以“法無禁止即可為”的法理促進H省自貿區的發展

晉楊梅

中牟縣委黨校，河南 鄭州 451450

一、“法無禁止即可為”的適用

（一）“法無禁止即可為”的應然內涵

盧梭的《社會契約論》、孟德斯鳩的《論法的精神》等法律著作中均最早提到“法無禁止即可為”。1789年法國《人權宣言》第五條：“法律只有禁止對社會有害的行為的權利，未被法律禁止的行為不得受到妨礙，任何人不得被迫從事法律未規定的行為。”這個傳統的西方法律諺語，經常被引用，有時也被翻譯成“法無禁止即自由”［1］。

（二）“法無禁止即可為”的適用范圍

“法無禁止即可為”多在私法領域運用，一般指公民的個人行為。法律未明確抑制的地方是公民的自由活動領域，契合現代社會的法治精神。這個理念不適用于公權力，首先，公權力強調的是“法無授權不可為”的理念，是對權力的監督和平衡。其次，如果公權力過度強調法律未被禁止就可以，會導致公權力的恣意擴張，影響政府公信力，甚至削弱法律權威。明確公法和私法的界限，有助于進一步規范“法無禁止即可為”的適用范圍，保障公民權利，防止公權力擴張［2］。

（三）“法無禁止即可為”理念與自貿區發展的銜接

在S市自貿區運營多年的探索過程中，采用“負面清單”模式進行管理是制度更新、管理方法的重大轉變，也是法律調整的方法變革。2014年2月11日，國務院召開了第二次廉政工作會議，會上李克強總理就政府和市場主體這兩個主體在法治建設中的重要義務談到，市場主體需要堅決做到“法無禁止即可為”；而政府的法定義務就是“法無授權不可為”。這句話將政府與市場之間劃出一道明確的界線，既指明了政府與市場的法理適用邊際，也為推動政府職能轉變明確方向。

從私法角度看，負面清單闡述了私法自由的意義，國家不能干涉干預民事主體行使權利。“負面清單”制度的出現，解放了人們的思想，打破了思維的束縛，同時激勵了創新。“負面清單”內容越少，對外商投資的限制越小，外商的準入門檻越低，對外開放程度和對外資的吸引力越大。中國自貿區在建設和發展過程中，通過逐步減少“負面清單”項目，提高和擴大對外開放程度。

二、“法無禁止即可為”理念在中國自貿區的發展

負面清單修訂的總原則就是持續強化推動對外開放，這也要求在推動的力度上進一步加強加大。縮短清單內容，推進重要領域對外開放，出臺系列有里程碑意義的措施。負面清單的進一步修訂和完善，標志著“不被法律禁止就可以為之”的理念正在進步，范圍越來越廣。

（一）內容逐步細化

1.在表現內容上，2013版負面清單是門類、大類、中類、專項治理措施；2014版是部門、領域、編號、專項治理措施、國民經濟行業分類代碼；2015版、2017版和2018版的版本統一為編號、領域和特別管理措施；2019版改為編號、專項管理措施。2.在特別管理措施的措辭中，限制性措施的表現更為明確和細化：2013版和2014版對特別管理措施的表現使用“禁止”“限制”，在2015版增加了“未批準”“股權比例”“外資比例”“國產比例”以及“特許制度”“特許制度”等。3.專項管理措施的規定具體化：2015版規范了核心領域的主動權和股權控制比例；2017版銀行服務中對境外投資者總資產要求由2015版的3項擴充為5項，增加了申請前1年總資產的具體額度要求，取消了適用于所有行業的兜底條款；2019版外商投資準入專項管理措施中，制造業在2020年撤銷商用車制造的外資比例要求，取消了在國內設立合資企業的限制；2021版比2020版在特別管理措施上少了3條。

（二）條目逐漸減少

我國首個自貿區負面清單來自S市自貿區，2013年9月公布，涉及190項；2014版專項管理措施調整減少至139項；2015年，自貿區的范圍擴展到S市自貿區、廣東、天津、福建，清單減少到15個門類、50項、122個專項措施；2017版與2015版相比，減少了10項、27個措施，在一些領域同時整合減少4項，按《國民經濟行業分類》分成15類、40項、95項專項治理措施，首次將項目縮小到100項以內；2018版，14類，45項治理措施。

