NFT數字作品發行權用盡原則的適用*

李曉宇

（1. 中國政法大學民商經濟法學院，北京 100088；2. 北京大學粵港澳大灣區知識產權發展研究院，廣東 廣州 510670）

一、問題緣起：NFT數字作品適用發行權用盡原則的困境所在

自區塊鏈、數字孿生、腦機接口等科學技術問世以來，NFT（Non-Fungible Token，譯為“非同質代幣”或“非同質通證”）數字作品相關新興產業日益崛起。NFT數字作品在數字藏品、網絡游戲、加密虛擬貨幣與虛擬旅游等領域日臻流行。去中心化、不可篡改、可驗證的區塊鏈技術，給NFT數字作品的創作、發行、傳播、交易提供了新范式。[1]（P80）NFT數字作品的利用方式實現了虛擬現實傳播與線上數字傳播，不再拘泥于線下實體發行。NFT數字作品由智能合約生成代碼，對應加密學規則，最終通過瀏覽器等介質以視頻、圖像、音頻等外在可感知的形式讀取呈現。NFT數字作品作為區塊鏈通證的一種，是以數字形式發行的權益憑證。[2]（P50）簡言之，可將NFT數字作品視為一種去中心化的“虛擬資產或實物資產的數字所有權證書”。

然而，NFT數字作品的著作權人向社會公眾出售或贈與所有權后，著作權人是否仍有權控制該數字作品的再次流轉？對此，實務界與學界存在巨大分歧，繼而引發NFT數字作品是否適用發行權用盡原則的難題。比如，2022年4月杭州互聯網法院審理“胖虎打疫苗”案中，對于NFT數字作品是否適用發行權用盡原則產生巨大爭論。①杭州互聯網法院（2022）浙0192民初1008號民事判決書。既有關于數字作品適用發行權用盡原則學理觀點，存在“肯定說”“否定說”與“折中說”三種不同觀點。肯定說認為，根據抑制權利濫用原理與促進數字產業發展需求，應當將發行權用盡原則擴張至數字互聯網環境。[3-6]否定說主張，追溯制度設立初衷，發行權用盡原則適用于傳統線下有形復制件的所有權轉移，并不適用于數字互聯網環境。[7-10]折中說強調，發行權原則在數字環境中的有限適用，即不同種類、不同創作方式的數字作品，在一定轉售數次與期限范圍內適用發行權用盡原則。[11-12]不同學說背后，不僅體現出數字作品創作、傳播、表達方式變化引發發行權用盡原則適用的諸多困境，也折射出數字作品創作者、傳播者與社會公眾間的現實利益博弈。

發行權用盡原則起源于“前互聯網時代”，起初旨在調和有體物載體所有權與著作權之間的沖突。囿于NFT數字作品的無形性，NFT數字作品在適用發行權用盡原則時面臨客體無體物、網絡環境和法律定性等困境。

（一）發行權用盡原則適用于無體物的困境

1. 原則溯源

濫觴于“前互聯網時代”的發行權用盡原則，起初規制的是線下有形作品的銷售流轉，并被一些國際公約及國家法律所確認。根據1996年《世界知識產權組織版權公約》第6條的議定聲明（注解）與《歐盟信息社會版權指令》第28條之規定，發行權適用于“有形載體”。1976年《美國版權法》第102條②Paragraph 1 of article 102, Copyright Law of the United States.以及我國《著作權法實施條例》第2條之規定，作品是被固定于有形載體之上。為何上述法律規定作品須固定于一定載體之上？緣由在于，著作權法誕生于前互聯網時代，創作者的智力成果只有依托一定有形物載體才可以被他人接觸并感知，進而實現知識信息傳播。比如，讀者所閱讀的書籍必須依托紙張呈現，觀看影視應憑借膠帶與屏幕展現。由早期的立法制度可知，傳統線下發行權的適用蘊含了三個要件，一是提供作品的原件或復制件；二是作品呈現于有形載體之上；三是作品的原件或復制件實現所有權轉移。

如果機械套用發行權用盡原則的傳統規則，即發行權僅適用于有形載體作品的提供，勢必使得該原則無法適用于無體物NFT數字作品的流轉。然而，不管是從立法制度抑或司法實踐角度，都無法簡單得出發行權用盡原則不得適用無體物作品轉售的結論。

2. 制度修正

縱觀立法制度演進史可知，著作權法制度內容是隨著技術發展不斷變更，包括發行權在內的著作權法規則的適用范圍也相繼擴張。比如，隨著數字化技術的發展，對于作品是否固定于有形載體上，2020年修訂的《著作權法》第3條將“有形形式復制”改為“能以一定形式表現”。這一修訂使得作品外在表達的門檻大大降低，使得無體物的數字作品納入著作權法保護范疇。具有獨創性的電子書、電子游戲、網絡視頻以及虛擬空間中的NFT數字藏品，也可納入著作權作品范疇。[13](P34)最新條款的規定，突破了傳統作品依賴于有體物載體的限制，豐富了著作權調整的作品類型范圍。

