價格評估和造價鑒定的司法理論分析及應對策略

廣東廣語堂律師事務所 王云輝

隨著社會發展，律師服務專業化越來越精細。以廣州市律師協會為例，劃分為互聯網金融業務專業委員會、公司法律專業委員會、文化傳媒與體育娛樂法律專業委員會、未成年人保護法律專業委員會、 房地產與城市更新業務專業委員會、建設工程法律專業委員會等42個法律專業委員會，全國及各地律師協會也均有此類專業領域細分。隨著律師服務的細化，審判實務也越來越細致、專業。本文探討的工程案件中的工程價格評估和造價鑒定之爭，正是法律服務日益細致化的典型體現。

近30余年，建設領域中逐步在宣傳和推廣工程項目管理。一提到工程項目管理，人們首先就想到其任務是項目的目標控制，包括：費用控制、進度控制、質量控制。這里應該指出：工程項目管理是建設工程管理中的一個組成部分，僅限于在項目實施期的工作，而正如前述，建設工程管理則涉及項目全壽命期[1]。

與工程項目管理的目標控制相對應，工程案件衍生出了造價爭議、工期爭議、質量爭議。其中質量問題的專業性暫且不提，造價爭議中要涉及施工圖識圖、工程量計算、套定額消耗量、各種取費、調價等諸多專業技術。從工期爭議來看，要涉及關鍵線路、橫道圖、單代號（雙方代號）網絡計劃圖、自由時差、總時差、緊前工作、緊后工作等諸多專業術語和技術。前述爭議知識顯然超出了法學知識范圍，所以審判機構往往需要借助第三方鑒定機構來對專業問題進行評定。通過檢索最高院判例得知，在工程案件鑒定中，造價鑒定占比約90%，質量鑒定占比約6%左右。正所謂，一切矛盾都與利益有關，體現在工程案中，也可以表述為一切工程爭議都與價款費用相關。在處理工程價款爭議時，作為舉證責任方，應該申請價格評估（或稱造價評估）還是申請造價鑒定呢？實務界較少有此方面探討。筆者以承辦經歷的某工程案為例，將兩者的異同及實務應對策略進行分析，擬拋磚引玉，供大家交流探討，希望有所裨益。

一、實務案例爭議

某建設工程施工合同糾紛案中，承發包雙方就工程價款結算產生爭議。庭審中，施工方提起工程造價鑒定申請。第一次庭審時，雙方均同意對工程進行評估鑒定，雙方代理律師和主審法官均同意評估鑒定，筆錄上對評估和鑒定未做區分，做等同，部分語句用了評估，部分措辭用鑒定。法院簽發的《鑒定、評估委托函》中也注明“委托事項”為：“對某項目有爭議的造價部分進行鑒定、評估。”

后搖珠確定了某價格評估公司，雙方配合評估，簽名確認了現場評估勘查筆錄，確定了評估基準日。出具價格評估報告初稿后，業主方提出異議，認為評估和鑒定是不同性質，本案屬于工程造價爭議，應進行工程造價鑒定而非價格評估，認為評估公司不具有造價鑒定資質，評估人員也不具有造價從業資質，故不認可價格評估報告。

經查，該價格評估機構提供的“價格評估機構資質登記證書”中，記載了機構類別為“綜合涉訴類”，資質范圍包含了“工程審價、工程造價、法律訴訟等一系列行為中所涉及事項的價格鑒定、價格評估、價格認證”，發證單位是“中國價格協會”，價格評估人員持有“注冊價格鑒證師”證書。

后一審法院判決采納了價格評估報告，認為業主方關于評估公司不具有資質的抗辯意見不成立。

二、價格評估和造價鑒定的原理及法律依據

（一）兩者概念及方法區別

價格評估和造價鑒定在定義內涵上存在區別。價格評估實質上屬于資產評估，指通過對資產某一時點價值的估算，從而確定其價值的經濟活動。具體地說，資產評估是指由專門機構和人員，依據國家規定和有關資料，依據特定的目的，遵循適用的原則，選擇適當的價值類型，按照法定的程序，運用科學的方法，對資產價值進行評定和估算的過程[2]。

依據我國《資產評估法》第二條規定，本法所稱資產評估，是指評估機構及其評估專業人員根據委托對不動產、動產、無形資產、企業價值、資產損失或者其他經濟權益進行評定、估算，并出具評估報告的專業服務行為。資產評估的方法有市場法、成本法、收益法等。在工程造價評估中，一般采用的是成本法。成本法是指在評估資產時按被評估資產的現時重置成本扣減其各項損耗價值來確定被評估資產價值的方法[3]。

