ICO非法集資行為的刑法規制困境與解決路徑

□ 丁玉

一、問題的提出

數字貨幣是指依托于區塊鏈技術，由一系列數字代碼組成并運用密碼學算法進行加密的一種虛擬財產，它沒有實物載體，因此不具有物理價值。由于數字貨幣具備去中心化、匿名化、不可追蹤、分布式記賬的優點，不受國家經濟調控影響，2008年全球經濟危機以后作為一種新型支付工具逐漸流行起來。不同的項目發起者為獲得項目資金，以自己新發行的數字貨幣作為回報，吸收不特定網民所持有的比特幣、以太坊等主流數字貨幣的行為就稱為ICO（Initial Coin Offering）。在我國，由于缺乏監管法規和監管機構，ICO市場亂象叢生。各種不具備資質的民間機構入場，它們并未設立專業的風險預防和危機處理機制，當遇到黑客襲擊、代幣破發等情況時往往毫無招架之力，為彌補損失選擇攜資潛逃，給投資者造成巨大損失。同時ICO項目面向廣大網絡用戶，投資者的金融專業知識、風險識別能力和風險抵御能力參差不齊，又給違法犯罪分子可趁之機。2017年《關于防范代幣發行融資風險的公告》中規定代幣發行融資本質上是一種未經批準非法公開融資的行為，可能涉嫌多種違法犯罪活動。1該公告中規定：“代幣發行融資是指融資主體通過代幣的違規發售、流通，向投資者籌集比特幣、以太幣等所謂“虛擬貨幣”，本質上是一種未經批準非法公開融資的行為，涉嫌非法發售代幣票券、非法發行證券以及非法集資、金融詐騙、傳銷等違法犯罪活動。”一紙公告正式終結了我國ICO項目的發展之路，并似乎為有關監管機構規制ICO違法違規行為提供了法律依據。然而公告本身法律位階較低，對數字貨幣及ICO行為的性質界定并不明確，一刀切的禁止模式也不盡合理，因此ICO行為在刑法中的界定和規制路徑仍然是個有待研究和探討的問題。

二、ICO適用非法集資犯罪的問題

（一）數字貨幣不符合非法集資犯罪對募集對象的要求

1.募集對象由“存款”向“資金”的演變

非法集資犯罪中的所有罪名都以非法吸收公眾存款罪的成立為前提和基礎，根據刑法規定非法吸收公眾存款罪的對象是公眾存款。《商業銀行法》中將存款規定為特定的活期存款，它是商業銀行的本質業務。1998年國務院頒布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》（以下簡稱“《取締辦法》”）實際上將非法吸收公眾存款罪的對象從“存款”擴大為“資金”，21998年《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第四條：“本辦法所稱非法金融業務活動，是指未經中國人民銀行批準，擅自從事的下列活動：（一）非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款；（二）未經依法批準，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資；（三）非法發放貸款、辦理結算、票據貼現、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣；（四）中國人民銀行認定的其他非法金融業務活動。前款所稱非法吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動；所稱變相吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動。”但由于制定主體的不合格性導致規定欠缺正當性和法律效力。之后2011年《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》、2014年《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》及2022年《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《2022年解釋》”）沿襲了《取締辦法》中“資金”的用法，自此非法吸收公眾存款罪的規制對象變為了“資金”。盡管這樣的規定存在超出文義可能解釋范圍，違反罪刑法定原則的嫌疑，但面臨實踐中多樣的集資活動類型，擴大適用范圍以更好地規制各種非法集資行為，是司法機關在金融刑事立法長期處于滯后狀態，為解決法律適用難題的無奈抉擇。

