“通知-刪除”規則的司法適用爭議及完善

潘方方 周夢園

（中原工學院法學院/知識產權學院，河南 鄭州 450007）

0 引言

計算機和互聯網技術的發展，大大改變了傳統的傳播方式，同時也引發了網絡著作權侵權問題。根據12426版權監測中心數據顯示，2022年春節期間上映的7部影片累計監測到疑似侵權鏈接2.38萬條，其中小網站被監測到1.76萬條侵權鏈接，在所有侵權中占比73.8%，社交網站被監測5 656條，占比23.8%，視頻類平臺被監測到379條，占比1.6%。“通知-刪除”規則是處理網絡環境下著作權侵權問題的主要規則。近年來，學界運用比較分析法、歷史分析法、邏輯分析法等多種方法對“通知-刪除”規則進行了深入分析，不斷有學者提出應在該規則中引入過濾義務，體現了學界最新的研究方向。基于此，筆者試圖對司法實踐中，“通知-刪除”規則在網絡著作權侵權案例中的適用情況展開研究。

1 “通知-刪除”規則概述與司法適用現狀

20世紀以來，互聯網的發展使得版權侵權由線下發展到線上。作為網絡著作權侵權發生的“場所”，網絡服務提供者一直面臨是否要承擔侵權責任的問題。技術的發展要求法律予以回應。

1.1 “通知-刪除”規則概述

美國于1998年頒布的《千禧年數字版權法》（以下簡稱“DMCA”）首次在第512條建立了Notice-and-Take down規則。我國學者引入后將其譯為“通知-取下”“通知-移除”或“通知-刪除”規則。2006年，“通知-刪除”規則第一次出現在我國《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）中，在移植美國DMCA第512條的基礎上，形成了我國“通知-刪除”規則的初步形態。此后，“通知-刪除”規則歷經長達14年的發展，吸收、借鑒、整合了2009年《侵權責任法》、2018年《電子商務法》的相關規定，最終被規定在我國《民法典》1 194～1 197條，構成了我國的網絡服務提供者侵權責任規則。其中，《民法典》1194條屬于一條宣示性的注意性規定［1］，1 195條的通知規則、1 196條的反通知規則和1 197條的知道規則［2］組成了“通知-刪除”規則的完整體系。

1.2 司法適用現狀

1.2.1 案例來源。本研究選用“中國裁判文書網”與“北大法寶”為檢索工具，通過設置“通知-刪除”“侵害作品信息網絡傳播權糾紛”“二審”“判決書”以及“2019年1月1日—2021年12月31日”5個檢索條件，得到最初256個樣本案例。其中高級人民法院案例9個，中級人民法院案例247個。經過初步整理篩選，去掉其中訴訟標的以及訴訟請求相似的案例與研究目的不相關的案例，最終確定51個案例作為研究對象。

1.2.2 案例的時空分布。2019—2021年，侵害作品信息網絡傳播權的案例分別為2個、16個和33個，幾乎呈直線遞增趨勢。可見，伴隨著信息網絡技術的高速發展，網絡著作權侵權案例也是直線飆升。從樣本案例空間分布來看，北京、上海、廣州、天津這些經濟發達的城市此類案例較多，共44個，占據整個樣本案例的86%。筆者認為造成這種現象的主要原因是這些地區的網絡服務提供者數量多且規模大，有應對訴訟及承擔敗訴風險的能力。

1.2.3 案例的責任認定。本研究選取的51個樣本中，法院認定網絡服務提供者直接侵權的案例共17個，占樣本總數33%，幫助侵權共28個，占樣本總數55%，不侵權共6個，占樣本總數12%。在17個直接侵權案例中，網絡主體企圖偷換概念，將提供內容服務混淆為提供網絡服務，以此適用“通知-刪除”規則進行免責。在28個幫助侵權案例中，其中，主觀狀態認定為明知的案例共有5個，應知的案例共有23個。除此之外“明知”的5個案例中有4個為“通知型”明知，1個為通過證據相互印證的明知。而對于“應知”的認定則考量因素多樣，例如作品的知名度、網絡服務提供者是否進行編輯修改、獲利等。

綜上，現階段我國法院在審判侵害網絡著作權案例中，對于“通知-刪除”規則的適用以及認定都更加成熟，但仍然存在一些懸而未決、模棱兩可的問題亟待釋明。因此，下文將就“通知-刪除”規則在司法適用中的爭議進行分析。

