律師執業權利保障的檢察監督模式:實踐困境與調適進路

林喜芬 胡凌宇

一 問題的提出:如何通過檢察監督促進律師權益保障

正義不僅要實現,還應當以看得見的方式實現。作為訴訟活動的重要參與主體之一,律師在以看得見的方式實現正義的過程中扮演著關鍵角色(1)這在刑事訴訟領域表現得尤為明顯,主要是由于刑事訴訟中被追訴人與控方的實力差距較之民事訴訟原被告更為顯著與懸殊,加之我國刑事司法一直存在“刑辯難”的痼疾,刑辯律師的執業環境近年來雖有所改善但仍問題多多,故理論與實踐中關于律師執業權利保障的研究基本聚焦于刑辯律師,本文亦同。。自律師制度恢復重建以來,其職業性質經歷了從“國家法律工作者”(2)1980年《律師暫行條例》第一條。到“為社會提供法律服務的執業人員”(3)1996年《律師法》第二條。,再到“為當事人提供法律服務的執業人員”(4)2007年和2017年《律師法》第二條。的轉變,律師職業倫理中的“公益義務”逐漸弱化,“忠誠義務”逐漸成為中心。上述轉變導致律師的執業權利相較于過去更容易受到侵犯,或者毋寧說,律師執業權利保障的必要性和重要性日益凸顯。在新形勢下,中央高度重視律師執業權利保障工作。中共十八屆三中全會提出要完善律師執業權利保障機制,發揮律師在依法維護公民和法人合法權益方面的重要作用;隨后在2015年8月,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和司法部在北京聯合召開首屆全國律師工作會議,充分肯定并詳細闡述了保障律師執業權利對全面依法治國的重要作用;2021年,中共中央還將“完善律師執業權利保障制度機制”作為《法治中國建設規劃(2020-2025年)》的重要內容。基于政策的支撐、指導和推動,近十年來我國已頒發多部有關律師執業權利保障的規范性法律文件。由此可見,律師執業權利保障是我國法治事業當前及未來的重大課題。

需要指出的是,律師執業權利的保障有賴于多方主體在各自職權范圍內采用多元手段共同參與、協調配合,不僅要健全相關制度和基礎設施以便利律師執業,更為重要的是律師在執業權利受到侵犯或阻礙時能得到救濟。從發展趨勢來看,我國律師執業權利保障制度逐漸由“擴大權利范圍”轉向到“權利的司法救濟”,其標志是2012年《刑事訴訟法》新增的保障律師執業權利檢察監督制度(律師控告、申訴制度),即律師認為司法機關及其工作人員阻礙其行使執業權利,可以向檢察機關控告、申訴,檢察機關應當且有權依法辦理并對其進行救濟。該制度自創立以來在實踐中取得了一定成效。2013年至2016年,全國檢察機關控告檢察部門共接收阻礙律師依法執業的申訴控告7000余件,審查辦理6000余件(5)宮鳴、劉太宗《檢察機關保障律師執業權利救濟問題研究》,《國家檢察官學院學報》2017年第3期,第76頁。;2019年至2021年,全國檢察機關審查辦理侵犯律師執業權利控告申訴案件數量分別為1241件、2000余件、1770件(6)2019年的數據,參見:徐向春《認真履行控申檢察職能 依法保障律師執業權利》,最高人民檢察院官網,2020年8月26日發布,2022年8月22日訪問,https://www.spp.gov.cn/spp/llyj/202008/t20200826_477914.shtml;2020年的數據,參見:《最高檢發布首批保障律師執業權利典型案例》,最高人民檢察院官網,2021年2月5日發布,2022年8月22日訪問,https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202102/t20210205_508328.shtml#1;2021年的數據,參見:《最高人民檢察院工作報告》,最高人民檢察院官網,2023年3月17日發布,2022年8月22日訪問,https://www.spp.gov.cn/spp/gzbg/202303/t20230317_608767.shtml。。以上數據一方面表明,檢察監督制度為保障律師執業權利發揮了極為有益的價值;另一方面,也應清醒地看到該制度存在的諸多不足,如案件數量過少、制度處于半休眠狀態等。保障律師執業權利檢察監督制度創立至今已逾十載,此間就該制度所作的專門性研究相對闕如(7)比較有代表性的研究有:宮鳴、劉太宗《檢察機關保障律師執業權利救濟問題研究》,《國家檢察官學院學報》2017年第3期,第72-81頁;林琳《辯護律師權利的保障與救濟——以我國新〈刑事訴訟法〉背景下檢察機關發揮法律監督為視角》,《法學雜志》2015年第11期,第114-122頁;陳衛東、林藝芳《論檢察機關的司法救濟職能》,《中國高校社會科學》2014年第5期,第149-156頁。,既有論述主要是將其置于律師執業權利保障或檢察監督等更為宏大的論域之下作附帶性討論(8)參見:詹建紅《程序性救濟的制度模式及改造》,《中國法學》2015年第2期,第184-198頁;董坤、段炎里《當前檢察環節律師權利的保障現狀與新現問題研究——以閱卷權、會見權和檢察救濟權切入》,《河北法學》2017年第6期,第101-112頁;樊冰《檢察機關保障律師執業權利研究》,《犯罪研究》2020年第2期,第105-112頁;龍建明《刑事申訴控告制度的反思與完善》,《廣西社會科學》2017年第7期,第93-97頁。。因此,筆者試對該制度的發展歷程、微觀層面的具體展開及其面臨的困境作一系統總結、剖析與檢視,并就其完善路徑提出實際可行的思路,以期激發該制度的活力,推動其從紙面進一步走向實踐。