新修訂的《著作權法》第10條規定了發行權的行為方式與行為效果。一方面，發行權的行為方式體現為“出售或贈與方式”。另一方面，發行權的行為效果體現為所有權的轉移。從合同法和物權法的法律效果上看，以出售和贈與方式提供作品意味著作品原件或復制權所有權發生轉移。在發行權條款中，法律條文并未限制作品必須受制于有體物載體，也沒有規定出售或贈與必須在線下進行。互聯網信息時代，許多人開始通過當當網、京東商城等網上書店購買電子書等數字作品。無論是從法律條文的文義解釋，還是從實踐中數字產品的轉售，都無法得出發行權用盡原則不能適用無體物NFT數字作品。

3. 司法耙梳

從司法實踐看，國內外也有不少判例承認發行權用盡原則適用于無體物數字作品。一方面，在國外，在2012年經典的Usedsoft案中，被告德國軟件公司未經原告軟件企業甲骨文公司授權許可，將自身合法購買的無體物計算機軟件轉售給消費者。如果嚴格按照《歐盟信息社會版權指令》第28條規定，計算機軟件屬于無體物，其轉售無法適用該原則。但歐盟法院根據《計算機程序版權指令》①Directive 2009/24/EC of the European Parliament and of the Council of 23 Apirl 2009 on the Legal Protection of Computer Programs.最終判定被告勝訴，表明了其支持發行權用盡原則適用于計算機軟件這一無體物轉售的立場。②Case C-128/11, UsedSoft GmbH v. Oracle International Corp., ECJ:3 Jul 2012: 407.另一方面，我國也有判例支持發行權用盡原則適用于無體物數字作品。比如2005年激光公司計算機軟件著作權案③浙江省溫州市中級人民法院（2005）溫民三初字第24號判決書。與2016年代代讀公司訴阿帕比公司、國家圖書館著作權案④北京市海淀區人民法院（2015）海民（知）初字第26904號判決書。中，法院最終判決都贊成發行權用盡原則適用于無體物數字作品轉售。以前者為例，法院認為涉案計算機軟件復制品經合法發行后，購買軟件復制品的所有權人有權再次轉讓銷售。囿于發行權用盡原則，原著作權人無權對計算機軟件復制品的再轉讓予以禁止。綜上，在立法與司法維度，發行權用盡原則都具備擴張適用到NFT數字作品的可行性。

（二）發行權用盡原則適用于互聯網的困境

與傳統線下作品轉售不同，NFT數字作品轉售有賴于線上互聯網環境。發行用盡原則可否適用于NFT數字作品轉售，需對發行權的互聯網適用、發行權用盡原則適用互聯網的限制以及對著作權利益影響三個問題展開分析。

1. 發行權適用于互聯網的制度闡釋

要解答發行權用盡原則是否適用于互聯網環境，需先理清發行權在互聯網中適用。前網絡時代，發行權作為提供作品的方式僅限于有形物質載體的銷售、贈與、拍賣或出租。有鑒于此，歐洲主張傳統“發行權”僅適用于有形物質載體的線下市場流轉。與歐盟反對將發行權用盡原則適用于互聯網的觀點不同，美國支持并率先將發行權擴張適用到互聯網領域。1995年美國發布的《知識產權與國家信息基礎設施》報告提出，互聯網上的數字作品傳輸與傳統線下向社會公眾提供作品行為并無實質性差別。該報告認為，應當將網絡傳輸行為認定為“發行”行為的類型之一。[14]（P213-217）在2001年New York Times Co v. Tasini案中，美國聯邦最高法院認為未經版權人同意擅自將他人作品上傳到Lexis數據庫，使得社會公眾能夠下載文檔或在線閱覽的行為構成版權法上的“發行行為”。該行為侵犯了版權人的發行權。⑤New York Times Co v. Tasini 533 U.S 483 at 504 (2001).

我國《著作權法》第10條規定，發行權是“以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或復制件的權利”。從文義解釋上看，向公眾提供作品的行為包含線下提供作品和線上提供作品的兩類行為。法的安定性并非意味著法律對社會變遷與技術發展仍保持一成不變，而應秉持適度的開放性，進而回應現實生活交易秩序的動態變化。本文認為，互聯網線上轉售NFT數字作品行為與傳統線下轉售作品行為都屬于向公眾提供作品行為，我國NFT數字作品的發行權可以適用于互聯網領域。