2 “通知-刪除”規則在我國司法實踐中的適用爭議

結合上述案例，筆者認為，在司法實踐中，“通知-刪除”規則的適用仍存在以下爭議。

2.1 適用主體標準不清

從歷史解釋來看，《條例》《侵權責任法》中規定適用“通知-刪除”規則的是提供信息存儲服務與提供搜索、鏈接服務的兩類網絡服務提供者。但在“阿里云游戲”案中法院將阿里云公司認定為《侵權責任法》第36條規定的網絡服務提供者，適用了“通知-刪除”規則。從行業類別、技術特征、行業倫理等方面看，云服務提供者與信息存儲空間服務提供者存在巨大差異，不應適用“通知-刪除”規則。在“微信小程序案”中，微信所提供的僅是一種基礎性的網絡服務，同樣應不屬于“通知-刪除”規則所適用的主體，但法院也是將其涵蓋在適用范圍中。隨著新技術的發展以及新的商業模式的出現，尤其是云計算等新興技術的廣泛運用，涉及新型網絡服務提供者的著作權侵權案例日益增多。這些新的網絡服務提供者在技術和操作上與傳統的網絡服務提供者有很大不同，其能否適用“通知-刪除”規則需要法律給予明確的答復。

2.2 “有效通知”條件不明

“有效的通知”是指在內容與形式上都應符合法定條件的通知。由于《民法典》1 195條表述籠統，沒有一個可以衡量的標準，現階段對于有效通知的認定，法院判決的依據依然主要是《條例》第14條所規定的侵權信息的“名稱+網址+初步證明材料”。在司法實踐中，形式上或實質上存在瑕疵的通知往往是案件的爭議焦點。在字節跳動公司與百度公司侵害作品信息網絡傳播權案中，百度公司提出，“tousulaw@baidu.com”郵箱并非好看視頻的投訴郵箱，通過該郵箱通知不能構成合格的通知；在廣州荔支公司與北京網之易公司侵害作品信息網絡傳播權案中，北京網之易公司發送給廣州荔支公司侵權通知所提供的鏈接為涉案網絡用戶的主頁鏈接，并非具體涉案鏈接。廣州荔支公司提出了通知無效的抗辯。由于法律沒有詳細的判定標準，瑕疵通知既可能被認定無效，但也存在只要滿足通知所要達到的目的，并不當然無效的情況。這就出現“有效通知”的條件不明確的問題。

2.3 “必要措施”限度不清

《民法典》的“通知-刪除”規則下，網絡服務提供者在接到通知后要采取必要措施。不同情況下，“必要措施”限度又不盡相同。在優酷公司與百度公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛一案中，僅采取斷開鏈接并不能從源頭制止侵權行為，甚至會落入反復侵權的漩渦之中無法抽離；但在“微信小程序案”中，法院認為刪除小程序手段過于嚴厲，此處的“必要措施”并不包括“徹底刪除小程序”。由此可以看出，司法實踐在確定“必要措施”的界限上存在分歧。“必要措施”需要達到何等程度，現有規則并沒有明確標準。在涉及新型網絡服務提供者的網絡著作權侵權案例中，這一問題尤為突出，需要法律進行回應。

2.4 對重復侵權適用不靈

雖然“通知-刪除”規則可以及時制止某一具體的侵權行為，但是在網絡環境下，侵權人很容易通過模糊關鍵字、更換賬號等方式再次上傳侵權內容，形成重復侵權。在優酷公司與百度公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛一案中，侵權人便是通過變體或諧音的方式來命名網盤中的文件以規避系統識別，例如將“三生三世十里桃花”命名為“三生三世”或“3生三世”等關鍵詞。此種情形對權利人和網絡服務提供者都帶來沉重的負擔。一方面，對于權利人來講，此種技術使得侵權內容傳播更加隱蔽，權利人很難在短時間內找到具體的侵權用戶，一一發出通知。另一方面，對于網絡服務提供者來說，面對以不同形式出現的實質相同的侵權內容，會陷入“通知-刪除-再通知-再刪除”循環往復的過程之中。因此，在解決重復侵權的問題上，“通知-刪除”規則已亟待調整。

3 我國適用“通知-刪除”規則的完善路徑

針對“通知-刪除”規則在司法實踐中存在的爭議，筆者建議從以下四個方面進行完善，以推動我國著作權網絡侵權治理規則的發展。

3.1 以“服務和控制”為基礎確定適用主體

筆者認為，是否要適用“通知-刪除”規則應以網絡服務提供者在著作權網絡侵權案例中提供的服務性質和控制能力為基礎。從網絡服務提供者的性質來看，一般認為其應是一個獨立的第三方中介。但由于技術原因其對平臺有較強的控制力，不能完全排除其在著作權網絡侵權中的責任。因此，在著作權網絡侵權案例中，應首先對網絡服務提供者提供的服務性質進行分析。