2.關于數字貨幣法律屬性的爭論

ICO行為能否適用非法集資犯罪，需要確定數字貨幣的法律屬性。數字貨幣并不存在任何物質載體，僅表現為一條電磁記錄。從前對于它能否成為刑法上財產犯罪的對象存在許多爭議，但目前學界已經肯定了數字貨幣具有管理可能性、轉移可能性和價值性，能夠成為財產犯罪的對象。2013年中國人民銀行等頒布的《關于防范比特幣風險的通知》中明確比特幣不具有法償性和強制性等貨幣屬性，不是真正意義的貨幣，而是一種特定的虛擬商品。但在財物或商品的屬性以外，數字貨幣具有的金融資產屬性并未得到法律承認。我國《證券法》第二條列舉了幾種明確的證券類型，并將“其他證券”的認定權限分配給國務院，數字貨幣不屬于上述范圍，無法用證券法進行監管。在金融交易中，交易雙方將數字貨幣作為投資工具，通過預測數字貨幣與現實貨幣的兌換比例來賺取價差，數字貨幣并非是交易者想要獲取的最終商品，而是等待時機拋售的投資工具，代表了特定的財產利益。區別于傳統財物相對穩定的權屬狀態，它是一種流動的金融資產。此外，數字貨幣與數字人民幣不同，前者由各種私人機構發行，價格會上下波動，在交易中不能固定充當一般等價物，不具有貨幣的屬性。后者由中國人民銀行發行，是人民幣的數字化形態，與實物人民幣等價，具有相同的法律地位。受制于我國證券監管的規制缺陷，又排除了適用貨幣犯罪的可能性，刑法必須確定數字貨幣的法律性質才能準確地適用罪名。在ICO非法集資行為中，相較于數字貨幣的商品屬性，立法者更應該關注它作為金融資產和金融工具的屬性。

3.主流觀點認為數字貨幣不屬于“資金”范疇

數字貨幣雖然具有金融資產的性質，在主流觀點中卻不屬于“資金”范疇。否定的學者認為非法集資行為中的“資金”不包括除了金錢以外的其他財物，并從多個角度闡釋了自己的觀點。例如根據文義解釋，存款概念的來源是《商業銀行法》，包括人民幣存款業務和外幣存款業務，只有當犯罪行為對象針對的是法定貨幣時，才會侵害到金融秩序。也有學者認為非法吸收公眾存款罪的設立目的是為了維護吸收公眾存款屬于商業銀行特許業務的地位，存款的概念理應與銀行營業規則保持一致。司法解釋用上位概念“資金”對罪名適用范圍進行了擴張，如果再進一步擴大“資金”的范圍明顯超過了刑法用語的可能含義。支持學者則認為主流的數字貨幣已然成為現金的替代品，屬于廣義的“資金”范疇。此外，ICO項目方吸收數字貨幣是為了將其作為項目啟動、研發和推廣的經費使用，與集資人吸收存款進行貨幣或資本經營的行為本質相同。也有學者認為數字貨幣雖然不屬于資金，但能夠成為集資詐騙罪的對象，資金的價值可以附著在數字貨幣上在集資參與人和集資者之間流動，它是非法集資過程中法幣的價值載體。

正如學者所說，“ICO項目募集到的雖然是比特幣等虛擬貨幣，但實質上是籌集了可用法定貨幣表示的、可迅速兌換為法定貨幣的資金。”依據數字貨幣在ICO項目中所發揮的作用和性質來看，它實際上就是一種可用于投資活動的資金。遺憾的是，盡管《2022年解釋》第二條第八款規定了“以虛擬幣交易等方式吸收資金的”按照非法吸收公眾存款罪定罪論處，但并未明確“以幣換幣”3即以某種數字貨幣交換其他數字貨幣的行為。的行為是否屬于上述情形，而司法實踐中又采取了相對保守的做法。涉及數字貨幣、虛擬貨幣的刑事案件，法官基本上將其定性為財物，刑法處罰的非法集資行為多為“以法換幣”4即以法定貨幣交換數字貨幣的行為。的形式，該類將數字貨幣作為投資產品而非投資工具的行為并不是合格的ICO行為。極少數案件中存在“以幣換幣”的情形，但法官并未明確數字貨幣的性質和作用，也未明確將其計入犯罪數額，5例如(2020）浙0603刑初442號判決和（2020）浙0329刑初136號判決。可見司法實踐中否認數字貨幣屬于“資金”。但問題是，在一個可以通過互聯網進行全球化貿易的時代，法定貨幣已經不再是人們唯一使用的金融資產和投資工具類型，數字貨幣市場的繁榮，正是人們對這種新型資產充滿信心的體現。當我們在討論保護金融管理秩序和市場經濟秩序時，不可能將虛擬財產、虛擬經濟剝離開來。固守貨幣本位立場的非法集資犯罪不適應當前金融經濟的發展現狀，對可能危害金融市場安全的ICO行為進行刑事規制是必然之舉。