2. 發行權用盡原則適用于互聯網的邊界限制

不過，發行權適用于互聯網，并不意味著發行權用盡原則也必然適用于互聯網，繼而主張不侵犯著作權。緣由在于，發行權用盡原則僅限制發行權，而不能限制復制權與向公眾傳播權。換言之，復制權與向公眾傳播權并非著作權人行使一次便會窮竭用盡。如果互聯網中NFT數字作品轉售伴隨著復制或向公眾傳播等行為，則轉售人不能主張著作權侵權豁免。傳統線下有體物載體作品的轉售人只能轉售一次，且轉售人不再保留作品的原件與復制件。在此過程，有體物作品轉售不存在對作品的復制行為。得益于轉售次數、轉讓人對作品的物權支配性和轉售過程不涉及復制行為，使得線下有形載體作品的轉售對著作權人利益影響較小。再加上，著作權人從線下有體物載體作品的首次售賣中獲取對價利益，社會公眾對知識信息享有接觸權，發行權用盡原則便得以在線下有體物作品轉售中適用。

然而，在前區塊鏈時代的互聯網中，數字作品的轉售與提供的行為，往往伴隨著復制行為，而復制權并不適用權利一次用盡原則。數字化技術的誕生給予作品載體形式顛覆性的變革。傳統以紙張、光盤、布料、磁帶、膠片等有形載體呈現的作品日漸被無形的數字化作品所取代。因此，網絡環境中對他人提供數字作品，并未涉及有形物質載體的轉移。此外，傳統線下作品發行過程中，并不產生新的復制件。但是，互聯網線上下載作品的過程卻需要通過數字化復制才能完成數字作品提供行為。由此，與傳統線下相比，互聯網數字作品的提供既涉及到發行行為，也存在復制行為。由于復制權不存在權利一次用盡的限制，數字作品的轉售人不能主張權利用盡而不侵犯復制權。比如在美國紐約南州法院審理的Capitol Records唱片公司訴Redigi網絡音樂二手交易平臺一案中，判決認為轉售方將數字音樂文件上傳到Redigi服務器的行為，抑或是二手購買方將Redigi服務器上的數字音樂文件下載到電腦的行為，都是通過“復制”行為完成。未經授權的復制行為不符合合理使用，構成著作權侵權。①Capitol Record, LLC v. Redigi, Inc., No6-2321(2d Cir. 2018).

3. 發行權用盡原則適用于互聯網的利益影響

發行權適用于互聯網領域的另一個難題體現在對著作權人利益的影響。數字作品復制與有形載體復制存在本質上的差異性。數字作品具備非損耗性、易復制性、低成本性與互聯網平臺受眾廣泛性四大特征。囿于數字作品使用的非磨損非折舊、流轉便捷、復制成本低廉、互聯網平臺受眾廣泛等特性，使得消費者偏向于購買低廉的數字作品，進而侵害著作權人利益。

本文認為，著作權人的利益保護是NFT數字作品適用發行權用盡原則的關注重點。一方面，除事先征得著作權人授權同意外，NFT數字作品轉售不能出現對作品內容的復制行為，否則侵犯權利人的復制權。另一方面，著眼于著作權法關于實現公共政策目標的立法宗旨，互聯網領域數字作品的轉售，不僅可激勵知識信息傳播，推動科學文化發展，其“注意力經濟”“流量經濟”與“眼球經濟”還使得二手市場的數字作品更容易受到社會公眾關注，進而提升著作權人的曝光度與知名度，在多方面提升和彌補著作權人利益。[15](P23)

（三）NFT數字作品轉售行為的法律定性

學理與實務都對NFT數字作品轉售行為的法律定性存在分歧。運用類型化視角，可回應NFT數字作品轉售行為法律定性的難題。

1. 定性分歧

在學術界，對于數字作品轉售行為的法律定性存在“發行行為說”“網絡信息傳播行為說”“債權轉讓說”和“法定許可說”四種不同觀點。

其一，“發行行為說”觀點認為，數字作品置于服務器中的有償下載行為和轉移到個人硬盤存儲設備行為，與線下生活中實體作品的發行行為無本質差別。[12](P24)該觀點主張，發行旨在強調作品原件或復制件“所有權”轉移，數字作品轉售符合發行特征。[16](P150)其二，“網絡信息傳播行為說”則堅持嚴格遵循《世界知識產權版權公約》第6條的規定，將發行權限定為依附于有體物的線下作品所有權轉售。[17](P193-194)“網絡信息傳播行為說”著眼于公約的法律規定，具有一定的可取之處。不過，公約只是最低限度的制度安排。對于權利的內容和立法模式，公約允許成員國根據本國實踐情況作出差異性規定。其三，“債權轉讓說”認為NFT數字作品的交易不會導致有體物所有權的轉移，為保障交易自由可將“轉售”定性為債權轉讓。[18](P27)“債權轉讓說”主張NFT數字作品的首次交易形成了購買者對鑄造者的債權。后續的購買者通過智能合約購買NFT數字作品，其將替代首次購買者對鑄造者享有債權。然而，該觀點將交易服務平臺排除在轉售的法律關系之外。NFT數字作品的交易是涉及交易服務平臺、鑄造者、轉售者以及后續購買者等多類主體的法律關系，而并非只是“轉讓對鑄造者的債權”。此外，債權是一種相對權，有可能導致一物多賣的風險。現實中，NFT數字作品的購買者并非只是想要獲得債權，而是對NFT數字作品占用與使用的財產權益。其四，“法定許可說”主張以“再造新規”方式為構建數字版權產品二級市場提供新出路。[19](P66)不過，著作權法上的法定許可制度是為了克服市場失靈，為了弱化著作財產權的排他性，要求在支付法定費用的前提下可自由使用作品。[20](P38)目前尚缺乏科學證據證明NFT數字作品交易存在市場失靈。支付相應費用以獲得法定許可，支付者最終目的是為了使用作品而不是銷售作品。因此，“數字轉售法定許可說”也難以自圓其說。