二 律師執業權利保障的檢察監督模式:制度展開及常見誤區澄清

早在2004年,最高人民檢察院就印發了《關于人民檢察院保障律師在刑事訴訟中依法執業的規定》,2006年又發布了《最高人民檢察院關于進一步加強律師執業權利保障工作的通知》,這兩部規范性文件對于構建新型檢律關系以及在檢察環節拓寬律師執業權利范圍具有重要的開創意義。當然,這一時期的律師權利保障工作還存在較大的局限性:其一,兩份文件均為檢察機關的內部管理性規定,法律效力和地位不夠高,因而執行情況較差(9)龔瑞、鄭在義《完善律師辯護權能促進檢察權正確行使》,《檢察日報》2005年12月19日,第3版。;其二,兩部規范性文件均未涉及權利救濟問題。雖然拓寬律師執業權利范圍、建立各項保障機制固然重要,但無救濟則無權利,權利救濟機制是權利具有實效性的根本保證。2012年《刑事訴訟法》明確授權檢察機關對律師權利進行監督救濟,第四十七條新增律師控告、申訴制度后,主要有以下規范性文件對該制度作出細化或配套規定:2012年由全國人大常委會法工委發布的《關于實施刑事訴訟法若干問題的規定》第10點,2012年《人民檢察院刑事訴訟規則》(以下簡稱《高檢規則》)第五十七、五十八條,2014年《最高人民檢察院關于依法保障律師執業權利的規定》第十一條,2014年由最高檢控申檢察廳發布的《人民檢察院審查辦理阻礙行使訴訟權利和本院辦案違法控告申訴案件的工作辦法(試行)》(以下簡稱《工作辦法》),2015年由“兩高三部”聯合印發的《關于依法保障律師執業權利的規定》(以下簡稱《保障律師執業權利規定》),2017年由“兩高三部”與中華全國律師協會聯合下發的《建立健全維護律師執業權利快速聯動處置機制的通知》(以下簡稱《建立快速聯動處置機制的通知》)。這些規范性文件創立、發展并完善了律師執業權利保障檢察監督制度。

(一)規范依據:中央文件為主、地方規定細化

保障律師執業權利檢察監督辦案的規范依據主要有以下幾類:法律、中央司法文件、地方司法文件。前文梳理的規范性文件皆由中央機關頒發,效力及于全國各級檢察院。除此之外,不少地方還出臺了符合當地實際情況的細化規定,如北京市發布的《北京市關于依法保障律師執業權利實施細則》、廣東省出臺的《廣東省人民檢察院關于依法保障辯護律師執業權利的若干意見》等。還有部分地區雖出臺了相關意見,但僅為原則性指導,比如福建省發布的《轉發關于依法保障律師執業權利的規定的通知》,僅提出四點原則性要求,并無實質的操作性規定。同時,細化的地方司法文件基本未突破中央司法文件的規范內容,但也有少數創造性規定。如江蘇省出臺的《關于建立健全律師執業權利救濟機制的規定(試行)》,其第十二條要求各政法單位將保障律師執業權利作為考核內容;山東省出臺的《關于進一步保障律師執業權利的若干規定》,在檢察監督制度中嵌入了人民監督員監督程序,對檢察機關監督自偵案件辦理過程中阻礙律師依法行使訴訟權利行為進行外部再制約。

(二)案件來源:主動發現與被動受理

檢察機關依法對阻礙、侵犯律師執業權利的行為進行監督的前提是發現該類行為的存在。2012年《刑事訴訟法》、2013年《高檢規則》和2014年《工作辦法》均規定律師認為公安司法機關有阻礙其依法行使執業權利的行為,可向人民檢察院控告、申訴。另外,2017年《建立快速聯動處置機制的通知》第四條第一項規定,律協應當于兩個工作日以內將律師申請材料轉交相關辦案機關處理,此處的“辦案機關”包括對該類行為進行監督的檢察機關。除此之外,2014年《最高人民檢察院關于依法保障律師執業權利的規定》第十一條還規定人民檢察院在辦案過程中應主動發現阻礙律師執業權利的行為,辦理具體業務的檢察部門發現律師權利受阻后應及時糾正或轉交給控告檢察部門。綜上可知,檢察機關對侵犯阻礙律師執業權利行為進行監督的案件來源有三:律師直接向檢察機關控告、申訴,律協或司法行政機關移送給檢察機關,檢察機關主動發現。前兩者均系被動發現,后者則是主動察覺。隨著大數據與算法的賦能,實踐中還衍生出了被動與主動的結合體——“申訴控告+主動發現”,即在辦理律師的申訴、控告或律師協會移送的個案后,檢察機關利用大數據和算法模型,主動發現并處理類似的侵權案件(10)陳貞妃《閱卷權、調查取證權被侵犯怎么辦?龍游檢察教學監督保障律師執業權利》,《浙江法治報》2022年5月27日,第7版。。

(三)受理要件:區分接受與受理

受理要件是指檢察機關受理律師的控告、申訴是否需要滿足一定條件,需要滿足哪些條件。這涉及控告、申訴的接受與受理的區分。根據體系解釋,控告申訴的接受屬于受理的前置步驟。2013年《高檢規則》第五十七條的表述是“人民檢察院負責控告申訴檢察的部門應當接受并依法辦理”,依法辦理的結果有受理和不受理之分。《工作辦法》第五條規定了三項受理條件:一是具有2013年《高檢規則》第五十七條第一款、第五百六十五條規定情形之一;二是有管轄權,該條件可細分為本身即有管轄權或上級人民檢察院指定管轄;三是不具有本辦法規定的不予受理情形,不予受理的情形第六條予以明確的:(一)申訴人或者控告人不符合法定條件的,(二)辦案機關或者部門正在審查處理的,(三)其他應當不予受理的情形。綜合以上條文可知,檢察機關受理律師的申訴、控告經歷了兩次過濾:第一次要檢驗律師申訴、控告的事項是否屬于規范性文件列舉的侵犯或阻礙其執業權利的行為,若是則接受該申訴、控告,否則不予接受,也就不再有機會進行受理審查;第二次過濾是在符合接受申訴、控告的案件中剔除無管轄權或其他機關正在審查處理等不符合受理要件的案件。

(四)辦理模式:采行案件化辦理模式

檢察機關辦理業務有辦事和辦案兩種模式。前者以案結事了為導向,強調及時解決問題,對監督過程并無規范性的程序要求,手段較為靈活。以該模式進行的檢察監督缺乏制約,容易導致權力行使不規范。因此,近年來在最高檢強調要牢固樹立“監督者更要接受監督”的意識的背景下(11)孫謙《新時代檢察機關法律監督的理念、原則與職能——寫在新修訂的人民檢察院組織法頒布之際》,《人民檢察》2018年第21期,第9頁。,具有內部監督功效的辦案模式,即監督事項案件化辦理應運而生。監督事項案件化辦理是指“檢察機關相關業務部門將監督事項作為案件辦理,建立從監督線索受理、立案、調查核實、實施監督、跟蹤反饋、復查復核到結案歸檔的完整流程以及配套的工作制度,其實質是將內部的流程管理與外部的監督程序結合為一體”(12)羊忠民、曹丹丹《完善制度規范重大監督事項案件化辦理》,《檢察日報》2018年10月29日,第3版。。雖然《工作辦法》制定時尚未提出“案件化辦理”的要求(13)2016年,最高人民檢察院提出要探索實行重大監督事項案件化。,但其規范內容卻有著強烈的“辦案模式”色彩。首先,制定該規范性文件的目的是“規范人民檢察院控告檢察部門對申訴或者控告的審查辦理工作,強化刑事訴訟監督和內部制約”,這與推行重大事項案件化辦理的初衷相契合;其次,該《工作辦法》內容涉及管轄、受理條件、受理手續、調查事項、調查方案、處理手段以及備案審查等,具有明顯的程序化意味;最后,該《工作辦法》規定承辦人員可以采取多種調查措施來查明各種案件事實,滿足監督活動案件化辦理的證據和事實要素(14)張書銘《監督活動案件化要把握五個關鍵要素》,《檢察日報》2018年1月26日,第3版。。由此可見,保障律師執業權利檢察監督制度不僅注重外部的監督程序,還著重強調內部的辦理流程,因而采用的是辦案模式。