（二）ICO行為不具備非法集資犯罪成立的基本條件

ICO違法行為適用非法集資犯罪不僅面臨募集對象的限制，也存在其他構成要件上的阻礙。根據《2022年解釋》第一條規定6《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條：違反國家金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規定的以外，應當認定為刑法第一百七十六條規定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：（一）未經有關部門依法許可或者借用合法經營的形式吸收資金；（二）通過網絡、媒體、推介會、傳單、手機信息等途徑向社會公開宣傳；（三）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。，非法吸收公眾存款罪需要滿足四個條件，即非法性、公開性、利誘性和社會性。ICO行為在互聯網上進行，發起人利用網絡媒體、網頁網站、通訊群組和廣告等進行宣傳，面向廣大網絡用戶吸收主流數字貨幣，符合公開性和社會性的特點。在“非法性”方面，根據以中國人民銀行為代表的國家機關出具的禁止數字貨幣發行融資活動的通知和公告，數字貨幣屬于未經有關部門依法認可的融資活動，具備非法性特征。但也應看到，目前的通知和公告屬于部門規章，并未達到國家法律法規的位階，效力層級較低，無法適用以法律法規位階的法律規范為前置條款的行政犯罪。7通說認為ICO行為的非法性缺乏符合法律法規位階的國家規定依據，因此ICO非法集資無法適用非法經營罪。因此制定具有較高效力位階的法律規范，明確規定數字貨幣的法律屬性及ICO項目性質，建立起全面的民間金融活動監管體系依然必要。

但是ICO行為并不符合“利誘性”的要求。利誘性是指集資人向集資群眾承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報，包含有償性和承諾性兩個方面內容。非法吸收公眾存款罪之所以如此規定“利誘性”有現實原因和實例支撐，為了誘導投資者冒著高風險做出投資決定，集資者往往以高額利潤或穩定收益作為誘餌。以貨幣、實物、股權為保證的還本付息或給付回報的行為是傳統金融活動中的返利形式，對應著金融刑法中規定的不同金融活動類型。但并非所有投資項目中投資者都依賴集資人的經營來獲取利益。ICO項目中，投資者主要通過數字貨幣的二級市場轉售獲利。ICO項目發起人通常不會對項目本身做出還本付息或給付回報的承諾，而是向公眾宣傳由其發行的數字貨幣在交易市場具有較大升值空間，投資者可以轉手獲利，這種宣傳很難認定其符合有償性和承諾性的要求。在泰達幣等穩定幣中發起人雖然做出了“維持價格”的承諾，但卻是為保障其支付功能的正常使用，不符合有償性的要求。ICO項目因其經營模式和獲益來源的特殊性，集資者的誘導方式也區別于傳統金融活動。非法集資犯罪的立法以傳統金融市場為考察背景，以金融法律法規中規定的金融活動為規制重點，從而確定“利誘性”的內涵和特征，忽視了新型金融活動在經營模式、獲益來源、宣傳營銷等方面的改變與創新，成為非法集資犯罪適用于互聯網金融活動的又一阻礙。

三、金融管理秩序法益觀導致非法集資犯罪的適用困境

根據刑法規定，非法吸收公眾存款罪是擾亂金融秩序的行為，非法集資犯罪以非法吸收公眾存款罪為基礎，必然同樣侵害該種法益。學界通說認為金融秩序就是為金融法律法規所規范、調整的秩序。而國家對金融機構和金融活動進行管理而形成的秩序，就是金融管理秩序。非法集資犯罪核心法益所體現的以秩序維護為中心的觀念，導致其在罪名構建、制度安排、解釋應用中都出現了諸多問題，尤其在適用于ICO、眾籌、P2P等區別于傳統金融活動的新興金融模式時存在理論缺陷，體現了以秩序為核心的管理本位主義與強調自由競爭的市場經濟體制之間的沖突。

