離了一般公眾認知判斷和道德情感，容易引發市場主體對行政機關的反感，不利于守法意愿的培養。此外，潛在違法者考慮到違法的預期成本，可能會選擇做出更為嚴重的違法行為，以彌補其違法收益。例如，一項針對稅收執法的研究表明，“基于威懾理論，納稅人感受到的法律制裁越嚴重，守法率會越高。但調查結果卻恰恰相反，法律制裁越嚴重，納稅人的抗稅行為越普遍”[20]。由此來看，過度威懾在一定程度上催生了只有違法才能盈利的制度環境，不利于法治化營商環境的構建。

3.威懾理念損害政府與市場主體之間的信任關系。政府信任是優化營商環境的重要影響因素，但在具有非難性和對抗性的威懾式執法策略下，代表政府的執法者與執法對象之間的信任生成受限，信任基礎的缺失繼而導致彼此難以展開有效溝通與良性互動。威懾理念將企業視作與道德無關的理性計算者，主張企業守法與否取決于執法狀況，否定了企業積極主動守法的可能性。對于執法者而言，這種假定深深埋下了企業不值得信任的種子，因而在執法過程中習慣于秉持針鋒相對的態度，將重點放在發現、證明違法行為并對違法者予以懲處上。即便存在告知、陳述申辯、說明理由、聽證等多元化的程序設置，由于執法者展開溝通的誠意不足，作為執法對象的企業通常也處于被行政權支配的地位。處在威懾式執法場域中的企業會對執法者的表現、執法風格和具體策略形成直觀的印象，并以此為基礎作出執法者不可信任的判斷。一旦企業對執法過程中某個片段或某個具體領域中的問題產生不信任，就容易出現信任滑坡，導致企業對執法整體產生懷疑，甚至會否定公權機關的合法性和權威性[21]。雖然是否信任以及在多大程度上信任公權機關屬于情感層面的評價，但卻會影響企業與政府交往過程中的行動反應。企業不信任政府，就傾向于選擇不予配合或是消極應對的策略。正如經驗性研究所揭示的，“一旦政府處罰了公司，而公司管理者卻認為自身誠信守法，那么未來這些公司管理層很可能將秉承不怎么與政府合作的姿態”[22]。歸根結底，一旦信任缺失，政府與企業之間便難以展開良性互動。

(三)選擇性執法破壞市場主體之間的公平競爭環境

從結果導向來看，選擇性執法屬于同種情況不同對待的執法現象，表現為行政機關對具有相同法律事實的市場主體采取不同的行政執法決定。由于執法資源受限，執法主體與執法對象不可能是一對一的關系，選擇性執法某些情況下是理性配置執法資源的結果。這意味著并非所有的選擇性執法均與行政法治相背離，是否背離行政法治主要取決于選擇性執法的目的。倘若行政機關出于不正當的目的區別對待不同市場主體，則會破壞公平競爭的市場秩序，繼而損害營商環境。

1.秩序行政下的選擇性執法難以遏制不正當競爭行為。秩序行政下的選擇性執法主要表現為，面對存在相同違法行為的企業，執法機關在缺乏正當理由的情況下，僅查處部分企業，對其他企業的違法行為卻置若罔聞，甚至予以包庇。公平競爭權益既是市場主體的具體經濟權利，也屬于其依據憲法所享有的基本權益[23]，行政機關有義務擔保市場主體之間競爭的公平性，通過公正監管促進公平競爭。對于諸如商業詆毀、虛假交易、哄抬價格、發布虛假廣告等直接擾亂公平競爭秩序的違法行為，行政機關應當積極履行監管職責，以公正執法來營造并保障公平競爭的市場環境。倘若執法者僅選擇性查處部分企業的不正當競爭行為，放任其他企業以不正當手段參與競爭，既無益于修正扭曲的競爭狀態，也不利于培育市場主體的公平競爭意識。同樣存在不正當競爭行為的部分企業如未受到處罰，便會強化被查處企業的不公正感受，容易導致其將自身遭受處罰歸結于“運氣不好”而非對公平競爭秩序的破壞。對于那些不直接擾亂公平競爭秩序的違法行為，行政機關出于不正當目的而區別對待違法者的話，也可能造成企業間競爭關系的消長和扭曲。以違法排污的監管為例，部分地方環保部門為確保當地政府稅收和經濟增速，在執法時會選擇對一些納稅大戶的違法排污行為“睜一只眼，閉一只眼”。由于治污設施的購置與運行會提高企業的生產成本，對受包庇的違法排污企業而言，執法者的選擇性不作為將變相降低其生產成本，進而提高其產品在市場上的價格優勢，這便會導致其他競爭者在競爭中處于劣勢地位。