(五)監督手段:視違法行為的情節和性質而異

監督手段即檢察機關采用何種方式處理公安司法機關及其工作人員阻礙、侵犯律師執業權利的行為。綜合前文梳理的規范性文件,檢察機關主要有以下四種監督手段:其一,對違法情節輕微的,提出口頭或書面糾正意見;其二,對違法情節嚴重的,發送糾正違法通知書;其三,對在執法司法程序、管理等方面存在重大問題的,發出檢察建議;其四,對涉案人員違法或犯罪的,移送有管轄權的單位或者部門處理。相較于發送糾正違法通知書而言,提出糾正意見更為柔和,檢察建議有對人的個案檢察建議和對事的概括檢察建議(15)韓利《傳承與超越:檢察機關刑事訴訟監督方式之探析》,《西南政法大學學報》2015年第4期,第11頁。,移送犯罪線索或有關部門處理是檢察監督最為剛性的手段。除此之外,《工作辦法》第二十八條還引入了報告上級處理機制,即公安司法機關無正當理由對糾正違法通知書或者檢察建議不予采納,經督辦仍不采納的,應當向上一級人民檢察院報告。報告上級檢察機關處理雖然并非檢察監督的手段,但實為檢察機關履行監督職責的兜底措施。一般來說,上級檢察機關和公安機關因利益無涉而更容易溝通協調,借助上級檢察機關的力量實現監督效果可謂“曲線救國”。

(六)常見誤區澄清——對“檢察機關缺乏中立性”的批駁

關于檢察機關對律師執業權利保障的監督救濟問題,有一種常見觀點認為,檢察機關作為追訴機關,對處于對立面的被追訴方進行救濟,可能缺乏中立性。例如有學者認為,辯護律師向同級或者上一級人民檢察院申訴、控告類似“同體監督”,檢察機關本身就是執業糾紛的利益相關者,由其擔任裁判者容易引起質疑(16)封利強《辯護律師執業糾紛仲裁制度的構建——完善執業權利救濟機制的另一種思路》,《浙江工商大學學報》2018年第6期,第65頁。。也有學者提出,當檢察機關侵犯辯護權時,適用這種機制意味著是由侵權者向被侵權者提供救濟;而在公安機關、法院侵犯辯護權時,則由其對手給他提供救濟,中立性存疑(17)楊杰輝《侵犯律師辯護權的救濟研究》,《法治研究》2016年第5期,第67頁。。還有學者指出,新《刑事訴訟法》將訴訟參與人尋求程序性救濟的主持機關確定為檢察機關,這是一種較為現實且便于操作的選擇,但現實的必要性無法掩蓋制度的矛盾性,檢察機關如何確保救濟的中立性呢(18)詹建紅《程序性救濟的制度模式及改造》,《中國法學》2015年第2期,第188頁。?部分實務人員也持相同看法,認為我國檢察機關一方面承擔追訴(公訴)職能,另一方面又承擔著人權保障職能,希冀檢察機關同時履行上述兩項職能顯然是“烏托邦”(19)張春明、楊飛《論檢察機關的司法救濟模式》,《天津法學》2015年第2期,第67頁。。

筆者以為,上述觀點并非全然沒有道理,研究者的擔憂也具有一定根據。原因在于,若認為法律監督與訴訟辦案是性質完全不同的、在檢察權力束下并列的兩種職能(20)徐漢明、張樂《檢察機關法律監督屬性的再詮釋》,《法治研究》2018年第6期,第142頁。,那么當同一主體承擔兩項對立的職責時,則可能“與心理學的規律以及訴訟職能分工的學理相悖”(21)龍宗智《中國法語境中的檢察官客觀義務》,《法學研究》2009年第4期,第141頁。。但若常態化地將法律監督等同于訴訟行為,加強法律監督事實上又會變成一種強化司法追訴的行為(22)蔣德海《“以法律監督為本質”還是“以控權為本質”?——兼論中國檢察機關的職權配置》,《河南社會科學》2011年第2期,第14頁。。然而,這兩種做法都未能準確理解和把握我國檢察機關法律監督權的內涵,亦錯誤地理解了法律監督和訴訟行為的關系。在中國特色的檢察制度中,“訴訟是監督的主要手段,監督的目的在相當大程度上通過訴訟的手段來實現”(23)李征《中國檢察權研究——以憲政為視角的分析》,中國檢察出版社2007年版,第141、164頁,這也正是近年來最高檢著重強調的“在辦案中監督”理念的底層邏輯,即“以法律監督為本位和目標開展辦案工作,在司法辦案中實現法律監督,克服片面辦案、孤立辦案等錯誤傾向”(24)謝鵬程《堅持“在辦案中監督、在監督中辦案”的檢察理念》,《檢察日報》2021年1月22日,第3版。。由此可見,只要研究者和實務人員厘清某些觀念,檢察機關監督的中立性不足的問題便可迎刃而解。

此外,持“檢察機關缺乏中立性”觀點的學者往往將檢察機關作為一個整體進行論述,有意無意地忽略了檢察機關內部的機構分設與職權分配。法律和規范性文件規定此類案件的監督由控告檢察部門受理和辦理,其與被追訴方并不存在任何對立關系或利益沖突,并且控告檢察部門與本院公訴部門也有各自的工作任務與考核標準,因而不太可能會礙于情面而怠于履行職責。雖然實踐中可能會采取“私下通氣”的方式對同一檢察機關中的其他部門進行軟性監督,但這并不影響其中立性。尤其是近年來實行的司法責任制改革,對檢察機關辦案模式進行了根本性變革,將檢察機關長期實行的三級審批制辦案模式改革為合一制辦案模式為主和分離制辦案模式為輔的混合制辦案模式(25)高景峰《檢察機關辦案模式變革及理論基礎》,《國家檢察官學院學報》2021年第5期,第89頁。。改革后,基本由獨任檢察官或檢察官辦案組單獨行使司法辦案職權、自行決定并承擔責任,避免因同一副檢察長分管辦案與監督部門而影響監督中立性。此外,中國政治體制中普遍存在條塊邏輯,檢察系統亦是如此,上下級檢察院之間就某一專門的業務部門形成了縱向管理關系(26)林喜芬《分段審查抑或歸口審查:羈押必要性審查的改革邏輯》,《法學研究》2015年第5期,第162頁。。基于此,最高檢控告檢察廳要求各級控告檢察部門將律師控告、申訴案件提交省級控告檢察部門備案審查,這也有助于保證其監督中立性。