（一）金融管理秩序法益與市場經濟體制相沖突

金融管理秩序法益觀面臨的第一個問題就是制度正當性問題，它不僅與市場經濟自由競爭的本質相沖突，也無法解釋個人利益和集體利益在金融犯罪的法益保護中缺位的問題。金融管理秩序強調國家對金融活動和金融市場主體的壟斷管理權，但金融領域的管理實際上同時依賴于國家監管、金融市場主體的自我管理和金融行業的自律管理，國家壟斷金融管理權無法實現金融市場從上至下全方位監管合規。過度強調國家對金融的管理權既不利于鼓勵金融主體和金融行業實現自我管理，也不利于金融創新和自由競爭，與發展金融行業促進資金融通，為其他行業發展“輸血”的目的相悖而行。同時，以金融管理秩序為核心的秩序法益觀過度保護傳統金融機構，強調國家利益至上，忽視了對投資者、非傳統金融機構的個體利益以及集體利益的保護。民眾的資金安全、其他市場主體的合法經營利益、金融行業的穩定安全是法律應當保護的至關重要的利益，它們共同構成了一個健康、穩定、有序的金融生態系統。金融刑法堅持秩序至上的形式主義，強調國家利益和金融機構的壟斷利益，將無法充分保護市場經濟中投資者的合法權益，打擊投資者信心，進而損害金融機構以及其他行業主體合法經營的利益，不利于塑造健康有序的金融市場環境。

（二）秩序法益觀導致金融體制僵化和金融刑法工具化

金融管理秩序的概念具有極強的行政管理色彩，需要以國家機關制定的法律文件以及國家機關的金融管理活動為依據。“國家以秩序維護為法益選擇的基本立場，秩序導向不僅決定著法益選擇的方向，也決定著法益選擇的內容與法益維護的刑法調整手段配置。”這一點在金融犯罪中體現得淋漓盡致，非法吸收公眾存款罪中的“吸收公眾存款”是商業銀行的主營業務之一，高利轉貸罪則針對銀行的貸款業務，騙取貸款罪保護銀行的經營利益，貨幣犯罪和證券犯罪則是以相對成熟的、獲得官方認可的金融交易手段和金融工具為入罪路徑。金融犯罪以傳統金融機構的主要營業內容和法律法規明確保護的金融資產、金融工具類型作為定罪依據和區分罪狀的標準之一，導致金融犯罪制度架構相對僵化、覆蓋范圍不周全，無法適應創新和變革。ICO等新型金融項目正是基于民眾對類型更豐富、監管更自由的投資活動的需求而誕生的，但在這種新型金融活動出現以后，金融刑法和金融監管法規中完全沒有可以規制的條款。立法者所需要解決的不僅是某個領域或某個類型金融活動的監管問題，而是基于金融秩序法益觀所建立的金融法律僵化的體系性問題。

此外，秩序法益觀還會駛向金融管理本位主義或是金融壟斷主義，即寄希望于通過國家的干預和管制來實現金融領域的穩定和發展，形成動輒使用政策工具解決市場發展問題的習慣。例如非法吸收公眾存款罪中的“存款”被擴大為“資金”，基本上將所有未經法律許可或有權國家機關授權的向公眾吸收資金的行為包含在內，切斷了中小微企業向公眾直接籌資的道路，加劇了民營企業融資難的問題。為了擺脫現行法律的桎梏，民間金融機構和投資者通過創造新的金融工具和金融資產類型來規避法律風險。缺乏新型金融活動管理經驗的國家機關傾向于以直接禁止的方式來解決問題，并規定更為嚴格的禁止或限制措施，使金融刑法淪為維護金融機構壟斷利益和保障金融管理秩序的工具。這種處理方式無法解決民眾根本關注的問題，一旦爆發將會引發更大的危機。

（三）法益定位不當給非法集資犯罪帶來的解釋和適用問題

以非法吸收公眾存款罪為基礎罪名的非法集資犯罪在基礎法益上的定罪不當導致實際適用中出現諸多問題。一是保護范圍的不當擴大和限縮，非法集資犯罪不僅應當保護金融機構的利益及金融秩序，同時也應保護廣大投資者的合法權益，即享受安全誠信的金融市場環境，在能夠及時充分獲取決策所需的信息的基礎上做出投資決定，并依法獲取投資回報的權益以及因不法侵害或集資者不當履行義務遭受損失時獲取賠償及救濟的權益。以金融管理秩序為非法集資罪的保護法益，會將部分歸屬于行政機關管理的金融違法違規行為納入刑法調整范圍，導致罪名適用范圍的不當擴大，出現司法與行政管理混亂的問題。同時由于該法益的重點是對金融機構運營利益及國家機關金融監管權的保護，立法者傾向于將金融法律法規、金融機構的運營規則作為入罪根據，行為人可以通過改變行為特征來規避前置法、刑法中的形式規定，達到逃脫法律制裁的目的，結果是部分侵害投資者合法權益的應罰行為沒有得到法律的有效規制，形成法外的灰色地帶。二是法益表述的模糊性導致法益對構成要件的限制解釋功能受到減損。法益作為犯罪的核心，既對立法規定起到指導作用，也對司法中各構成要件和罪狀的解釋起到限制作用。金融管理秩序及其上位概念金融秩序的內涵和范疇都存在抽象性和模糊性，司法機關在適用金融犯罪時缺乏明確標準，往往訴諸于行政機關的既有規定，法益對構成要件的解釋與限制功能幾近于無。此外，非法吸收公眾存款罪再無其他保護法益，與其他金融犯罪難以區分，成為類罪的兜底罪名，又進一步導致非法吸收公眾存款罪在實踐中的濫用。凡是無法用其他金融犯罪規制的金融違法行為，司法機關都傾向于以非法吸收公眾存款罪處置，而不考慮該行為的可罰性和必罰性，導致非法吸收公眾存款罪淪為“口袋罪”。