2.授益行政下的選擇性執法妨礙公平競爭秩序。授益行政中選擇性執法體現為，面對多個符合行政許可、稅費減免等授益性行政行為申請條件的企業，行政機關出于不正當的理由，將授益性行政決定賦予特定企業，對其他企業則予以拒絕或是置之不理。授益性行政行為實施過程中執法者的角色實則是分配國家所支配的資源，如賦予企業特定的使用權、開采利用權或經營權，給予補貼或是減免稅費等。從公平競爭秩序構建視角出發，國家所支配的資源屬于競爭標的，申請者之間由此形成競爭關系。由于資源的有限性，并非所有申請人均能取得資源，行政執法的結果必然產生取得資源的受益者和未取得資源的落選者。只要執法者通過正當程序確定授益相對人，便是公平競爭的體現。反之，若代表國家分配資源的執法者不能一視同仁，而是基于所有制性質、隸屬區域等不相關因素，對部分企業實施歧視性待遇，或是濫用行政權力將公共資源向某些企業傾斜，則會直接損害市場主體公平參與競爭的權利，破壞公平競爭的市場秩序。

此外，結合破壞營商環境的典型案例來看，選擇性執法現象背后往往潛藏著企業尋租、權錢交易等腐敗問題，長此以往既不利于塑造良性政企關系，也容易導致企業陷入非法治化競爭困局。這在秩序行政下主要表現為執法者收受賄賂后選擇性不作為，如恩施州紀檢監察機關和大連市紀檢監察機關通報的案例中均涉及在查處違法行為時，行政機關工作人員給與自身有不正當經濟往來的企業“開綠燈”問題。在授益行政領域則表現為執法者將賄賂與否作為選擇授益相對人的主要考量因素。例如，在科技型中小企業技術創新項目評審過程中，南昌市科技金融服務中心原副主任謝某某在收取好處費之后為特定企業立項技術創新基金項目[24]。一旦選擇性執法成為企業行賄的誘因，便會向其他市場主體傳遞出信號：執法權可以作為交易對象，尋租是可行的。在這種情境下，企業不再通過質優價廉、技術升級等生產性活動來提高市場競爭力，而是爭相賄賂行政執法人員來獲得選擇性執法的庇護或是借助選擇性執法掌握稀缺資源[25]。

三、基于優化營商環境目標重塑行政執法

(一)從實體和程序雙重面向規范運動式執法

運動式執法的依據通常是行政機關基于識別問題、設定具體目標、明確實施方案而作出的政策性決定，兼具行政性、外部性、直接公共性、未來導向性和謀劃性等特征，屬于典型的行政決策[26]。從所涉事項和影響程度來看，不少運動式執法決策定位于重大行政決策更為妥當。以前述山東省《全省安全生產大排查大整治行動方案》為例，安全生產不僅影響經濟社會發展，也是涉及公共利益和社會公眾切身利益的重大事項，覆蓋煤礦、危險化學品、建筑施工、文化旅游、賓館、餐飲等數十個行業領域的排查和整治行動方案不可謂不重大，符合《重大行政決策程序暫行條例》第3條列舉的重大公共政策事項。

作為運動式執法依據的行政決策涉及面廣，對市場主體各項權益影響深遠，關乎營商環境的優劣，應當遵循民主化、科學化和法治化的實體性和程序性要求。首先，運動式執法決策具有較強的目標導向，決策機關在目標界定、手段選擇方面具有充分的權衡空間，其制定過程中有必要引入有效的公眾參與，保障最低限度的程序正義，補強行政決策的民主正當性[27]。如果屬于重大行政決策，還應當遵循專家論證、風險評估、合法性審查、集體討論等法定程序性要求。其次，運動式執法決策的內容不得與上位法相抵觸。尤其是，在立法賦予行政機關裁量權限的情況下，不得限縮上位法規定的給予行政處理的行為、種類和幅度的范圍，更不得打著公共利益的幌子違反法律授權目的，將行政機關所享有的裁量空間壓縮至零。最后，制定科學合理的運動式執法實施方案，利用多維度采集的數據建立風險評估模型，為市場主體精準畫像，進而根據市場主體的風險等級配置執法資源，由行政機關采取差異化的執法措施。