實際上,近些年來檢察機關內設機構的重塑性改革亦強化了刑事檢察職能在刑事審前程序中的監督力度(27)洪浩、朱良《論檢察機關在刑事審前程序中的主導地位》,《安徽大學學報(哲學社會科學版)》2020年第4期,第70頁。,也為檢察機關客觀中立義務的真正履行提供了契機。因為客觀中立很大程度上需依靠制度設計而非改變人員意識來實現。綜上,控告檢察部門在辦理律師的控告申訴時毫無疑問地具有中立性,之所以對此持懷疑態度,原因可能是未注意到檢察機關監督模式的轉變,或是對檢察機關監督保障律師執業權利制度缺乏深入剖析。

三 檢察保障律師執業權利的制度困境:規范局限與實踐悖反

2021年2月5日,最高檢發布了一批“全國檢察機關保障律師執業權利典型案例”,部分地區隨后也發布了省域范圍內的典型案例,在前文對保障律師執業權利檢察監督制度進行具體展開和規范分析的基礎上,考察這些案例并參考部分公開的辦案數據(28)有學者對某市檢察院調研后發現,關于檢察機關保障辯護律師權利行使的數據統計是不受重視的,原因在于律師權利的保障并不是績效考核的指標。這也解釋了各地檢察機關公開發布的辦案數據與檢察工作報告中幾乎不涉及保障律師執業權利的數量統計情況,因而能公開獲取的數據實際上非常有限。參見:陳衛東、亢晶晶《我國律師辯護保障體系的完善——以審判中心主義為視角》,《中國人民大學學報》2016年第3期,第136-146頁。,可以發現該制度面臨的幾重困境。

(一)規范性法律文件的效力與實效悖反

法的效力是指其所具有的強制力和約束力,效力高低一般取決于制定主體的地位,具體表現為規范性法律文件在一國法律體系中所處的位階。法的實效又稱法的功效、法的實施效果,意指法律在社會生活中發揮的實際效果,也即“法律規范是否并在多大程度上得到人們的遵守”(29)魏德士《法理學》,丁小春、吳越譯,法律出版社2003年版,第153頁。,法的實效主要取決于它的效力和可接受性。法的效力意味著應然層面的“應當怎樣”,法的實效則反映實然層面的“實際怎樣”,因而“一條法律律令的效力必須同其在社會制度中的功效區別開來”(30)博登海默《法理學——法哲學及其方法》,鄧正來等譯,華夏出版社1987年版,第319頁。不過,由于法的效力是法的實效之根據,二者一般呈正相關,即法的效力越高則實效越好,反之亦然。。部分規范性文件效力高但實效卻差強人意,本文的研究對象就存在類似問題:保障律師執業權利檢察監督的若干規范性文件中,效力層級高的(主要是法律和多部門聯合發布的文件)因其規定較為概括抽象而適用較少,真正發揮實效、運用較多的規范性文件反而效力層級較低。

詳言之,前文提及的基本法律(《刑事訴訟法》)、具有準立法功能的規范性文件(《關于實施刑事訴訟法若干問題的規定》)、司法解釋(《高檢規則》)以及幾個部門聯合發布的司法解釋性質文件(《保障律師執業權利規定》),在效力層級上遠高于由最高檢內設部門所發布的《工作辦法》。但就實效而言,前者關于保障律師執業權利檢察監督的規定較為粗疏,并不能直接適用于具體的監督辦案工作,只能用作判斷公安司法機關是否有阻礙律師執業權利行為的依據,后者卻是各級控告檢察部門辦理申訴、控告案件的具體指引。當然,若以問題解決為目標導向,這一悖反并不一定會成為阻滯該檢察監督制度的瓶頸。換言之,倘若《工作辦法》的效力足夠支持檢察監督工作的順利開展則無妨,但“由于控告檢察部門在辦理律師的控告申訴時不僅需要檢察機關其他部門的支持,更涉及到檢察機關作為整體與其他機關的溝通與協調,因而目前最高檢控告檢察廳關于辦理阻礙律師行使訴訟權利控告申訴的工作辦法顯然層級不夠,亟需在檢察機關全局的高度確立相應系統化的工作機制”(31)宮鳴、劉太宗《檢察機關保障律師執業權利救濟問題研究》,《國家檢察官學院學報》2017年第3期,第78頁。。

(二)過度依賴控告申訴,導致監督效能不彰

盡管規范性文件規定了律師控告、申訴,其他機關移送和檢察機關主動發現這三種案件來源方式,但法律規范和司法實踐均過度依賴控告、申訴這一事后被動監督模式。規范層面體現為,前文提及的每一部規范性文件都規定有控告、申訴,而律協移送和檢察機關主動發現則只在特定的一兩部規范性文件中有所涉及。在實踐層面,最高檢發布的五起典型案例中只有一起來源于律協移送,其他四起均為律師控告、申訴;江蘇省人民檢察院發布的七起典型案例均為律師控告、申訴啟動(32)《江蘇省檢察機關保障律師執業權利新聞發布會典型案例》,江蘇檢察網,2021年7月16日發布,2022年8月23日訪問,http://www.jsjc.gov.cn/jsjcxwfbpt/sjcyfb/dxal/202107/t20210716_1248516.shtml。。

規范性法律文件之所以將控告、申訴作為啟動檢察監督的主要手段,一個可能的原因是彼時刑事檢察的主要業務和職能是審查批捕、提起公訴以及職務犯罪偵查等,保障律師執業權利是法律賦予檢察機關的一項新職權,步子不宜太大,因而暫未規定主動發現或移送。也有學者認為檢察機關保障律師的執業權利屬于司法救濟職能,擺脫了行政化的積極主動的行使方式,而采取了消極被動的司法化運行方式,因而具有司法的被動屬性,只能依靠申訴與控告的方式啟動(33)陳衛東、林藝芳《論檢察機關的司法救濟職能》,《中國高校社會科學》2014年第5期,第150頁。。這一觀點有助于理解為何此類檢察監督案件來源過度依賴控告、申訴。