在實務界，不同法院對于前區塊鏈時代數字作品轉售的法律定性也存在不同認識。以Tom Kabinet二手電子書交易案為例，二手電子書交易商Tom Kabinet通過技術實現電子書復制件轉售后，原轉售者上傳的電子書復制件將同時被刪除。2017年7月荷蘭海牙地區法院認為Tom Kabinet轉售電子書的行為不構成向公眾傳播，適用發行權用盡原則，并提請歐盟法院作出預先裁決。2019年12月歐盟法院二審認為，Tom Kabinet在網絡上提供電子書的行為符合“傳播”行為，且該案中訪問電子書的人數符合“公眾”判斷，侵犯“向公眾傳播權”。①Judgment of the Court (Grand Chamber) of 19 December 2019, EU Court of Justice Case C, 263/18.

2. 分類回應

本文認為，數字作品轉售的法律定性應作兩種不同類型區分。一類是前區塊鏈時代數字作品轉售者轉售數字作品后，沒有刪除數字作品文件，仍保留對數字作品的財產的占有與使用。第二類是，NFT數字作品的轉售后，通過技術變更區塊鏈上NFT數字作品的權屬證明，原來的轉讓者不能再繼續占有與使用。

第一類前區塊鏈時代的數字作品轉售是許可行為而非發行行為。有學者認為該類轉售者具備轉讓所有權的意思，應將轉售行為界定為發行行為，適用發行權用盡原則。本文難以贊同。鑒于數字作品無形性、非競爭性與非排他性的公共產品屬性，第一類數字作品轉售后，轉售者仍占有數字作品并保留所有權。比如網絡上的電子書商，向一讀者銷售電子書后，仍可繼續向其他讀者銷售該電子書。若轉售者和不同受讓人各自享有對數字作品的所有權，則違背了物權法“一物一權”的基本原則。[21](P2)更何況，如果轉售人低價向眾多消費者出售數字作品，著作權人將因無法控制復制件數量而遭受實質的經濟損失。第一類數字作品轉售行為背離了發行權用盡原則旨在調和轉售者“所有權”與著作權人“發行權”的法理。該行為實質上是許可網絡用戶獲得數字作品的使用權而非所有權。

第二類NFT數字作品的轉售應擴張解釋為發行行為。互聯網環境下轉售數字作品并采用區塊鏈權屬變更技術，確保了NFT數字作品的唯一性與競爭性。NFT數字作品轉售與傳統線下有體物載體作品轉售并無實質差別。從立法與公共政策維度，應將NFT數字作品轉售定性為發行行為。發行權的適用并非僅限于有形載體作品。《著作權法》第3條將作品界定為“能以一定形式表現”的智力成果，將有體物作品與無形物作品都納入著作權法保護范疇。該法律條文的修訂實質上體現了立法者對技術發展引發著作權內容變革的回應。據此具有獨創性的網絡游戲、3D模型、數字音樂、電子書以及NFT數字藏品，構成著作權上的作品。發行權的立法規定是“向公眾提供作品的原件及復制件”。從法律文義解釋上，并不能將NFT數字作品排除在發行權適用之外。如若嚴格依照《世界知識產權版權公約》的法律解釋方法，將作品限定為有體物載體形式，與我國立法制度與司法實踐相沖突。

二、NFT數字作品適用發行權用盡原則的可行法理

NFT數字作品與前區塊鏈時代的數字作品存在差異性。去中心化的NFT數字作品具備所有權確權、交易透明、產權唯一等內在屬性。NFT數字作品適用發行權用盡原則不僅可行，還具備正當的法理基礎。

（一）適用發行權用盡原則的可行性

與QQ賬號、游戲打賞幣等傳統虛擬財產不同，以分布式記賬技術作為支持的NFT數字作品，具備去中心化、不可篡改、加蓋時間戳、保密性和安全驗證等特征。[22](P84)上述特征，使得NFT數字作品與前區塊鏈時代數字作品在“唯一性”“去中心化”以及“交易順暢”等方面存在差異性，使得NFT數字作品適用發行權用盡原則具備可行性。