同時，在更多領域取消或放寬外資準入限制，主要表現為股權比例和高管要求。2019版，新出臺開放措施，清單項目由48條減少至40條，減少比重為16.7%；自貿區外清單減少到37項，比2018年減少17.8%，取消水產品捕撈、印刷出版物等范圍對外資的限定；2020版縮小到30條，2021版縮小到27條；2021版，加大了制造業的開放，解除了對通信設備的限制。

（三）開放程度的提高

開放度的提高主要表現在限制性投資領域的減少和重點領域的增加。在2013版中，外商投資項目由核準制變為備案制，外商投資企業章程審批改為備案管理。與2013版相比，2014版的外商投資領域不斷擴大，一是對清單外的領域，外商投資企業的設立和變更實施備案制；二是新增名單內領域，外商項目核準制和外商企業設立變更核準管理制。2015版實用范疇從S市自貿區擴大到S市、G省、T市、F省四個自貿區。同時，若在自貿區內出現涉及國家安全的外商投資，可按照《自由貿易試驗區外商投資國家安全審查試行辦法》進行安全審查。2017版首先將適用領域擴大到了自貿區，其次追加了非禁止投資領域的外資準入許可制。2018版在2017版的基礎上進一步擴大了外商投資領域，首先提出了股權要求和高管要求，增加了廢除或放寬準入限制的過渡期。2021版開放了社會調查，但中方持股不低于67%，取消了市場調查的合資要求。

三、“法無禁止即可為”S市自貿區經驗

S市自貿區率先執行負面清單，這種管理模式的創新，表明如果不是國家禁止的行業、企業進入、退出不受任何約束。負面清單模式使得在外商投資領域增加了外商的動力，提高了投資的熱情，優化了投資的環境。

一是負面清單的管理模式的不斷更新，推動政府“簡政放權”。外國投資領域的審批制轉變為審批和備案制改革，政府的作用由“管制型政府”轉變成“服務型政府”。二是外商投資項目適用范圍得到明確肯定。該管理制度為外商投資提供了參考依據，規范了外商投資的行為，也為其他自貿區清單的制定提供了范本，同時，也為執法人員提供了執法依據。三是對現有限制或者禁止投資項目進行匯總，細化具體措施。在減少清單的過程中，列表內容優化，部分領域限制性措施取消。這些做法表明中國的負面清單形式與國際標準相銜接，清單的表達方式得到規范，清單制定的透明度也有所提高［3］。

S市自貿區作為改革開放的先頭兵，可復制、可推行的經驗可以供其他自貿區借鑒參考。S市自貿區的發展，表明了中國政府努力探尋擴大對外開放的堅定態度，不斷探索新的開放途徑。縮小限制性措施，放寬外資并購準入限制，擴大投資領域開放度，增強外資準入透明度，大幅提高投資便利性，為推動經濟全球化創造良好環境。

四、H省自貿區建設面臨的主要問題及對策

（一）H省自貿區基本情況及存在的問題

1.自貿區基本情況介紹

2017年4月1日，中國（H省）自貿區建設在黨中央、國務院作出的重大決策下掛牌成立，是新形勢下全面深化改革、擴大開放、促進“一帶一路”內外統一發展的重大措施。H省自貿區綜合面積119.77平方公里，其覆蓋Z市、K市、L市共三個片區，面積分別 73.17、19.94、26.66 平方公里。

H省自貿區主要是圍繞省內綜合交通樞紐建設、內陸經濟示范區改革等主要戰略規劃，突出制度創新和鼓勵復制推廣的戰略定位。通過一系列的持續改革與不斷探索，確保在區域內最快形成與國際投資貿易通行規則相連接的制度創新模式，構建法治化、國際化營商環境，將自貿區建設成符合高水平、高標準目標的自由貿易園區，順勢而為打開一個自由貿易新格局。