過于依賴律師的控告、申訴,在很大程度上抑制了檢察監督效能。一來律師辦理業務比較注重效率,控告、申訴采取案件化辦理模式,這固然有利于加強對監督職能的約束,但同時也犧牲了靈活性和效率,因而律師向檢察機關控告、申訴有時并非最佳途徑,不少律師選擇“走關系”或“找熟人”來消除辦案阻礙,或者通過網絡、媒體曝光公安司法機關阻礙其依法行使權利的行為向權力部門施加輿論壓力,往往效率更高、效果更好。二來基于職業發展、業務關系以及法律職業共同體認同感不強等原因,律師向檢察機關申訴、控告的主觀意愿也并不會十分強烈。由此造成控告、申訴案件數量極少,全國檢察機關的案件辦理總數平均每年不足兩千起,而近些年我國刑事案件一審審結數量卻已破百萬件,對阻礙律師執業權利行為的控告、申訴不足一審案件數量的千分之二。筆者以為,這一比率不能說明我國刑事訴訟活動中的律師權利已然得到較好保障,恰恰相反,一些公開報道表明控告申訴制度的實踐運作情況不容樂觀。2012年《刑事訴訟法》和相關規范性文件頒發多年后,有些地區(尤其是基層和經濟欠發達地區)方才首次辦理阻礙律師依法行使執業權案,如溫州市龍灣區辦結首例阻礙律師依法行使訴訟權案的時間為2018年9月(34)董佩佩、章吉森、陳希《溫州龍灣:辦結首例阻礙律師依法行使訴訟權案》,正義網,2018年9月13日發布,2022年9月8日訪問,http://www.jcrb.com/procuratorate/jcpd/201809/t20180913_1907551.html。,貴州省沿河縣檢察院則是2020年5月(35)《沿河檢察:成功辦理首例阻礙律師行使訴訟權利案》,沿河檢察網,2020年5月19日發布,2022年9月8日訪問,http://www.gzyanhe.jcy.gov.cn/jcyw/202005/t20200519_2835584.shtml。,吉林省樺甸市直至2021年7月方才辦理首例阻礙律師行使訴訟權利案(36)王倩《樺甸檢察:監督糾正執法機關阻礙律師依法行使訴訟權利》,樺甸市人民檢察院官網,2021年8月10日發布,2022年9月8日訪問,http://www.jlhuadian.jcy.gov.cn/tpxw/202108/t20210810_3337430.shtml。。

(三)控告、申訴的受理條件不甚合理且部分過時

檢察機關不予受理控告、申訴的情形是受理要件的核心組成部分,不予受理的三種情形分別是申訴人或者控告人不符合法定條件、辦案機關或者部門正在審查處理、其他應當不予受理的情形。第一種情況在保障律師執業權利的語境中并無多少適用余地,因為律師本身即是合法的辯護人、訴訟代理人,除非其因為某些原因不得擔任該特定案件的辯護人方符合不予受理的條件,因此無需詳加討論。第二種情形符合《刑事訴訟法》和司法解釋的一貫邏輯,即先向辦案機關申訴,若不受理或對處理結果不滿可再向檢察機關申訴、控告(37)《刑事訴訟法》(2018)第一百一十七條。。但應當注意的是,根據《刑事訴訟法》第四十九條,對于侵犯、阻礙律師執業權利的行為,律師有權直接向檢察機關申訴、控告,無需將向辦案機關申訴作為前置步驟,因此即使辦案部門正在審查處理也并不影響律師向檢察機關申訴、控告,可見,《工作辦法》的這項規定有違反《刑事訴訟法》之嫌。第三種情形是兜底的“其他”條款,但其并未明確其他不予受理的情形中內含的本質特征。該規定或許確實有利于防止部分“死磕派”律師“濫用”申訴控告權,但同時也給控告檢察部門留下了過大的裁量權。由于向檢察機關控告、申訴已是律師最后一條法律救濟途徑,因而設置這一條款無異于堵塞了律師權利的救濟之門,有違該規范性文件“加強對監督工作制約”的制定初衷。

此外,《工作辦法》頒發于2014年5月,《保障律師執業權利規定》則于2015年發布,因而《工作辦法》規定的第一項受理條件是具有2013年《高檢規則》第五十七條第一款、第五百六十五條規定情形之一的,并不包括“保障律師執業權利規定”中阻礙、侵犯律師行使執業權利的情形。為此,若律師依據《保障律師執業權利規定》中載明的權利向控告檢察部門申訴、控告,依照規定并不應當得到受理,然而典型案例中的“律師魯某某申請知情權監督案”、“律師侯某某申請發表意見權監督案”的知情權與發表意見權均不屬于《高檢規則》第五十七條第一款或第五百六十五條規定情形之一,卻得到檢察機關依法受理并處理。由此可見,實踐中控告檢察部門的受理依據已然包括《工作辦法》發布后出臺的一些規范性文件。這一變通值得贊許,有利于將律師執業權利保障落到實處。不過,該類案件的檢察監督采行辦案化模式,必須全程遵循規范且有跡可循,故而應當對《工作辦法》規定的受理條件及時進行修改調整,將積極的“潛規則”變為“明規則”,以滿足實踐的需求。

(四)案件化辦理模式影響救濟效率

如前文所述,保障律師執業權利檢察監督采用的是案件化辦理模式,具有三方面優勢。首先,有利于提升檢察監督工作的程序化、法治化水平。辦案模式要求“通過建立程序有序、實體有據、主體有責的辦理機制”(38)向澤選《法律監督:理念、機制與改革》,中國檢察出版社2011年版,第27頁。,有助于去除辦事模式黑箱操作的弊端,使監督過程得到有效制約。其次,監督的程序化有助于保障檢察監督的質效。案件化辦理能夠改變原有在電話機里核實監督線索,在辦公桌上制發監督文書,監督工作足不出戶的工作模式,通過公開審查訴訟違法行為或者公開宣告調查核實結果,突出監督的權威性(39)韓曉峰、陳超然《訴訟監督事項案件化的思考——以偵查監督為分析視角》,《人民檢察》2016年第21期,第35頁。。最后,還能夠對檢察機關其他內設部門阻礙律師行使權利的行為進行實質監督,因為“案件化辦理絕不限于檢察機關對外開展的法律監督,也涵蓋以辦案形式開展的內部監督”(40)朱雅頻《檢察機關重大監督事項案件化辦理研究》,《人民檢察》2022年第8期,第4頁。。