1. 唯一性

“唯一性”體現為，每個NFT數字作品都是獨一無二，每個數字作品具有唯一的Token ID ,每個NFT數字作品各不相同。該唯一性的NFT數字作品因具備“身份價值”“社交價值”“文化價值”以及“效應價值”的內在屬性，從而在“Z時代”群體中迅速走紅。[23](P123-124)NFT數字作品以“唯一性”的元數據所指代，產生了技術上“準有形”和法律上擬制的“稀缺性”。[24](P73)與此不同的是，前區塊鏈時代數字作品的原件與復制件通常以相同形式呈現，比如文檔的原件與復制件都以.doc形式呈現，電子圖片的原件與復制件皆以.jpg形式呈現。前區塊鏈時代，網絡用戶難以通過表達形式判斷數字作品究竟是原件抑或是復制件。加上前區塊鏈時代數字作品的易復制性和無形性，使得它無法具有有形載體的物權稀缺性。

2. 去中心化

“去中心化”體現為每個NFT數字作品必須擁有一個所有者。NFT數字作品流通與交易會被記錄在區塊鏈技術上供人查看、驗證、識別、跟蹤和溯源，并轉移通證權利給新的所有者。[25](P236)NFT數字作品憑借區塊鏈上的記載信息證明所有權的歸屬。區塊鏈技術使得NFT數字作品具備排他性和可支配性。NFT數字作品可被用于驗證數字文檔的真實性。與此不同的是，區塊鏈技術誕生前，傳統數字作品具備的是“中心化”特征，其所有權記錄儲存在機構控制的服務器上，普通網絡用戶難以知曉。傳統數字作品的轉售并不導致購買者喪失對數字作品的占有。網絡用戶可通過對電子書的署名判斷其著作權人，卻難以判斷電子書的所有權人。權利人一般只能憑借用戶名與登入密碼證明自己對傳統數字作品的“占有”。區塊鏈的去中心化技術，解決了NFT數字作品的所有權證明問題。在此基礎上，NFT數字作品轉售的法律定性是所有權轉讓，而不是著作權許可。

3. 交易順暢

“交易順暢”體現為，NFT數字作品的所有者可以在全球任何地方出售他們的作品。區塊鏈系統中不存在一個絕對管控的中心。但是，前區塊鏈時代，傳統數字作品所有者需依賴他們使用的平臺基礎設置和分布，通常受使用條款約束和地域限制。此外，在NFT數字作品的交易以智能合約方式實現，一個合約只能交易一個NFT數字作品。NFT數字作品的不可篡改性，使得區塊鏈上的NFT數字作品的安全系數非常高。智能合約實現NFT數字作品交易的確定性與信賴度。每一次智能合約所有權交易后，NFT數字作品在區塊鏈上的權益歸屬記錄會立即變更。[26](P149)區塊鏈上權益登記變更起到公示公信的作用，善意第三人能根據權屬登記判斷真正的所有權人。

綜上所述，區塊鏈技術確保了“數字世界（如元宇宙）中的居民”享有NFT數字作品的權利，有效解決鏈上資產的確權問題。區塊鏈技術防止NFT數字資產過度集中于大型互聯網平臺公司，規避“弱肉強食”的叢林法則，賦予小型企業的創新空間。[27](P19-20)前區塊鏈時代，數字作品難以適用發行權用盡的重大緣由之一體現在，具備“中心化”與“易復制性”的數字作品難以控制非法、低成本、無限量的復制發生。此時，網絡用戶實質上擁有的是電子書、數字音樂等數字作品的使用權，無法像線下實體作品那樣擁有作品載體的所有權。與此不同，區塊鏈技術讓NFT為視頻、圖片、音樂等數字內容提供一個類似“容器”的新發行方式。NFT數字作品可通過“容器”擬制為實體資產進而被使用、發行、交易和轉讓。區塊鏈技術使得NFT數字作品具備唯一性且交易過程透明，收藏者通過交易獲得NFT數字作品所有權。因此，NFT數字作品適用發行權用盡原則具有可行性。

（二）適用發行權用盡原則的法理基礎

傳統上，發行權用盡原則適用于線下有體物作品的轉賣與贈與。該原則的適用，旨在促進圖書、文字、美術等作品流轉，服務知識信息的傳播，限制著作權人專有權利的濫用，調和作品買受人與著作權人之間的權利沖突。然而，受益于作品創作技術與傳播技術發展，作品的表達形式由有形復制的載體擴張至無形物，作品的傳播方式也由線下出版發行延伸至線上傳播、虛擬現實傳播。人們的消費方式發生變革性轉變，網絡用戶既可以通過移動支付手段購買電子書、數字音樂等數字作品，也可以購買藝術作品等NFT數字作品。

