個體工商戶雇員侵占行為的法律認定探討

徐少桐 張瀚文

西安電子科技大學，陜西 西安 710071

改革開放以來，個體工商戶的數量和規模持續增加。據統計數據顯示，全國市場主體總量已突破1.5億戶，個體工商戶達到1億戶［1］，個體工商戶已經成為我國經濟不可忽視的助推力量，在助推經濟發展、保障就業財政、夯實經濟基礎等方面發揮了重要的保障作用。隨著個體工商戶的大規模發展，雇傭的人員構成早已突破了家庭化幫工、學徒、有親緣關系的限制，精細化、專業化的崗位設置吸收了大量希望從業的人員。在雇員數量上，從最早的個位數規模已成倍增長，有些規模較大的個體工商戶歷經多年的發展，雖然在工商登記沿用了最初的個體工商戶登記，其雇員數量已不亞于小規模企業，為當地財政和就業做出了重要貢獻。值得注意的是，隨著個體工商戶規?；l展，近些年雇傭人員利用職務之便實施的侵占行為呈現出高發態勢，所涉及的侵占金額也居高不下，造成的經濟損失不僅會直接侵害個體工商戶的經營利益，也會在一定程度上影響當地的經濟秩序。

針對雇員實施侵占的行為，司法機關普遍以“侵占罪”進行認定，個體工商戶經營者也通常自訴至法院來維護自身合法權益，但在實踐中收效甚微。在習近平法治思想的指引下，法治的引領、規范和保障作用越來越突出。隨著社會經濟的發展、國家管理制度的完善、個體工商戶發展的壯大，若仍將個體工商戶雇傭人員利用職務之便的侵占行為完全局限于“侵占罪”認定，則有可能會出現法益保護不精確、懲治犯罪不及時等問題。本文嘗試探討個體工商戶雇傭人員利用職務之便的侵占罪與職務侵占罪的邊界與關聯，并闡述以職務侵占罪認定部分侵占行為的可能性，力求在法治國家建設的大背景下，實現保護法益、維護經濟秩序的目的。

一、侵占罪與職務侵占罪的定義和區別

依據我國《刑法》第二百七十條、二百七十一條相關規定，侵占罪是指將代為保管物、他人遺忘物或埋藏物非法占有，達到數額較大標準并拒不交出的行為。［2］從概念可以看出，侵占罪必須具備非法占有的目的，故意實施了侵占的行為并且有拒不交還的非法占有持續行為。相較于侵占罪，職務侵占罪有明顯的“職務行為”屬性，范圍明確于公司、企業或者其他單位的人員，在此基礎上，要求確實達到“利用職務上的便利”的條件，在職務便利的范圍內實施“非法占為己有”的行為，且要求數額較大。兩個罪名的區別主要體現在：

（一）主體之間的區別

侵占罪的主體是滿足年齡與刑事責任能力要求的不特定人，即任何滿足條件的人都有可能成為侵占行為的實施主體，而職務侵占罪的主體對身份有著較為嚴格的要求，即必須是公司、企業、其他單位這三個較為明確主體的工作人員。值得注意的是，此處的利用職務便利，是狹義到其主管經手的財物，具有工作范圍的崗位限定，體現出職務性與業務性的要求，而不能擴大到所有工作人員。對于沒有利用職務便利的工作人員，例如不具備職務和業務工作范圍的其他工作人員實施了侵占公司財物的行為，則可能會以盜竊或侵占認定，不符合職務侵占罪的構成要件。

（二）犯罪對象與客體之間的區別

侵占罪的對象與侵占罪的主體相同，范圍極為廣泛，基本上具有所有權關系的財物都能成為犯罪對象，既包含了提前持有的保管物，也包括了沒有提前持有的遺忘物、埋藏物等范圍較大且沒有保管的物品，［3］侵犯的主要是他人財物的所有權，即他人合法占有財物不被破壞或影響的一種個人靜態權利，職務侵占的對象只能限于公司、企業、其他單位的數額較大財物，［4］主要侵犯了單位財產所有權，這里的所有權既包含了公有財物，也包含了私有財物，只要是單位財產，均應計入職務侵占的范疇。

（三）判定形式之間的區別

侵占罪必須有在占有基礎上拒不退還的要求，否則不能成立罪名的認定，職務侵占罪對侵占后的衍生行為并無明確要求，只要實施了侵占行為就會構成犯罪，所判定的標準是非法占有。［5］由此可知，職務侵占罪的構成更加在于行為，行為實施即可達到判定要求。此外，在案件性質的定位上，侵占是自訴案件的范圍，職務侵占罪屬于公訴案件。