控告申訴案件化辦理模式的上述價值基本契合律師侵權救濟的需要,但還需重點關照律師執業權利救濟的時效性和及時性特征。一來部分律師與當事人可能僅簽署某一訴訟階段的委托合同,代理特定階段的辯護事務;二來律師在不同訴訟階段行使訴訟權利的效果有一定差異,如律師在偵查階段及時與犯罪嫌疑人會見、通信可以有效避免違背意愿自證己罪的現象發生,而律師在證據已經固定的審查起訴階段行使會見權則一般不再具有該效果。為此,必須保證阻礙律師行使訴訟權利的行為盡可能在同一訴訟階段得到糾正。規范性文件規定控告檢察部門必須在十天內審查、處理并將處理結果回復律師,這一時限可能已經跨越訴訟階段,因而檢察機關應當盡可能在程序推進前使律師權利得到救濟。此外,即使在同一訴訟階段內糾正違法不當行為,也宜早不宜遲。比如律師申請變更、解除強制措施被違法駁回,檢察機關糾正違法時間越長,對犯罪嫌疑人的權利侵害就越嚴重。此時,案件化辦理的程式、規范、留痕、書面等優勢可能轉變為劣勢,因而需要重點思考的是如何在維持辦案化基本模式不變的前提下,適當吸收辦事化模式對權利救濟及時迅速的優勢。

(五)監督手段缺乏剛性且類案監督不足

針對公安司法機關阻礙律師依法行權的行為,檢察機關的四種監督手段均不直接處理不當或違法行為人員,其監督效果高度依賴相關單位配合,即使被監督單位不服從監督也無相應制裁后果。與其他類型的監督,如人大監督、紀檢監察監督或行政機關的內部監督都有權對監督對象直接進行處理不同,檢察監督權因不可直接處理監督對象,只能通知糾正、提出檢察建議等而無強制力(41)朱孝清《增強檢察監督剛性》,《中國檢察官》2018年第8期,第5頁。。因而我國檢察監督方式的總體特點是“不能引起法律后果的監督方式較多,能引起法律后果的監督方式較少;提醒或建議性的監督方式較多,制裁性的監督方式較少”(42)趙成、熊正《訴訟監督方式的完善》,《國家檢察官學院學報》2010年第6期,第54頁。。這種“檢察軟骨病”現象是檢察機關法律監督工作的痼疾。盡管保障律師執業權利檢察監督制度中的報告上級機關處理機制一定程度上有助于實現監督效果,但上級機關也同樣可能面臨同級公安司法機關不配合的難題,因而并未系統性地徹底解決監督手段剛性不足的問題,只是將矛盾上移一級以達緩沖解決之效。

此外,檢察機關對阻礙律師行權的類案監督不足。類案是指相似案件、類似案件,類案監督的目的指向多元,主要包括統一法律適用、促進社會治理和減少當事人訟累等。2005年6月,在江蘇省檢察機關公訴會議上,類案監督首次作為一種新的監督方式被提出來(43)趙詠梅《我國類案監督初探》,《中共福建省委黨校學報》2010年第7期,第21頁。。聚焦于保障律師執業權利檢察監督領域,檢察機關偏重個案辦理,對類案監督的重視程度不夠。2020年,全國檢察機關共查實侵犯律師執業權利案件1200余件,通知糾正700余件,發出檢察建議500件(44)《最高檢發布首批律師執業權利典型案例》,最高人民檢察院官網,2021年2月5日發布,2022年11月3日訪問,https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202102/t20210205_508328.shtml#1。。從2019年至2021年,江蘇省檢察機關及時通知糾正105件,發出檢察建議5件(45)盧志堅、管瑩、左海亮《江蘇:通報保障律師執業權利情況》,《檢察日報》2021年7月27日,第1版。。通知糾正適用于行為不當或違法的具體個案,檢察建議的目的則在于對一定時間內偵查活動普遍存在的問題進行歸納總結,以檢察建議的方式督促偵查機關糾正違法行為(46)季美君、賴敏娓、徐旭《論辦案與監督一體的檢察理念——以刑事案件辦理為切入點》,《人民檢察》2020年第20期,第16頁。。從數量上來看,檢察建議明顯少于通知糾正,表明控告檢察部門對保障律師執業權利的類案監督不足。盡管就具體案件而言,糾正違法行為是主要目的,但檢察機關應當以具體案件為切入點,致力于實現“辦理一案、治理一片”的類案監督效果。

四 檢察保障律師執業權利制度的調適進路

檢察保障律師執業權利制度面臨規范和實踐層面的多重困境,但以規范層面的局限為主,故筆者以下提出的制度優化路徑也基本屬于對規范的完善構想,部分涉及實際工作機制的改進。

(一)提高規范效力,并修改受理條件

由檢察機關內設的控告檢察部門履行保障律師執業權利檢察監督職能,其目的一是為了中立地專門監督公安機關和法院的違法、不當行權,二是希望實現檢察機關辦案的內部監督。當然,控告檢察部門的監督工作同樣要受到一定制約,否則將遭遇“誰來監督監督者”的質疑。為此,最高檢控告檢察廳出臺了《工作辦法》,詳細規定該項監督工作的程序和方法,并規范自身的監督行為。作為內部工作依據,該規范足以指導檢察系統的控告檢察部門“條線”的監督工作,但部分規范內容,如與刑事執行檢察部門的管轄權分配、對案件事實的調查措施的采用、監督手段的落實執行等,均涉及檢察機關其他內設部門之間的配合,甚至還需與檢察系統之外的其他機關溝通、協調。因而該規范性文件的效力層級顯然難以滿足上述工作需求,至少要以最高檢名義發布方可統領檢察機關全局。當然,更為理想的辦法是由相關部門聯合發布。未來隨著訴訟監督制度化、專業化、程序化、體系化、信息化等“五化”建設相對成熟,還可將《訴訟監督程序法》納入優先立法計劃,并依照業務劃分構建而成的訴訟監督格局明確每一種類型訴訟監督的相應規范(47)徐漢明、張樂《檢察機關法律監督屬性的再詮釋》,《法治研究》2018年第6期,第149頁。。

至于受理條件,部分設定并不合理,加之發布時間較早,部分已經過時,應當進行相應修改。其一,針對“其他部門正在審查辦理”這一不予受理的情形,應當承認該規定的積極意義,但其代價是違反《刑事訴訟法》的規定并限制律師的維權途徑,突破了刑事訴訟中的人權保障與公平正義價值的優位性。此外,“任何人不得擔任自己案件的法官”是基本的法常識,向阻礙律師行使執業權利的機關投訴本就有違該原理,何況上述不予受理情形之規定還限制律師同時選擇多重救濟的權利,因此應當盡快予以刪除。其二,針對“其他應當不予受理”的規定,實際上由于阻礙、侵犯律師執業權利的情形已經明確列舉,受理條件也規定了必須具有上述情形之一,因而只要初步審查律師的控告、申訴符合列舉的情形,就不算濫用申訴權利,若控告檢察部門有管轄權,都應當受理。此外,所謂的“死磕”,其實質是對程序法定的堅守和敬畏,有助于促使公安司法人員遵守訴訟程序,尊重當事人和辯護人的法定權利。故此,應當刪去第三種“其他應當不予受理的情形”,其不僅在邏輯上難以自洽,也不利于對控告申訴檢察監督的制約。