四、以安全法益為核心對非法集資犯罪進行重構

以主流數字貨幣這種新型金融資產為募集對象的ICO違法行為與以貨幣為募集對象的傳統非法集資行為雖存在區別，但前者與后者同樣會損害金融市場投資者和金融機構的合法權益，造成各種金融風險甚至是金融危機，危害金融市場的安全和秩序。同時，數字貨幣等新型金融工具的出現是社會大眾對豐富融資渠道和融資工具現實需求的體現。國家應當正視民間資本發展需要，給予法律、政策的保護和引導，使金融活動合法、有序進行。在立法上應當修改與市場經濟體制和金融市場發展水平不相適應的金融刑法，推行有利于金融創新、激發金融市場活力的刑事政策，將非法集資犯罪的保護法益變更為公眾資金安全，修改非法吸收公眾存款罪的立法構成要件，使非法集資犯罪的關注重點聚焦于保護公眾投資安全上，在維護金融市場秩序的同時給民間集資活動更多發展空間。

（一）公眾資金安全應為非法集資犯罪首要法益

1.金融安全是金融市場經濟發展的必然要求

首先應當轉變秩序法益觀和國家壟斷金融的刑事政策，以金融安全、金融市場主體的利益作為核心法益，形成以金融安全為基礎、鼓勵金融創新的刑事政策。這是由我國經濟體制轉變所決定的。中國金融刑法體系成型于市場經濟改革初期，當時民間金融力量較弱，金融改革以政府為主導并服務于國有企業，促進了“金融抑制”的不斷形成，在“金融抑制”的政策立場下，金融法制發展被視為保障金融改革穩定與實現經濟增長目標的工具，秩序法益觀確立并不斷加強。現在計劃經濟向市場經濟的過渡已經完成，我國市場經濟欣欣向榮，互聯網金融、數字經濟得到發展，非國有市場主體和民間資本力量不斷增強的同時，要求國家轉變在經濟發展中承擔的角色，改變傳統的大家長作風，制定以保障市場主體合法權益和維護市場安全為目標的法律政策，為非國有市場主體提供與國有市場主體平等競爭的機會。而現代風險社會的本質和金融領域的高風險特質也要求國家應重視事前的風險預防而非事后的損害救濟，注重非常規金融風險的預防和控制。國家可以在沒有行政前置規定的時候適當地讓刑法先行，將具有較高金融風險、可能破壞金融市場安全的行為納入刑法規制范圍，使刑法保持相對獨立性以更好地起到維護金融市場安全和穩定的作用。金融安全較金融秩序更為優越的原因在于，它更多關注金融市場的整體安全而非特定主體的利益，更有利于實現公平正義，促進金融市場的自由競爭，符合風險社會中金融法律監管的內在邏輯，也契合國家在市場經濟中的應有角色定位。