二、司法實踐中認定雇員侵占罪的依據及弊端

作為司法實踐中的重要指導，最高人民刑事指導案例318號“張某忠侵占案”的裁判理由闡述為個體工商戶既與個人獨資企業不同，也與單位組織不同，在刑法意義上將個體工商戶認同成個人更加符合司法實踐的一般認識。該指導案例在司法實踐中被廣泛認同和采用，司法機關以個體工商戶雇傭人員不符合《刑法》第二百七十一條規定的犯罪主體為由，拒絕立案偵查或批捕，要求個體工商戶去法院以侵占罪進行自訴。但在實踐中，將雇員的侵占財物行為按侵占罪認定主要有以下弊端：

（一）不利于司法機關精準懲治犯罪

侵占罪的立法目的在于保護個人合法財產不受侵害，職務侵占罪的立法目的在于保護公司、企業或者其他單位財產，調整的是單位職工利用職務便利侵害單位財物而引起的法律糾紛，同時也維護職務的廉潔性和單位對雇傭人員的信任感。在脫離了最早的家庭、血緣親屬關系后，與個體工商戶所建立勞動關系的雇傭人員，其工作性質與所擔任的職務之間不可分割，實行侵占行為，在一定程度上必然是依托了自己的工作范圍和職務便利，對雇員職務廉潔性的要求也符合經濟發展規律，已經達到了依托職務非法占有的目的等構成件。因此在雇員利用職務之便實施侵害行為時，依據《刑法》關于職務侵占罪的相關規定開展立案偵查，移送審查起訴，不僅能更好地懲治犯罪，維護社會主義市場經濟秩序，更能體現出職務侵占罪的立法目的，保護其合法權益。

（二）不利于受侵害個體工商戶權益的保護

雇傭人員利用職務便利侵占財物，要求個體工商戶經營者在法院通過自訴的方式維護合法權益，普遍面臨以下困難：一是某些個體工商戶的發展規模已達到普通企業的體量，工作崗位設立眾多，當發生侵占行為時，個體工商戶經營者可能只能提供被侵害的客觀事實、被侵害的損失等已發生的相關情況，但鑒于管制規章制度較正規公司企業可能相對薄弱，無法收集固定相關證據提起自訴，或是證據的證明力小，增加訴訟成本的同時也導致司法成本的增加；二是經營者受限于法律觀念相對薄弱，自我取證力度不足或因訴訟不及時錯過舉證期限，導致侵害者已外出躲避下落不明導致審理周期延長。對于個人追查的成本極大，甚至可能在追查的過程中不惜雇傭“私人偵探”等不合法的手段，產生新的隱患，極高的追查成本導致部分個體工商戶只能無奈放棄，使侵害者逍遙法外。與之相反，如果雇傭人員利用職務便利侵占財物的行為可以被認定為職務侵占罪，那么受害者只要有證據證明存在違法犯罪的事實，公安機關就可以合法正當地行使公權力，快速、全面、有效、合法地收集證據，在節約司法成本與資源的情況下精準打擊犯罪行為，保護個體工商戶的合法權益。

（三）不利于社會示范效應的形成

雖然我國不是判例法國家，但司法判例的廣泛運用已經成為我國法治進程尤其是司法實踐中的重要參照標準。最高人民法院發布的指導案例在司法領域得到普遍的參照，成為地方各級法院審判類似案件援引的重要裁判依據，隨著信息化尤其是自媒體的飛速發展，社會公眾對于案例學習的熱情隨著法治國家的建設進程與日俱增，一些案例的具體審判結果將直接產生示范效應，根植于人民群眾的思維中。作為告訴才處理的侵占罪頂格處罰的刑期在五年以下，而當職務侵占罪達到數額特別巨大標準時，可能會被判處無期徒刑。如果對于個體工商戶雇員利用職務實施的侵占行為一律以侵占罪論處，過輕的刑罰將會極大降低實施職務侵占行為人的違法成本，無法體現出我國刑法罪責刑相適應的比例原則，在社會示范效應的形成上產生不利因素，對個體工商戶的發展造成極大阻礙。