發行權用盡作為一項原則被不同國家所接納，與其背后的功能邏輯與法律價值密切相關。NFT數字作品適用發行權用盡原則包括如下功能與價值：

1. 消費者利益最大化

從個人層面上看，發行權用盡原則有助于NFT數字作品消費者利益最大化，保護消費者的控制權并降低消費成本。從外觀上看，NFT數字作品的轉售交易具有轉移數字作品控制權的效果。一旦數字作品被轉售，出售者就喪失了對NFT數字作品的控制權，只能由購買的消費者享有“轉售”的權利。NFT數字作品的合法消費者，其后續轉讓行為屬于個人自由支配的范疇，無需告知或征得原著作權人的同意。在滿足特定情形下，將NFT數字作品轉售認定為發行行為，承認消費者對NFT數字作品的使用權，能避免著作權人的過度控制。此外，在未經著作權人授權同意前提下，消費者能以較為低廉價格從二手市場購買正版的NFT數字作品。NFT數字作品的轉售既降低了發行渠道成本與復制成本，也有利于控制盜版。[28](P42)

2. 促進知識文化傳播

從公共利益上看，發行權用盡原則有益于知識傳播與文化繁榮。該原則可防止NFT數字作品的著作權人濫用發行權，進而促進作品自由流通，豐富社會公眾的文化產品選擇。NFT數字作品往往承載著文化藝術科技等領域的知識信息。比如，湖北省博物館將鎮館之寶“越王勾踐劍”鑄造成NFT數字作品，限量1萬份對外發售。該作品引來60萬人在線搶購，并在短短3秒內售罄。將現實中的實體文化藏品鑄造成NFT數字作品，能促進文化信息在虛擬空間的多元傳播。NFT數字作品適用發行權用盡原則的宗旨，除了調和所有權與著作權間的沖突，也包括促進知識信息的傳播，提升社會公眾享受數字化技術所帶來的科技紅利。

3. 助推新興產業發展

從新興產業發展層面上看，發行權用盡原則有利于激活NFT數字作品市場活力，提升NFT數字作品利用率與產業交易效率。依托區塊鏈技術，NFT數字作品在音樂產業、ENS域名產業、體育賽事產業、去中心化社交平臺產業以及虛擬游戲產業得到廣泛運用。比如，以太坊推出了Axie Infinity與Decentraland等區塊鏈游戲獲得巨額的市場收益。NFT數字作品轉售自由，可促進二級交易市場發展，消弭因著作權人壟斷權利而造成的競爭阻礙，提升NFT數字作品利用率與社會福祉。作為數字資產的基礎性資源，NFT數字作品相關的新興產業日漸崛起。得益于區塊鏈技術，NFT數字發行權用盡原則的適用可解決數字資產的歸屬問題、交易問題和流通問題。在元宇宙虛擬的多維空間中，NFT數字作品賦能產業，實現數字產業的升級轉型。

4. 不同主體利益平衡

從利益平衡層面上看，發行權用盡原則旨在調和著作權人與NFT數字作品買受人、發行傳播者、社會公眾之間的利益沖突。著作權人可憑借NFT 數字作品的市場首次交易定價，獲得合理的經濟報酬，不得因NFT數字作品的多次流轉而反復獲得經濟回報。適當限制NFT數字作品著作權人的專有權，調整著作權人與購買者、社會公眾之間的關系，兼顧各方的利益，使之處于平衡狀態。這既是發行權用盡原則制度設置的目的，也是司法發揮能動性的體現。如果NFT數字作品的后續流轉無法為合法購買者所控制，那么勢必影響NFT數字作品的銷售進而影響著作權人的利益，也會影響社會公眾對NFT數字作品文化信息的獲取。

三、NFT數字作品適用發行權用盡原則的規范思路

NFT數字作品適用發行權用盡原則彰顯了私法中意思自治理念，體現法無禁止即自由的法律意蘊。發行權用盡原則在NFT數字作品的適用，折射出著作權人與所有權人間利益沖突的調和。然而，發行權用盡原則不能作為NFT數字作品所有權人所有行為侵權豁免的理由。發行權用盡原則的行使應受到一定的限制。

（一）適用發行權用盡原則的法律意蘊

NFT數字作品的轉售屬于私法規制范疇。法無禁止即自由和利益平衡維護的確立，彰顯了NFT數字作品轉售適用發行權用盡原則的法律意蘊。智能合約中引入追續權條款，能夠調和著作權人、鑄造者、平臺與轉售者之間的經濟利益沖突。

1. 法無禁止即自由

NFT數字作品作為虛擬數據財產，其首次銷售與后續再次交易應受私法規制。私法旨在維護民事主體間的正當交易秩序，奉行“法無禁止即自由”的價值觀。[29](P127)在未違反法律強制性規定的前提下，公權機關不應過度干預NFT數字作品的發行與交易。比如，NFT數字作品的發行和拍賣，不得違反《區塊鏈信息服務管理規定》中對于區塊鏈信息安全風險防范的規定，也應避免投資者通過NFT數字作品進行非法集資。再如，NFT數字作品如果屬于涉黃涉毒等違禁品，其發行與交易應被禁止。據此，除非涉及交易安全或公共利益，具備合法來源的NFT數字作品的所有權交易和再次銷售受私法的認可維護。NFT數字作品交易中所有權轉移、著作權許可、轉售費用及實現方式等，由交易雙方自由協商。買受人支付對價并取得NFT數字作品所有權后，享有自主支配與控制的權利。在不侵犯著作權人合法權益與公共利益的情形下，買受人可將NFT數字作品再轉售給其他人。由此，NFT數字作品交易中法無禁止即自由的理念，不僅貫徹當事人意思自治原則，也符合以人為本的虛擬世界（比如元宇宙）的規則秩序。