2.非法集資行為侵害公眾資金安全

在金融安全的法益概念中，公眾資金安全應當成為非法集資犯罪的具體法益。非法集資行為固然違反國家關于存款專營業務的監管規定，不利于國家對金融機構的管理，在宏觀層面上大量類似行為的發生必然破壞金融管理秩序。但它的具體危害更多體現為侵害民眾的資金安全，破壞金融市場穩定。沒有建立全面系統的投資者審核、資金管理和信息披露制度，資產基礎較薄弱的民間機構從事金融活動具有極大風險。投資者沒有充分的資金保障，處于信息劣勢地位，且我國目前的民間金融活動一般以散戶為主，風險抗壓能力較弱，一旦某個較大規模的不合規融資項目失敗，往往導致成千上萬個家庭的悲劇。相較于金融機構的業務專營權和金融監管秩序，顯然投資者的資金安全在此類案件中更應成為保護的重點。將非法集資犯罪的核心法益定位為公眾資金安全，能夠精準地表述該類行為的危害實質，使司法機關在解釋和適用罪名時將目光更多地投向不合規融資行為對公眾利益的實際侵害和侵害危險上。從公眾資金安全保護的角度出發，具備流通價值的數字貨幣是民眾資產的重要組成部分，關系到金融市場的穩定安全，法律必然要將此類資產納入規制范圍。以公眾資金安全為基礎法益同樣有助于解決非法吸收公眾存款罪泛化適用的問題。因為以往“擾亂金融秩序”的判斷在司法實踐中實際上被“非法性”的判斷所取代，只要是未經法律許可的行為都被認為是擾亂金融秩序的行為。如果以危害公眾資金安全替代擾亂金融秩序，立法者就可以結合行為特征、危害結果等要素確定相對明確的實質性標準，為法官判斷案情提供可供參考的依據，同時限制其自由裁量權的行使。

（二）將非法集資犯罪的募集對象規定為“資金”

1.以貨幣為募集對象是保護銀行專營權的體現

我國傳統觀點認為“資金”主要體現為貨幣，指可在我國國內市場流通或者兌換的人民幣和境外貨幣。但資金是否必須以貨幣為表現形式值得進一步討論。我國以金融秩序為金融犯罪的保護法益，國家機關對金融市場主體和金融活動的壟斷管理權以及商業銀行等金融機構的壟斷營業權是金融犯罪的關注重點。在計劃經濟時代或早期市場經濟階段，銀行等金融機構組成了金融市場的主體，主要的金融付款形式就是貨幣。通過加強對銀行的營業監管，排除民間金融主體從事銀行業務，確保銀行的壟斷營業地位，并以貨幣為對象設立罪名保護國家貨幣的合法性和權威性，就能基本實現維護金融市場秩序的目的。在市場經濟發展到一定階段后，銀行受到審批制度、監管規定和組織運營模式的嚴格限制，金融創新能力較弱，無法適應金融市場的需要，而民間資本的優點開始凸顯，融資方式、融資工具、支付手段不斷更新。非法吸收公眾存款罪設立伊始以吸收法定貨幣形式的存款業務行為作為罪狀有其歷史背景，如今金融工具和金融活動的發展早已超出了立法者的預期，很少會有人專門設立機構非法從事吸收存款的業務，該罪名難以發揮真正的規制效果。

2.“資金”是用于融通的金融資產

“貨幣本身屬于重要的資金，除此之外，其他能夠用于社會再生產的財產物資只要能夠被貨幣計量也當屬資金范疇。”從“資金”在金融市場中發揮的實際作用來看，它本質上是一種能夠用于投融資和生產經營活動的資產類型，因為具有較高的市場接受度能夠成為金融支付工具。金融市場中的數字貨幣、證券以及其他金融工具能夠以一定的法定貨幣兌換率體現，并能以較低的交易成本和交易時間實現融通。雖然它們不是貨幣，但在法律允許的條件下，大部分金融主體都會接受以此類金融工具為對價，并將吸收的資產用于后續的投融資活動和生產經營活動。數字貨幣符合資金的本質屬性，可以被納入資金范圍。從法益保護的角度出發，對“資金”做廣義理解同樣必要。金融安全不僅包括貨幣安全，也包括其他金融工具的安全，需要刑法提供最強有力的震懾以構筑全方位的法律保護體系。刑法及有關監管法規的缺位將導致大量違法犯罪行為滋生，一刀切的禁止政策也無法徹底制止ICO違法行為以更隱蔽的形式在境內外展開。根據非法集資犯罪危害公眾資金安全的本質對“資金”做廣義理解，并結合金融活動特征對其范圍進行適當限縮，那么“資金”應當是可以用法定貨幣表現價值并能夠在金融市場自由融通的一切資產類型。