依據GB/T51262-2017《建設工程造價鑒定規范》中的定義，工程造價鑒定是指鑒定機構接受人民法院或仲裁機構委托，在訴訟或仲裁案件中，鑒定人運用工程造價方面的科學技術和專業知識，對工程造價爭議中涉及的專門性問題進行鑒別、判斷并提供鑒定意見的活動。從司法鑒定的原意來看，工程造價鑒定實為鑒定竣工時發包人應付合同造價的數額，而非鑒定承包人已做成本造價的數額[4]。基于該目的，工程造價鑒定的方法，總言之，主要是依據合同約定的計價原則和方法進行。如因特殊情況無法按合同約定鑒定的，也應采用與合同約定相近的方法進行。例如，工程計價主要有施工圖預算計價和工程量清單綜合單價計價兩種。如果合同中已約定是清單綜合單價計價，第三方鑒定單位顯然應優先執行合同約定，采用綜合單價鑒定，而不能采用施工圖預算定額計價。例如在最高人民法院（2020)最高法民終1150號施工合同糾紛案件中，合同中已對工程計價方法進行了約定，但第三方造價鑒定單位并未執行合同約定的計價方法，而是直接采用了預算定額計價，違背了合同約定，最后導致鑒定報告未被法院采用。

價格評估是以《資產評估法》作為法律依據，評估計價方法具有法定性，只能在幾類常見的評估方法中進行選擇，不會執行約定優先原則，除依據評估執業準則只能選擇一種評估方法外，應當選擇兩種以上評估方法，經綜合分析后形成評估結論。總的來說，價格評估不得違背評估執業準則自行另創計價評估方法，評估執業準則中規定了評估方法只有市場法、收益法和成本法三種基本方法及其衍生方法。工程造價鑒定以國家標準《建設工程造價鑒定規范》作為規范性依據，計價依據優先適用合同約定。

（二）兩者資質及法律依據、效力區別

價格評估要求評估機構及人員具有評估資質，而工程造價鑒定則需要鑒定機構及人員具有造價從業資質，兩者資質要求存在區別。

2016年7月2日《資產評估法》第二章和中國價格協會關于印發《價格評估機構資質和價格評估專業人員資格登記管理辦法（試行）》的通知（中價協辦【2016】20號）、2020年8月24日的《價格鑒證評估執業規范》（中價協【2020】31），是評估機構及評估人員從業資質的授權和法律依據。

《建設工程造價鑒定規范》屬于住建部和質監總局聯合發布，從發布機關來看屬于部門規章，但該規范同時也屬于國家標準。工程造價鑒定屬于住建部門內的歸口管理，其僅僅適用于持有住建部頒發的工程造價資質機構及注冊造價工程師從業人員，該資質要求不能適用價格評估機構。

可見，價格評估和工程造價鑒定屬于兩條不同的垂直系統，相互獨立。從部門行政主管角度來看，評估公司不屬于住建部主管發證，住建部的部門資質規范文件顯然無法直接適用評估機構。審判實務中，入選法院名錄庫的部分評估公司資質范圍中有“工程造價、工程審價、法律訴訟”等評估資質。

在法律效力層面來看，現行法律、行政法規沒有規定只有取得造價咨詢資質的機構及注冊造價工程師才能進行工程造價鑒定，而不能進行工程價格評估。換言之，工程價款發生爭議時，既可以選定評估機構進行價格評估，也可以選定工程造價鑒定機構進行造價鑒定。

從審判實務角度來看，價格評估和造價鑒定也存在效力方面的不同認識。在浦城縣萬達置業有限公司建設工程施工合同糾紛案中，最高人民法院在（2019）最高法民申6461號民事判決書中就認為，“經查，鼎力公司取得了廈門市發展和改革委員會頒發的工程造價評估資質，且并未有法律、行政法規明確規定只有取得工程造價咨詢企業資質才能從事工程造價評估工作，故一、二審法院認可鼎力公司的工程造價評估資格并無不當。”不過，也有部分法院持不同看法。如安徽省高院在2013年通過的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見（二）》中就明確，人民法院對外委托工程造價鑒定，應當選擇具有建設行政主管部門頒發的工程造價資質證書的鑒定機構。可見，價格評估和工程造價鑒定均可構成訴訟中確定工程價款的手段。當然，訴訟中，在不侵犯國家利益或第三人利益情況下，法院也應尊重當事人的意思自治，如果當事人一致同意進行價格評估，法院顯然也無權強行要求進行造價鑒定。不過，依據現行最高院證據規定及施工合同司法解釋來看，只規定了法官對是否需要啟動鑒定的釋明權，而并未規定是否需要對價格評估和造價鑒定之區別進行釋明。

從最高人民法院公布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋一》第33條規定來看，即使當事人提起工程價格評估申請，只有在法院結合法庭事實調查等綜合審查認定采納后，才會在法院出具的委托書中明確進行到底是價格評估還是造價鑒定。需要注意的是，目前較多的律師及法官對評估和鑒定之間的區別并未做過多理解和識別，后續產生爭議在所難免。