2. 利益平衡的維護

發行權用盡原則作為對著作權人發行權的限制，實際上是對買受人所有權自由處分的讓步，對社會公共生活交易秩序的尊重，契合利益平衡原則的內在秉性。利益平衡原則作為著作權制度的核心價值理念，旨在調和作品著作權人、所有權人、傳播者、社會公眾等相關利益主體間的沖突。[30](P55)著作權人并非享有NFT數字作品絕對和全面的支配權。立法者憑借設立合理使用、強制許可和權利限制規則，緩和著作權人利益保護需求與社會公眾接觸先進文化知識需求之間的緊張關系。在利益平衡理念的指引之下，著作權人在首次NFT數字作品銷售中獲取足夠的經濟回報后，不能再隨意限制NFT數字作品的后續轉售流通。否則，會使NFT數字作品喪失財產自由流通的自然屬性，降低購買者的購買欲望，打擊新型數字產業發展。

3. 引入追續權條款

為抵消發行權用盡原則對創作者的利益影響，創作者可在首次銷售的智能合約中規定“追續權”條款。通常而言，在銷售NFT數字作品時，創作者可選擇兩種收益分配模式。第一種是創作者擇一次性獲得全部收益，產生類似“賣斷”的效果。第二種是創作者通過智能合約條款設置，在NFT數字作品每次出售流轉的過程中自動獲取一定比例的經濟回報。對于第二種模式而言，每次NFT數字作品在區塊鏈上被轉讓時，創作者有權從轉售收益中獲取一定比例的提成。當前慣常的做法體現為，創作者對二級市場再次銷售的NFT數字作品，有權獲得轉售價格的2.5%左右的追續報酬。[31](P22)憑借引入追續權條款，NFT數字作品的創作者可通過市場每次流轉獲得相應的經濟報酬。追續權條款的引入實現了NFT數字作品的創作者、首次購買者與后續購買者之間的利益再分配。

追續權條款的引入是否過度保護NFT數字作品創作者的利益，進而扭曲NFT數字作品的二手市場？本文并不認同。理由是，一方面，我國對作品的保護有期限，NFT數字作品的創作者享有的追續權在其終生加逝后50年。另一方面，多數規定追續權制度的國家，規定了創作者每次從作品流轉獲得收益的最高限額。[32](P129)在智能合約中引入追續權條款，本身也是NFT數字作品買賣雙方自我協商妥協的結果。

（二）適用發行權用盡原則的權利限制

發行權用盡原則旨在限制發行權，但并不限制著作權人的復制權、向公眾傳播權和演繹權。復制權、向公眾傳播權以及演繹權不因著作權人的一次性使用而窮竭。購買者轉售NFT數字作品并主張發行權用盡原則時，不得侵害著作權人享有的其他合法權利。

1. 不損害復制權

NFT數字作品的轉售，不得侵犯著作權人的復制權。從表面上看，NFT數字作品的鑄造及轉讓，似乎是直接從網上下載對應的NFT數字作品，應受復制規制。然而，從技術原理上看，NFT的鑄造與轉讓并不涉及作品內容的復制。NFT的鑄造是將作品的作者、內容描述等信息，以相應的規范標準（如應用最廣泛的ERC-721）寫入區塊鏈，生成唯一且不可替代的元數據。元數據通過哈希算法得到一個哈希值，并由哈希值與作品形成唯一對應關系的數字ID。再通過智能合約將數字ID映射儲存到區塊鏈上，生成作品的Token ID。使用Token ID可在智能合約中讀取對應的作品信息，進而憑借瀏覽器等介質最終讀取可感知的數字作品。[33](P108)

由上可知，NFT本質上是憑借區塊鏈技術對非同質化數字資產形成映射的數字憑證。NFT數字作品的發行與轉售并不必然導致原作品版權的轉移，而是產生購買NFT的數字資產憑證（即密鑰代碼）的法律效果。[34](P1371)因此，NFT數字作品的交易并非原作品的復制件，而是NFT對應的數字資產憑證。NFT數字作品的再交易不涉及作品新復制件的產生，不侵犯著作人的復制權。

2. 不損害信息網絡傳播權

NFT數字作品的轉售，不得損害著作權人的信息網絡傳播權。我國著作權法中網絡信息傳播權的交互式傳播行為需滿足兩個要件：一是該行為是通過開放的網絡向社會公眾提供作品，二是該行為能夠使社會公眾在選定的時間和地點獲得作品。反之，如果作品上傳的是并非向社會公眾公開的網絡服務器，則不構成交互式網絡傳播行為。[35](P2)那么，NFT數字作品鑄造上鏈后的發行，是否必然會侵犯信息網絡傳播權？