在運動式執法過程中，行政機關作出個案決定時應當更為充分地履行裁量理由說明義務，避免一味追求效率而忽視公正。如前所述，運動式執法因特定觸發因素而啟動。種種觸發因素為決策者預先選定從嚴從重或是一律頂格處罰的法效果提供了一定程度的正當性基礎，但這并不意味著執法者可以徑直適用運動式執法決策對千差萬別的個案作出統一處理，更不能因此免除執法者作出個案決定時的裁量理由說明義務。行政執法過程并不排斥政策目標的導入，“輸入行政政策、促進制度的正義”正是行政裁量的價值所在[28]。只不過，運動式執法的政策目標僅僅是行政機關在個案處理過程中所需考量的因素之一，并非唯一因素。申言之，行政機關不應當因死守僵硬的政策或上級要求而放棄追求個案正義，而是要在調查和認定相關事實，斟酌市場主體違法行為的性質、情節以及社會危害程度等個案具體情況的基礎上落實運動式執法決策。倘若行政機關因“從嚴”“從重”之類的政策考量而選擇對市場主體權益侵害較大的法律效果，則有必要承擔比常態化行政執法更為充分的裁量理由說明義務。應在單純的事實陳述和法條引用之外，通過說明理由讓裁量權行使過程中的各項考量因素及所賦權重清晰可見。這不僅有助于保障市場主體的合法權益，實現普遍正義與個案正義的衡平，也能促使潛藏在幕后的運動式執法決策浮出水面，為事后法院展開運動式執法決策的司法審查提供可能性[29]。

(二)協同威懾與遵從理念構建回應性執法

若欲經由行政執法過程修復政府與市場主體之間的信任關系，引導并激勵市場主體自愿守法，有必要引入以勸服和建議為核心進路的遵從理念。與威懾理念相比，遵從理念具有如下特征：一方面，遵從理念假定企業是負責任的。基于此，執法者傾向于秉持合作姿態，在執法過程中主動向企業傳遞謀求溝通或協商的誠意。以合作為導向營造出互動式溝通場域，可以起到事半功倍的執法效果。作為經法律授權的執行主體，政府雖有強制力作為后盾，但在信息、財富、組織能力等治理資源方面并不總是處于優勢地位[30]，有必要與執法對象保持適度的合作，以激起其守法的內在動力，借助其資源來維護市場秩序。在對話式執法環境中，企業不再被置于客體化的角色，由此所獲得的尊重感更有助于其認同執法活動以及背后所欲實現的公共利益。另一方面，從行政過程視角來看，遵從理念并不僅僅著眼于查處違法行為，而是既強調事前干預以阻止潛在違法行為，也注重最大限度減輕違法行為的危害后果。遵從理念將促成和確保企業守法作為出發點和落腳點，為此執法重心在于阻止潛在違法行為發生。近年來，備受推崇的行政約談便受遵從理念影響，行政機關在日常監督檢查階段，通過一對多或一對一的方式約談企業，督促其自查自糾[31]。這不僅有利于強化企業的主體責任意識，還能夠提高行政執法效能。有些情況下，尤其是新興科技或資本市場等較為復雜的執法領域，經充分行政調查之后案件事實或法律關系依舊不明，執法機關只能認定企業涉嫌違法，無法作出處罰等懲戒性決定，但公共利益和私人利益受影響的狀態并未消除，倘若執法機關止步于此，容易助長企業的守法投機心理。申言之，涉嫌違法的行為有可能是真實的違法行為，但威懾式執法機制的適用空間有限。對此，在遵從理念指引下，執法機關可以與涉嫌違法的企業溝通，以企業愿意積極配合、自行糾正、努力補救為條件，作出終止執法調查、不作違法行為的認定和處罰[32]。

遵從理念與威懾理念在假定前提、關注重點和運行機理等方面有別，即便威懾式執法策略與遵從式執法策略孰優孰劣的爭論依舊存在，但二者并非替代關系，經驗層面的考察以及理論層面的智識日漸認同了二者相融合的必要性[33]。面對千差萬別的執法對象和違法現象，執法者不應片面強調威懾理念或是遵從理念，而是要具備回應性，即根據不同行業的企業所處的內外部環境，尤其是行為動機，擇取適切的執法策略。有學者結合實證研究，將企業的行為動機分為三類：其一，與道德無關的理性計算者，即只有在經濟收益大于成本時才會選擇遵守法律規定；其二，政治公民，即通常情況下會主動作出守法選擇；其三，欠缺能力者，即盡管愿意遵守法律規定，但由于欠缺信息、技術或組織管理等方面的能力，導致違法行為的發生[34]。對比來看，這三種行為動機的差別主要體現在兩個維度，即守法意愿與守法能力。基于這兩個維度建構理想模型，可以將企業分為四類：兼具守法意愿和守法能力的企業，有守法意愿但守法能力不足的企業，有守法能力但無守法意愿的企業，既沒有守法意愿也不具備守法能力的企業。針對前兩類企業應當優先采用遵從式執法策略，尤其是，可以通過義務對照核查清單、最佳實踐指導、經濟激勵等執法工具為那些有良好守法意愿但欠缺守法能力的企業提供守法援助。對于后兩類企業，威懾式執法策略更為有效。不過，在實踐中，執法者仍要綜合考量影響企業行為的主客觀因素進而更有針對性采取執法策略。一種進路是，徑直適用威懾式執法策略；另一種進路是，執法者優先秉持合作姿態，如果企業不予配合或是利用執法者的合作姿態作出欺騙性行為，再轉而采取懲戒措施。