(二)發揮監督能動性,并吸收辦事模式的合理因素

針對律師權利保障弱、檢察監督效能不佳的現實,應當激發其他兩類案件來源方式的活力。

首先,要完善律師協會和司法行政機關案件移送機制。“建立快速聯動處置機制的通知”規定,屬于本律師協會處理范圍的,應當于兩個工作日以內將律師申請材料轉交相關辦案機關處理;情況特別緊急,需要立即采取處理措施的,律師協會應當即時反映。由此可見,律協的工作方式為轉交相關辦案機關處理,包括被投訴機關和檢察機關。一些地方已建立快速受理和聯動處理機制。如廣東省汕頭市出臺的《關于建立保障律師執業權利工作會商和線索移送機制的實施意見》(48)《律師執業權利受侵犯?汕頭檢察這份文件說,有它在不用擔心!》,汕頭市人民檢察院官網,2021年2月22日發布,2022年9月1日訪問,https://www.stjcy.gov.cn/index.php/home/view?id=9191。,規定司法行政機關、律師協會依法受理律師維護執業權利申請,對屬于人民檢察院管轄范圍的,應及時將律師申請材料轉交相關人民檢察院處理。然而,不論是中央還是地方文件,都并未明確律師協會和檢察機關管轄的范圍。若依照2019年《高檢規則》確定檢察機關該類案件的受理范圍,則幾乎所有的案件都應直接移交檢察機關,由此上述管轄范圍的區分將毫無意義;若不依照《高檢規則》,則應當在規范性文件中明確移送檢察機關的情形,否則類似移送檢察機關的規定即為法律具文。

其次,檢察機關還應當主動發現公安司法機關阻礙律師行使訴訟權利的行為,發揮監督能動性。一方面,應當增強檢察機關主動監督的動因,可從檢察考評機制著手。檢察績效考核制度不僅約束著檢察機關各部門和具體個人的業務行為,而且對檢察機關在刑事訴訟程序中的職能定位和檢察權運行起著導向作用(49)林喜芬、周晨《論檢察績效考核的制度語境與轉型邏輯》,《北京理工大學學報(社會科學版)》2021年第2期,第161頁。。某些違反訴訟規律的指標,不僅有礙檢察機關正確履行職責,甚至可能導致檢察行為的異化,如實踐中普遍存在“偵查、起訴、辦案上的積極數字越多越好,撤案、不起訴等消極數字越少越好,否則很難評獎評優”(50)龍宗智《理性對待檢察改革》,《人民檢察》2012年第5期,第21頁。的潛規則。合理的考核指標設定,具有管理和引導作用、激勵和反饋作用(51)暨中黨、馮智鋒《績效考核在檢察機關人力資源管理中的作用》,《人民檢察》2009年第20期,第23頁。,有助于引導辦案機關和人員合理分配辦案資源。譬如,2019年7月至2020年1月,最高檢在全國檢察機關開展保障律師執業權利專項監督活動,其間實行月度通報制度,以致該期全國檢察機關辦理律師控告申訴案件數量均有顯著提升。由此,將檢察機關主動發現律師權利受阻并依法救濟作為常規績效考核指標,或許是增強其監督能動性的可行途徑。 另一方面,數字檢察建設可以助力控告檢察部門履行主動監督職責。數字檢察是檢察監督范式的轉型與重塑,以“數字賦能監督,監督促進治理”為目標指向。其基本特征包括三個方面:第一,從理念思維看,表現為從傳統的相對被動、消極的監督觀,轉向更積極、能動的法律監督觀;第二,從規模樣態看,從個案監督轉化為類案監督,從海量數據中篩選出批量類案監督線索,并交辦監督;第三,從實踐效果看,具有“監督促進治理”的整治效能,針對類案問題提出對應的檢察建議,促進社會治理(52)張曉東《數字檢察賦能監督促進治理》,《檢察日報》2022年7月21日,第3版。。利用數字技術強化主動監督和類案監督,已有相關實踐經驗。如湖北省檢察院通過“涉眾型金融風險防范法律監督平臺”開展涉金融犯罪類案監督,依托海量檢察業務數據、政務數據以及互聯網數據,使用多個“端到端”的深度學習模型,對全省企業進行排查后,篩選出1994條涉及非法吸收公眾存款、集資詐騙等金融違法犯罪線索,依靠經驗豐富的檢察官對線索進行反向剖析,梳理出日常邏輯可把握的條目,開展類案檢察監督(53)蔣洲、馬江《以大數據賦能類案監督 把訴源治理做深做實》,最高人民檢察院官網,2022年4月23日發布,2022年8月24日訪問,https://www.spp.gov.cn/spp/llyj/202204/t20220423_554962.shtml。。前述浙江省龍游縣檢察機關利用數字技術主動發現阻礙律師行使執業權利的類案,更是為各地各級檢察部門主動監督提供了極佳的實踐范例。

最后,重大事項案件化辦理是檢察機關辦案的趨勢,因而訴訟監督采行案件化辦理模式是合理合法的。不過,對于辯護律師行使訴訟權利而言,有時遲到的正義與缺席無異。進入新時代,人民群眾不僅希望權益得到維護,更希望司法公正更好更快地實現;不僅希望正義不缺席,更希望正義不遲到(54)邱春艷《張軍:深化運用“案-件比” 把以人民為中心落到辦案中》,最高人民檢察院官網,2022年4月23日發布,2022年8月24日訪問,https://www.spp.gov.cn/spp/llyj/202204/t20220423_554962.shtml。。鑒于辦事模式與辦案模式的優缺點互補,因而有必要在以辦案模式為基本遵循的前提下適當吸收檢察監督辦事模式的合理因素。對此,最高檢發布的《最高人民檢察院關于依法保障律師執業權利的規定》第十一條其實已經有所體現。該規定應當作以下理解:其一,人民檢察院各個辦案部門均有監督權,因而可以在各種(涉及律師參與)案件辦理過程中對阻礙律師行使權利的行為提出糾正意見;其二,檢察機關有義務主動對以上行為提出檢察監督意見;其三,對不同辦案部門如何提出糾正意見并未規定,筆者以為對于檢察機關辦理訴訟案件過程中發現的一般違法或不當行為,往往事實清楚、情節較輕,無需專門進行調查核實,故可以徑行采用辦事模式提出糾正意見,當然,為了避免權力尋租和恣意性,仍有必要以檢察機關的名義采用書面方式作出,如此既可保證權利救濟的及時性,又可對監督科以一定制約。