對于新型的網絡服務提供者，同樣也可基于其在著作權網絡侵權案例中提供的服務性質和控制能力來判斷是否適用“通知-刪除”規則。倘若其提供類似于接入或傳輸、存儲服務，同時又有能力完全刪除被舉報或有爭議的平臺信息內容，可以適用“通知-刪除”規則。但是若存在刪除會給網絡服務提供者帶來巨大的經濟壓力，或者甚至影響整個行業發展的情況，網絡服務提供者的“刪除”義務可以做適當調整，以尋求各方利益的平衡，促進互聯網新型行業的發展。

3.2 從“形式和實質”兩方面明確有效通知

在形式上，網絡服務提供者可提供統一的通知模板，將格式與內容等條款列明，給權利人提供明確的要求。原因有二：其一，在權利人立場上，當其發現侵權行為時，可以迅速地發出通知，避免因形式不合格造成通知無效或者反復修改，徒勞無功；其二，在網絡服務提供者立場上，其可以及時收到通知作出反應，降低雙方的時間成本。

在實質上，即通知的效力問題，筆者認為，初步證據內容是固定的，但標準可以是彈性的，能達到“定位刪除”的效果即可。只要網絡服務提供者能按圖索驥，依據提供的材料找到侵權信息的便可認定為符合條件的通知。首先，對法院而言，彈性標準可以使法院有一定的裁量權，以保證司法公正。其次，對于權利人而言，一定程度上降低了權利人取證的難度，避免網絡服務提供者因其提供的材料存在瑕疵而拒絕采取必要措施。最后，對于網絡服務提供者而言，對于收到的通知審核更為慎重，不能因材料瑕疵而一票否決通知的有效性。

3.3 以“目的和限度”為基礎設定必要措施

首先，從目的論，王利明教授認為，“必要”的認定，需要具體問題具體分析，凡是能達到制止侵權的目的，均可屬于必要措施［3］。筆者認為，“必要”的理解應首先考慮想要達到什么樣的目的。只要可以實現制止侵權的目的即為必要措施，不應局限于早期的“定位清除”。同理，對于新型網絡服務提供者而言，其無法接觸到具體的侵權信息，“轉通知”也可成為必要措施。

其次，從限度論，采取必要措施的手段要符合比例原則，避免手段過激打擊網絡服務提供者的創新性。學者李揚也贊同必要措施須遵照比例原則進行價值判斷，具體而言需要同時滿足手段適當、傷害最小、手段與目的均衡三個條件［4］。網絡服務提供者應當采取與其技術能力相適應的措施，通過設置階梯狀的必要措施，逐級遞增，由輕到重，合理均衡。

3.4 鼓勵以“自愿”為基礎的過濾措施

針對重復侵權，過濾措施被認為是最有效的應對手段。所謂過濾措施是指，在權利人提供必要信息情況下，網絡服務提供者應當采取屏蔽等技術手段對上傳平臺的內容進行過濾，防止其出現在平臺上，或者網絡服務提供者在履行“通知-刪除”義務后，采取屏蔽等技術手段防止侵權內容再次被上傳。采取過濾措施的義務最早由歐盟于2019年提出，并在全球范圍內引起了較大的爭議。對于在我國立法中是否引入過濾義務，學術界尚未形成一致意見。在現有的法律規定下，司法實踐中法院可以鼓勵有能力的網絡服務提供者探索并運用過濾技術，一方面可以在實踐中檢驗是否可以有限減少重復侵權，另一方面也為法律制度的完善做好技術儲備。

4 結語

在新時代新法典的背景下，我國“通知-刪除”規則亟須探索出與之匹配的新體系，以回應新技術、新形勢帶來的新挑戰。筆者從司法的角度入手，針對“通知-刪除”規則在適用中存在的問題，提出了完善建議，以應對日益復雜網絡著作權的侵權行為。當然，網絡環境下著作權的保護問題是一項系統工程，還可以從行政執法、公民守法層面著手，研究出一套行之有效的輔助措施，形成全社會的合力，遏制侵權之風，營造良好的網絡環境，為加快我國建設知識產權強國的宏偉藍圖添磚加瓦。