(三)以維護公平競爭為價值依歸禁止不合理的差別對待

行政機關既具備市場干預能力，也掌握廣泛的資源控制權，無正當理由對情況相同的市場主體進行區別對待，已經成為公平競爭市場環境的主要威脅。在持續優化營商環境的背景下，對此種選擇性執法進行法治約束的價值在于維護公平競爭的市場秩序。其一，須將“禁止不合理的差別對待”作為重要的行政執法理念。作為憲法上平等權在行政法中的具體化，平等對待已經被《優化營商環境條例》明確列為一項基本要求，但實踐中平等與否的判斷并非易事，同等對待不一定意味著平等，差別對待也不見得等同于不平等。要想為行政執法人員提供微觀層面的行為指引，“與其追求正面的平等對待，不如著力于禁止在差別對待中的恣意”[35]。禁止不合理的差別對待既是平等對待的反向要義，也是由平等對待原則導出的具體行為準則。將禁止不合理的差別對待作為行政執法理念，實際上是在行政機關作出執法決定時設立一道門檻，即除非給出一般說得通且普遍被接受的理由，否則不得差別對待。其二，行政執法過程中行政機關應認真對待市場主體提出的平等對待請求。處于同一案件中的多個市場主體基于法律上的利害關系，當然享有平等對待請求權。但作為執法對象的市場主體是否能夠將案外人的行為與行政機關的執法決定作為申辯理由，請求平等對待呢？實踐中，由于不同執法個案的處理時間不一、執法過程的相對封閉性，不合理的差別對待更容易出現在不同案件中的市場主體之間。從充分保護相對人的陳述和申辯權，維護公平競爭市場環境的要求看，執法對象不僅可以將同種情況涉嫌不同處理的現象作為申辯理由，還應當獲得行政機關積極且充分的回應。行政機關不得以“與本案無關”的理由或是簡單羅列行為事實和法律規范的方式應付執法對象，而是必須就“本案與其他案件的行為事實是否相同”以及“差別對待”的合目的性作出理由說明。即便執法對象關于同種情形不同處理的主張并不成立，也能夠促使行政機關審視執法目的是否適當，執法過程是否未考慮相關因素或是考慮了不相關因素，抑制行政權力恣意運行。更為重要的是，有理有據的回應和彼此尊重的對話可以消除執法對象的不滿情緒，增強行政執法決定的可接受性。其三，有必要通報因執法機關不合理區別對待而破壞公平競爭秩序的典型案例。由于行政執法者享有相當程度的裁量權，除非出現明顯不合理的差別對待，不然很容易便能以合法形式掩蓋其差別對待的非法目的。由行政系統中處于較高層級的行政機關通報下級行政機關因不合理差別對待而破壞公平競爭市場秩序的行政執法案例，可以倒逼執法人員同案同罰、同案同處理。通報范圍并不僅限于行政系統內部，還應當面向社會公開，以利于市場主體辨別自身是否遭受了不合理的差別對待。不同于一般意義上的行政執法公示，除了公布執法機關、執法對象、執法類別和執法結論等信息，通報內容還應當包括詳盡的案例評析和裁量說理，尤其是基于同類案件的對比來展示差別對待的合理或不合理之處。與行政執法指導性案例相比，通報此類案例的目的并非要求執法機關遵守具體個案中所承載的規則，而是監督行政機關不得恣意實行無正當理由的差別對待。

結語

“營商環境只有更好，沒有最好。”[36]法治是持續優化營商環境最穩定的保障。如果說科學立法奠定了優良營商環境的規則基礎，那么行政執法便是從“紙面上的規則”落實到“行動中的規則”的關鍵。針對運動式執法、威懾型執法和選擇性執法披著必要性和正當性的外衣，卻頻頻出現破壞營商環境的失范現象，有必要以優化營商環境為出發點和落腳點，在執法理念、執法方式、執法目標等多維度重塑運動式執法、威懾型執法和選擇性執法，實現降低市場主體的制度性交易成本、維護公平競爭市場秩序、營造親清政企關系的目標。