對此，根據NFT數字作品的具體內容是否在網上可公開獲取，可分兩種情況進行分析。第一種情況是，在向社會公眾開放的網絡交易平臺發行出售NFT數字作品。通過開放的交易平臺，網絡用戶可在自己選定時間和地點獲取所有公開待售的NFT數字作品。該網絡傳播行為屬于典型的交互式傳播。NFT數字作品的出售者應事先獲得著作權人的授權許可，否則侵犯著作權人的信息網絡傳播權。

第二種情況是，通過“加密”形式在交易平臺上銷售NFT數字作品。利用區塊鏈技術對上鏈的NFT數字作品采取特定、去標識化等措施，能夠實現NFT數字作品“實質不公開”。[36](P87)具言之，“加密”技術的方式包括公鑰與私鑰共存認證方式并加蓋時間戳等，[37](P69)這些“加密”技術方式改變了NFT數字作品既有數據信息的狀態。如此一來，未掌握密鑰的用戶不能真正知悉信息的具體內容。第二種情況是目前較為流行的以盲盒形式發行NFT數字作品。囿于網絡用戶在未付款前并不知道NFT數字作品的具體內容，因此盲盒形式發行NFT數字作品具有一定的“射幸合同”性質。NFT數字作品發行者應注意盲盒定價與NFT自身價值大致相匹配，不可過度偏離，從而避免涉賭風險。盲盒形式發行NFT數字作品，使得沒有獲得密鑰的社會公眾難以獲取NFT的具體內容。因此，第二種情況不屬于信息網絡傳播權規制范疇，不會侵犯信息網絡傳播權。

3. 不損害演繹權

NFT數字作品的轉售，不得侵犯著作權人的演繹權。學理上，演繹權涵蓋改編權、匯編權、攝制權和翻譯權四種權利。[38](P21)NFT數字作品中的演繹行為具有一定的正當性。從行為方式上看，改編、匯編和翻譯等演繹行為，相當于二次創作并誕生新的NFT數字作品。相較于原有NFT數字作品，二次創作的演繹行為具備新的獨創性。[39](P53)從行為結果上看，演繹行為激勵對NFT數字作品的再創作，增加了新作品的供給，有助于文學藝術科學產品的多樣化。此外，NFT數字作品的創作者從演繹權授權許可中所獲得的財產收益比沒有演繹權情形更為豐厚。反之，不具備獨創性的演繹行為，實質上是一種對現有NFT數字作品內容重復再現的復制行為。機械復制行為并未增加知識總量，侵犯了NFT數字作品創作者的復制權。

既然演繹NFT數字作品可激勵二次創作、提升知識產品總量、豐富社會公眾的科學藝術文化生活，為何還要求NFT數字作品行使發行權用盡原則時，不得侵害NFT數字作品創作者的演繹權？緣由在于，保護NFT數字作品演繹權，實質是保護著作權人從NFT作品原生或派生市場獲取的合理投資利益。演繹權背后的考量，在于新演繹的NFT數字作品對原作市場替代性與對原作可預期財產收益的損害。NFT數字作品演繹權的保護與否，折射出原始創作激勵與二次創作自由間的沖突。如果不保護NFT數字作品創者的演繹權，將打擊創作者繼續從事創作的積極性，鼓勵他人不當牟利，[40](P1505)甚至導致創作者為防止他人搭便車而延緩原作發表。未經著作權人授權許可，所有權人不能隨意改編、匯編、翻譯NFT數字作品。

綜上，除非創作者授權許可或符合合理使用，購買者在轉售NFT數字作品時不得侵害創作者的演繹權。現實中，也有不少NFT數字作品發行后追加授權的情形。比如，cryptofunk發行方在出售上系列NFT數字藏品之后，再鑄造“NFT公開信”方式通知購買者，授權購買者可“隨意更改我的作品”。[41](P26)不少買家在看到公開信后，在原有NFT數字作品基礎上進行改編與匯編等二次創作。

四、結語

NFT數字作品作為區塊鏈技術、數字孿生技術的新型產物，是新興數字產業的重要組成部分。合理解決NFT數字作品發行權用盡原則的適用難題，是技術發展給予我們的時代之問和科技之問。從宏觀上看，NFT數字作品交易作為數字經濟的新賽道，既有利于數字產業化的全面實現，又有益于激活國內統一大市場潛力。[42](P76)從微觀上看，買受者購買NFT數字作品并非單純為了自我欣賞，也是為了展現身份、文化與投資等價值。NFT數字作品的身份價值、藝術價值和投資價值，只有在自由流動的二級市場中才能更好詮釋。面對NFT數字作品發行權用盡的新糾紛，法律解釋與司法實踐應秉持適度謙抑，鼓勵NFT數字作品交易，為市場主體提供寬松的營商環境，推進NFT數字產權、交易流通和收益分配的體系性建設。