三、認定雇員部分職務行為構成職務侵占罪的法律探討

（一）某些個體工商戶在事實上“升級”為單位

“個體工商戶”是改革開放后才出現的一個市場主體，1987年國務院發布的《城鄉個體工商戶管理暫行條例》（已廢止）對個體工商戶進行了規范。［6］在當時的歷史條件下是一種個人或者家庭經營的營利性經濟實體，財產屬于個人或者共同的家庭成員，其成立方式、稅款繳納、管理模式等與公司、企業存在較大差別，其民事主體特征及經濟特征比較接近“個人”。但隨著情況的發展變化，個體工商戶生產經營的規模不斷擴大，部分個體工商戶不僅有了辦公地點、廠房等遠大于家庭范疇的場地，也雇用大量人員在不同崗位工作，并制定了詳細的管理規章制度，其民事主體特征、經濟特征更接近于“企業”狀態的經濟單位［7］，已經不能單純視為“個人”。《民法典》第一百零二條的非法人組織囊括了“不具有法人資格的專業服務機構”，從訴訟主體資格和承擔責任的方式上，個體工商戶都與企業有諸多相似之處，某些規模較大的個體工商戶崗位設置明確，與其建立勞動關系的雇傭人員的職務性特征明顯。

（二）相關法律法規已將個體工商戶“視為”單位

在當時歷史條件下的“學徒”“幫工”往往具備幫忙、學習等住家性質，也沒有明確的薪金標準和用工時間，更多的是一種學習或勞務的非法律性約定，并沒有形成完整清晰的勞動關系。2011年《個體工商戶條例》修訂后已經將個體工商戶納入到了企業管理范圍，尤其是第二十一條要求個體工商戶與雇員訂立勞動合同，依據這一規定，個體工商戶給雇傭人員繳納各種社會保險成為義務，雙方形成了有明確權利義務的勞動關系。

《勞動合同法》第二條關于勞動合同的主體表述包括了個體經濟組織。個體工商戶作為個體經濟組織的一種形式，體現出了類似于單位、企業性質的組織性與規模性，也應受到勞動合同的調整約束。同時，市場行政管理機關對“個體工商戶”實行電子執照，擴大經營范圍，進行年度報告管理，通過企業公示系統懲戒，為其辦理組織機構代碼證，金融機構為其開立對公賬戶等。這些信息已經表明國家行政管理部門已經將部分個體工商戶“視為”企業或公司進行管理，這部分個體工商戶已經具有了某些法人組織的明顯特征，不應再被簡單視為個人。

（三）個體工商戶被認定為“其他單位”的可能性

“單位”并不是一個當然的法律專用語，從社會研究來看，單位出現在社會學和政治學的頻率與范疇明顯高于法學的研究，在《刑法》中單位犯罪的相關規定主要是考慮單位的特殊性。相關司法解釋也表明了立法者的價值取向，在最高人民法院《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》的表述中，對單位的解釋實際上較為寬泛，包括了具有法人資格的獨資、私營等公司。在實踐中，個體工商戶已經從實際體量上獲得了單位的資格，某些個體工商戶完全符合職務侵占罪中“其他單位”的主體要件，其雇員利用職務之便實施侵占行為的，符合《刑法》第二百七十一條的犯罪構成，具備受到職務侵占罪相關規定調控的法律理論性。

此外，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第二條規定：刑法第一百六十三條（非國家工作人員受賄罪）、第一百六十四條（向非國家工作人員行賄罪）中規定的“其他單位”范圍已經擴大到了為組織體育賽事、文藝演出或者其他正當活動而成立的組委會、籌委會、工程承包隊等非常設性的組織。［8］相比較臨時設立的組委會等非常設的組織，某些個體工商戶組織特征更明顯，其經濟性、穩定性、規模性要遠強于臨時設立的組織。按法理解釋規則，既然這些臨時性組織能認定為刑法意義上的“其他單位”，個體工商戶理應具備以“其他單位”界定的可能性。

隨著社會不斷進步與發展，經濟形勢也隨之豐富完善，在黨的領導下蓬勃發展，針對出現的新情況，政府的治理行為也隨之進行了變動與更新。鑒于司法的天然被動性，可能會存在對相關法律法規的解讀認定與實際發展出現偏差的情況。故本文認為對于個體工商戶雇員利用職務之便進行的相關侵占行為，司法機關應從立法本意及司法實踐出發，充分考量個體工商戶已經發展成規模等實際情況，做出相應的調整，即在判定侵占罪與職務侵占罪時，切實將“是否利用職務的便利非法占有”作為重要的實質研判依據，充分踐行習近平法治思想的科學性、人民性、實踐性，通過司法的適時調整精確保護社會法益，不斷提升人民群眾的法治獲得感。