2.自貿區建設中存在的問題

一是行政體制改革不到位。政府職能轉變問題是制約自由貿易區創新發展的重要影響因素，制約了自由貿易區的可持續發展，手續多、事項忙、效率低、服務意識不足等。二是人才布局不合理，引進人才難。自貿區的發展需要一批對國際規則了解較多、對外專業水平高、綜合服務素質好的高端人才。由于無法與高校對接，導致人才儲備不足，高校人才培養與自貿區發展和日常工作需求不一致。利用出臺的人才引進政策，保障相關福利待遇的落實。三是負面清單缺少配套設施。負面清單為外商投資準入提供了便利，但由于在實施過程中沒有具體的細致規定，也沒有相關的機制，立法體系不完善，現有外國投資方面立法與時代發展變化不匹配。清單透明度不高，主要表現在限制措施不具體、表現不規范、缺乏法律依據、缺乏與國際標準的聯系等。四是投資貿易制度不完善、不方便。在市場準入、準建設、準經營、準退出四個階段，目前三個區也都還沒有出臺相關政策。Z市片區目前規劃建設云政務平臺、對外投資“一站式”服務平臺，K市片區“智慧政務4.0”“指尖政務”已投入運營，L市片區投資開發電子營業執照、企業注冊手機應用等智能應用軟件。但是電子服務平臺可使用得不多，并未廣泛普及。

（二）H省自貿區建設路徑研究

1.轉變政府職能，深化體制改革

清單上的外商投資項目由核準制改為備案制，是政務服務簡化審批流程的重要表現，也為自貿區行政體制改革提供了明確方向。在簡化辦公流程的基礎上推行無紙辦公，不僅可以提高審批流程，還可以為企業提供便利。想要逐步提高政府的服務效能，有關行政部門則需要不斷調整和優化權力、責任清單的內容，以期構建自貿區內的法治化、國際化、便利化商務環境。逐步減少政府行政審批權限，把市場主體可自主調整的事項還給市場，強化市場對資源的自動配置功能，發揮市場的主導作用。全力實現市場在配置資源中的主力作用，盡量減少政府對市場資源配置的干預和引導。

2.加強人才隊伍建設，整合人員配置

自貿區的發展需要專業的海關、稅務人才。對于其他非專業人才，可以采用政府購買、人事代理、勞務派遣等方式進行公開招聘。定期對員工進行專業的稅務知識、國際法知識以及海關知識的業務培訓，提高專業能力素養和優質服務能力。高校人才培養工作需要與企業人才引進政策形成無縫銜接，這就要求我們不斷探索出一套符合雙方要求的對接方式。三個片區可與當地高校對接，高校在日常課程設置中，將增加更多關于自貿區實操性和理論性的選修課，供學生選修。各地區對海關、稅務、對外貿易、國際法等專業的學生提供相應對口業務的實習崗位。對于優秀畢業生，各地區可提供就業崗位。在L市、K市推廣“智匯ZZ”人才引進模式，為符合人才補貼條件的畢業生提供相對應的生活補貼和購房補貼，保障引進政策的落實到位。

3.加強負面清單制度的執行

由于H省自貿區設立時間滯后，自貿區發展尚處于起步階段，制度不完善導致的負面清單投資便利化優勢沒有發揮到最大。H省自貿區需要適應清單，制定相關的制度和有指導意義的實施細則。基于清單和H省區域經濟發展狀況。制定統一實施細則，為各片區提供規范性依據。同時，為適應區域經濟發展，各區域可在清單允許范圍內，制定具體的指導政策、建議和意見。分領域、分步驟、分區域進行制度創新，以清單管理為基礎制定事后監管制度，不斷縮小或取消外商投資準入限制［4］。

4.完善貿易投資制度

一套完善的貿易投資制度的形成需要多方面的合力，不僅要將各區域的戰略定位、發展目標相結合，還要在此基礎上，通過一系列的措施達到進一步彰顯在準入、準建、準營三個階段中的地方特色。“前國民待遇+負面清單”Z市片區特色、K市片區“企業投資項目承諾制”、L市片區“證件分離”制度，可在三個區推廣統一執行［5］。APP軟件開發要逐步實現三個區域服務平臺的統一，企業信息和政府信息的共享。制作簡單易懂的軟件說明，方便企業更好地利用軟件。在軟件執行前期，可以在辦事處設立專門的軟件指導員。為企業提供便利，加快推廣速度。

五、結語

H省自貿區作為國家第三批掛牌試驗區，在法治制度建設方面，得到各有關部門的鼎力支持，尤其在各領域開放試點、加大壓力測試、加強監管、防控風險等方面進一步深化，通過做好與相關法律立改廢釋的銜接，及時解決試點過程中的制度保障問題。在創新發展，立足自身現狀和制度創新的基礎上，也可以借鑒S市自貿區的一些經驗，如一些理念的復制普及、具體措施的優化等，建立與試點要求相適應的自貿試驗區管理制度，為改革開放探途徑、出經驗。