（三）修改非法集資犯罪的成立條件

在擴大非法集資犯罪適用范圍的基礎上，應當對該罪的構成要件進行調整，適當提高入罪門檻，防止非法集資犯罪的擴張和濫用。非法集資犯罪成立的四個基本條件中，利誘性的內涵來源于傳統金融活動特征，嚴重限制了非法集資犯罪的適用空間，應當對其進行刪除。非法性以前置法律法規或有權國家機關的授權為標準，但我國金融領域立法狀況相對滯后，以金融法律法規為前提會導致對高風險、不合規金融行為的放縱，也會導致司法者將部分不具備法益侵害實質僅違反形式規定的行為作為犯罪處理。筆者認為可以用“采用非法手段”代替“非法性”的判斷，非法手段更強調集資行為本身是否違法，將司法者的關注重點從募集對象、發行標的等表現形式轉移到客觀行為的危害實質上。金融管理法律的授權許可與行為的合法性質不存在必然的對應關系。未經國家機關授權許可的融資項目可能并不存在侵害投資者合法權益或危害金融市場安全的情形，而符合金融法律規定的金融活動中，合格的市場主體也可能刻意通過信息優勢、資金優勢獲取不法利益。立法者、司法者在確定和適用非法手段的標準時應當充分參考金融市場中基礎的交易規則和行為規則，對存在欺騙、隱瞞、強制等情形的金融活動進行嚴厲管制，對充分披露項目信息和風險、盡到謹慎義務和投資者保護義務的金融活動適用相對寬松的政策。即使金融管理法律前置規定尚不完善，刑法依然可以對侵害投資者合法權益、危害金融市場安全的集資行為進行規制，對未使用非法手段的民間集資行為做出罪處理。鑒于我國司法實務中非法集資犯罪濫用的現狀，“出罪”功能將會在構成要件調整后發揮更主要的作用，實際上提高了非法集資犯罪的入罪門檻。綜上所述，建議將非法吸收公眾存款罪變更為“以欺騙、隱瞞、強制等非法手段吸收資金，危害公眾資金安全的行為”，同時也可以結合金融市場中的交易規則和基本要求對非法手段進行列舉或闡釋。

（四）完善民間金融立法，加強行政監管力度

最后值得一提的是，刑法“一枝獨秀”并不能解決社會問題，不能因為刑事制裁的存在忽視了其他法律法規的作用。國家不能強求集資者承擔金融活動中的所有風險，應當充分發揮民商事法律保護交易、行政管理維持秩序和違規懲戒的作用。在金融市場中，行政監管理應發揮更重要、更突出、更廣泛的作用，讓金融刑法在不必要的領域退出，給民間金融更多發展空間。此外，完善民間金融立法尤為重要。當前民間融資出現各種亂象，根源是沒有相應的民間融資基礎立法及專項立法的規制，有學者認為當我國真正建立起“民間融資立法”，非法吸收公眾存款罪就可以“壽終正寢”了。完善金融交易規則，建立民間融資法律體系，加強行政監管力度能夠有效降低非常規高風險事件和金融危機發生的概率，實現刑行銜接和分流，還能滿足民間資本的發展需求，推動市場經濟的繁榮穩定。刑法不能過度保護，如同大家長一般為投資者拒絕所有風險事項。金融活動本身就意味著風險與收益并存，集資者履行了信息披露和應盡的謹慎義務之后，應當認可投資者具有獨立意志并尊重其選擇自由。投資者有義務充分了解項目風險并謹慎投資，在沒有其他原因阻礙其充分了解項目風險的情況下，投資者應當自負風險與損失。維護金融市場環境的安全與穩定，促進自由競爭和創新活動，激發金融市場的活力，需要轉變傳統的國家壟斷金融政策，形成以金融安全為基礎，鼓勵金融創新、注重金融公平的金融政策。金融法律體制改革不僅需要對金融刑法及相關政策進行修改，還需要民商事規則的建立完善和行政監管的積極配合。

五、結語

ICO違法行為在刑法規制中陷入困境，體現了以非法集資犯罪為基礎的金融犯罪在法益保護與政策選擇上的根本錯誤。傳統的秩序至上的法益觀念與國家壟斷金融的政策難以適應市場經濟體制，不利于非國有市場主體平等參與市場競爭，阻礙了金融創新與經濟發展。金融刑法要轉變國家利益代言人的定位，將保護重點放在金融市場的整體安全與市場主體合法權益的保護上，以此為基礎重構金融犯罪的整體框架和具體罪名。在刑法以外，還要重新思考國家對金融市場競爭應持怎樣的態度，制定出適應時代背景、有利于經濟發展的民間金融法律和相關政策制度，使法律發揮保障權益、維護秩序的作用，以“疏”代“禁”才能解決社會關注的資金融通問題。