三、實務案件中如何對評估或鑒定進行識別、應對

在上文分析了價格評估和工程造價鑒定系列之異同基礎上，在工程造價糾紛案中，到底是應該選定價格評估還是造價鑒定呢？建議從以下五點給予考慮：

（1）基于發包方利益考慮，考察合同對工程計價方法是否有相應約定。一般來說，施工合同中都會有計價條款，作為投資方要控制投資造價，施工方也要控制施工成本。即使合同中對計價條款約定不明，按現行施工合同司法解釋規定精神，一般是按當地定額計價的，顯然對施工方有利。眾所周知，定額標準計價反映了社會平均水平，而事實上定額計價的利潤空間比市場競價要高。按工程買方市場慣例，一般都會按定額下浮一定比率來競爭中標。如果是發包方角度，在合同計價條款不明，且如按定額計價明顯導致施工費用過高的情況下，可以考慮主張資產評估，采用資產評估中的重置成本法。當然，在按重置成本法評估時，還需要考慮評估基準日和成新率問題。

（2）基于承包方利益考慮，考察施工方是否存在報價過低結算虧損。基于施工方利益考慮，如果合同約定的下浮率過高，中標單價過低，實際施工成本可能嚴重高于工程結算總價，導致嚴重虧損時，施工方可考慮提起工程價格評估。如前所述，資產評估中比較常見的方法是重置成本法，這樣或許可幫助施工方挽回虧損。此種情況下的工程價格評估，可以保證施工方的正常施工成本回收，某種程度上體現了實體正義，與《招投標法》規定的不得低于成本價承攬工程的精神一致，也符合與保證工程質量的最高目標。

（3）施工合同無效時，對工程價款進行價格評估，貌似并不違反現行法律規定和立法本意。依據《民法典》第793條規定，施工合同無效的，只要質量驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。從該規定得知，無效施工合同產生結算爭議，是“可以”參照原施工合同的計價約定進行折價，而并非“必須”或“只能”是依據合同計價標準折價。既然是折價補償，采用工程建造價格評估確定補償標準，顯然也是公平合理的可選手段之一。或者說，目前法律法規并未規定在施工合同無效的情況下禁止以工程價格評估手段來確定工程價款爭議。如果進行價格評估，一般可以用成本法來確定工程的原始建造成本。采用成本法對資產進行評估，必須首先確定資產的重置成本。重置成本是按在現行市場條件下重新構建一項全新資產所支付的全部貨幣總額，重置成本與原始成本的內容構成是相同的，而二者反映的物價水平是不同的，前者反映的是資產評估日期的市場物價水平，后者反映的是當初構建資產時的物價水平[5]。

（4）應敏銳關注庭審中對方提起的是價格評估申請還是造價鑒定申請。如一方提起的是評估申請，另一方需要提高警惕并及時展開辯論。因為提起評估申請，就意味著可能不會執行合同約定的計價方法，而是按評估執業準則中載明的評估方法給出評估結論，評估的造價結論可能與合同約定計價結算金額存在一定區別。例如前面案例中，在評估出具評估結論書初稿后，發包方才發現評估計價標準并未執行合同約定的計價標準，施工合同中約定有按定額下浮7%，而評估結論中未做回應。同時，該案例中的評估結論書中記載采用了重置成本法，并說明“針對本次評估標的實際情況，我們在同類型的供求區域進行了大量的市場調查，根據鑒定時點某市同類型同規模工程建設的市場平均造價水平，結合本次鑒定的實際情況進行了比較修正，評估出標的各項目的重置單價，詳見附表。各項目的重置單價已包含人工費、材料費、利潤、稅費。”因為雙方已同意由第三方評估或鑒定機構出具造價意見，且同意以其評估結論為準來結算，由于對價格評估和造價鑒定之間的區別認識不足，而貿然同意對工程成本進行價格評估，才導致對評估意見陷入爭議。當然就案例中的評估方法說明來看，其并未排除參考合同約定的計價方法，其描述是“結合本次鑒定的實際情況進行了比較修正”。

（5）在法院搖珠確定第三方機構時，及時識別中標機構的自治性質。此時需要盡快甄別該機構的資質情況，如果是價格評估機構，其顯然是不具有工程造價咨詢資質的，其評估人員也不一定具有注冊造價工程師資質，且采用價格評估方法可能對己方不利的，就需要立即提出資質異議，請求適用合同優先原則，及時向法官說明評估和鑒定之間的計價區別，要求另選工程造價鑒定單位。如果因一時疏忽未能注意，后續又配合進行了價格評估，在評估結論出具之后，再提出資質或評估方法異議，就很難成立了。