(三)創新監督手段,以增強監督剛性

盡管檢察監督的范圍和事項近年來不斷得到拓展,但其監督手段并未更新,反而由于職務犯罪偵查權這一“撒手锏”被調整劃歸監察機關后進一步失去剛性。為充分保障律師執業權利,一方面應當引入程序性制裁,另一方面還要敢于運用原有的實體性制裁措施。

“程序性制裁”是指警察、檢察官、法官違反法律程序所要承受的一種程序性法律后果,其通過宣告無效的方式來追究程序違法者的法律責任,并撤銷其所產生的直接法律后果(55)陳瑞華《程序性制裁制度的法理學分析》,《中國法學》2005年第6期,第151頁。。由此可知,程序性制裁首先應宣告違反法律程序的行為無效,其次要撤銷因違法行為產生的直接后果。例如,《刑事訴訟法》規定偵查終結時應當聽取辯護律師意見并記錄在案,若偵查機關移送審查起訴時拒絕聽取律師意見或未將其記錄在案,則屬于規范性文件列舉的阻礙、侵犯律師執業權利行使的行為,程序性制裁的后果應為宣告偵查機關拒絕聽取律師意見的行為無效,且撤銷其移送審查起訴的行為。

作為公權力與私權利較量最為激烈的刑事訴訟程序,權力是否正當合法行使,權利是否充分有效保障,是檢察機關訴訟監督的正當性之所在(56)林鈺雄《檢察官論》,法律出版社2008年版,第9頁。。程序性制裁有助于提升監督剛性是毋庸置疑的,問題在于是否可以賦予檢察機關針對阻礙律師依法行使執業權利的行為作出程序性制裁的權力。在確立了司法審查制的國家,基本都是由法官對程序違法行為作出制裁。基于我國的國情和政治、司法體制,我國法官只能在審判環節對非法證據進行排除或將違反程序的一審判決撤銷后發回重審,審前階段和執行階段的司法審查職能均由檢察機關承擔。《刑事訴訟法》第五十六條第二款規定:“在偵查、審查起訴、審判時發現有應當排除的證據的,應當依法予以排除,不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據。”第五十七條規定:“人民檢察院接到報案、控告、舉報或者發現偵查人員以非法方法收集證據的,應當進行調查核實。對于確有以非法方法收集證據情形的,應當提出糾正意見;構成犯罪的,依法追究刑事責任。”以上兩個條文構成一個完整的法律規范,即賦予檢察機關針對非法取證行為的程序性制裁的權力。而阻礙律師行使執業權利的行為,同樣由檢察機關受理并審查,卻并無程序性制裁后果。這與檢察監督救濟的類司法審查性有所抵牾,屬于立法漏洞。從反面看,若發現偵查人員侵犯被追訴人的權利,僅在查證屬實后通知糾正,而不發生任何程序性后果,偵查人員卻可能從成功破案中獲得好處,那么違法行為再次發生就在所難免(57)張春明、楊飛《論檢察機關的司法救濟模式》,《天津法學》2015年第2期,第67頁。。進一步說,若僅僅糾正違法行為,則反而使違法取得的證據擁有了證據能力,不能在后續階段適用非法證據排除規則予以排除,將極大損害被追訴人的權利。故此,有必要賦予檢察機關對阻礙律師行權的公安司法人員科以程序性制裁的權力。

實體性制裁是程序性制裁的對稱,指的是針對違反法定程序的警察、檢察官、法官,通過追究其刑事責任、民事責任和行政責任的方式予以制裁的一種懲罰方式(58)曹建明、何勤華《大辭海·法學卷》,上海辭書出版社2003年版,第447頁。。盡管程序性制裁是程序法上特有的制裁方式,但實體性制裁對于懲罰違法、不當行使職權的公安司法人員并預防再次發生相關行為仍具有重要作用。不過,由于檢察權與行政權、審判權存在重要區別,即“訴訟監督手段具有內容上的程序性,刑事訴訟監督方式是一種程序上的訴訟請求權而非實體處分權”(59)龍宗智《檢察制度教程》,法律出版社2002年版,第89頁。,檢察機關除對檢察人員可以直接依據內部規定進行制裁之外,一般不可對監督對象(警察或法官)直接進行處理,而只能請求或建議有關機關對其進行紀律處分或移送犯罪線索(60)如《工作辦法》第二十四條規定,構成犯罪時向有關部門(如紀委監委)移送犯罪線索。這是控告申訴案件中最為剛性的監督手段。,這兩種是檢察監督特有的實體性制裁措施(61)楊小寧《試論對刑訊逼供的檢察監督機制》,《中國刑事法雜志》2012年第4期,第86頁。。之所以如此,根本原因在于檢察機關的訴訟監督建立于公、檢、法“分工負責、相互配合、相互制約”的基礎上,屬于一種同級機關之間的平行性監督,而非上級機關對下級機關的管理性監督,因而訴訟監督不能對相關事項作出實體性處分,否則就會改變刑事訴訟的權力結構,使檢察權成為凌駕于其他司法權力之上的權力(62)吳宏耀、苗生明等《大家談:新時代檢察基礎理論的重點問題》,《國家檢察官學院學報》2021年第1期,第79頁。。

由于公安機關和法院已建立違法責任追究制度,因此檢察機關在履行監督職責時不僅可以制發糾正違法通知書,還可以同時發出個案檢察建議,即建議公安機關或法院依據《公安機關人民警察執法過錯責任追究規定》、《人民法院工作人員處分條例》等規范性文件對侵犯、阻礙律師執業權利行使的警察或法官進行處理、處分。這種個案檢察建議本質上屬于建議,剛性雖不如程序性制裁和一般的實體性制裁,但因附有對相關人員的處理建議,監督效力要強于糾正違法通知。也正因如此,其在現實司法語境下的運用阻力較大,畢竟特定區域范圍內的司法人員組成較為穩定,容易形成熟人或半熟人社會而導致“情先于法”,對此很難通過加強監督手段剛性予以克服,而只能不斷深化檢察人員敢于監督的思想認識,同時配套合理的制度設計。譬如可以增加如下規定:檢察長決定發送糾正違法通知書或檢察建議時,應當向檢察辦案人員詢問相關案件中是否存在公安司法機關人員違法違紀或應當追究責任的情形,若有,則應當一并制發個案檢察建議。如此,即可巧妙地借助檢察一體的制度構造,屏蔽某些與辦案無關的因素干擾,從而打消辦案人員的顧慮,促使其積極運用該監督手段。