職務表演的認定及其制度完善

王 菲

（南京理工大學知識產權學院，江蘇 南京 210094）

0 引言

隨著演藝市場經濟規模的不斷增長，表演者已經躍升為文化傳播的重要主體。2020版《著作權法》有力地回應了以往立法例中將實際表演主體和表演者權的權利主體混同的模糊立場，刪除了舊法中“表演者”之后的限定詞（演員、演出單位），與國際條約同步，將表演者限定為自然人。同時為了鼓勵文化資本的投入，第40條條文新增“職務表演”的規定用以保護演出單位的利益。

解釋的缺失導致新舊法銜接適用混亂。在“北京人藝訴上海聚力傳媒有限公司著作權權屬、侵權糾紛案”中，對于演出單位是否可以作為表演者享有表演者權的焦點問題，一審和二審的觀點不同。一審法院基于2010版《著作權法》及《著作權法實施條例》認為北京人藝對表演活動投入了大量的財力物力，因此除表演者個人享有的表明身份的權利，其他表演者權由單位享有。而二審法院指出，適用舊法的前提是演出單位同時享有表演者權中的人身權利與財產權利，此外表演者權的產生基礎只限于演員個人表演，而演出單位作為表演者享有表演者權是多人參與同一表演時的表演者權利歸屬和行使方式的特殊規定，故在演員個人表演享有表演者權的情況下，北京人藝對“整臺演出”不享有表演者權。而根據2020版《著作權法》第40條“職務表演”的條款，無論是約定還是沒有約定以及約定不明確，演出單位能享有的是“表明表演者身份和保護表演形象不受歪曲的權利”之外的“其他權利”。這是否意味新法是對舊法的突破或是包含與延續，換言之，演出單位對外是否不再享有表明權利主體的權利，職務表演的適用范圍有哪些，演出單位的類型有哪些，這些問題都需要對職務表演制度進行探究才能得以解決，故筆者以職務表演的認定為切入點，以期為上述問題的解決提供思路。

1 職務表演中“表演”的認定

1.1 主體具備模仿能力

表演的第一要素是模仿性［1］。表演者的表演只有具備模仿性才能被傳播，根據著作權法只保護表達不保護思想這一原則，通過姿態表情或樂器道具得以具化后的表演形象及表演內容都具有可模仿性。表演者權設立的初衷是保護表演者的勞動投入，但借助技術或者設備單純重現作品的機械表演，既沒有智力勞動投入也沒有創作成果，不在表演的范圍內［2］。現行法明確了演員是表演者，確定了演員在表演者權制度中的主體地位，因而表演只能是自然人的模仿行為，實際模仿者只能是自然人。在“長沙動物園訴當代商報社等著作權侵權及不正當競爭案”中，法院認為，海豚在動物園中所展示的“表演”，本質上是馴養員訓練內容的機械和生理反應，海豚本身不具有法律上的人格意義，既不是表演者也無法構成著作權的權利主體。雖然有學者認為海豚是馴養員進行技藝展示的工具，但是不同于完全可操控性的木偶戲和皮影戲，海豚在表演時不可能隨馴養員的感情變化而變換已有的表演動作。因此海豚表演不能等同于自然人的表演，長沙動物園不享有海豚表演的著作權和表演者權。

1.2 客體具備創造性

表演需要具備必要的創造性，否則產出的就是無市場價值的低劣表演［3］。在一個行為具備模仿性之后，創造性程度應該成為考量表演的第二要素。德國著名的戲劇學家布萊希特認為，演員需要在逐步深入感受角色內涵的過程中創造形象。換言之，表演作品的過程，體現了表演忠實性與創造性的辯證關系，所謂忠實性是根植于作者的創作意圖，把握作品的深厚內涵；而創造性則是融會表演者的個人審美和經驗積累，進而實現表演藝術的升華。對此，有學者提出不同的觀點，認為表演只是表演者基于忠于原作的原則，將作品中原創者的精神、思想、感受、聲音再次重現，即對原有作品內容的傳播行為，不具有創造性［4］。但隨著短視頻等新興媒介的快速發展，這一觀點在實踐中越顯窘迫。網絡游戲直播畫面是作品還是表演的爭議點之一便是創造性程度的判定問題。雖然參賽選手的技術操作行為具有不可否認的智慧與貢獻［5］，但是認定的關鍵在于該創造性是作品創作中的創造性還是作品表演中的創造性。在“耀宇公司訴斗魚公司著作權侵權案”中，法院認為網絡游戲賽事本身不存在劇本之類的事先設計，比賽畫面是參賽選手按照游戲作品的比賽規則，各自操作技巧從而產生的動態畫面，是對比賽動態畫面的客觀、直觀的展示。可見比賽的畫面是選手在游戲作品本身的思想和表達的框架中進行操作的行為展示，故不具備作品高度的創造性。

1.3 內容具備觀賞性

表演是一種審美藝術行為，其目的在于供他人欣賞。從廣義上看，表演一定具備觀賞性，但是具備觀賞性的不一定是表演。表演的觀賞性，是指表演者與觀眾進行美學內容的互通。傳統體育運動一直未能納入著作權的保護范疇，究其原因在于體育運動不體現任何美學內容［6］。傳統體育賽事中占主導意志的是競技精神而非藝術情操［7］。但是在現代體育賽事中，藝術體操和花樣跳水等兼顧藝術性和競技性的運動員行為可以受到著作權保護，在巴黎上訴法庭的一項決議中就將跳水和在彈簧墊上的空翻運動認定為思維的產物，是用身體表現的藝術行為，屬于啞劇表演，享有表演者權。

2 職務表演中“職務性”的考量因素

2.1 表演者與演出單位的勞動關系

現行法規定，演員為完成本單位的演出任務進行的表演為職務表演。從“本單位”可以推定演員和演出單位具有勞動關系（隸屬關系）也即從屬性。現有理論和實踐中，從屬性即人格從屬性與經濟從屬性，是判定用人單位和勞動者具備勞動關系的主要判定標準，因此表演者和表演單位應具有勞動關系。勞動關系通常由勞動契約承載，形式上表現為隸屬的勞動合同與相對獨立的演出合同。按照主體不同，可以劃分為經紀公司的勞動合同、個體演員的勞動合同、文藝表演團的演出合同、演出機構的演出合同。簽訂演藝經紀合同的藝人進行的演藝活動不全是職務表演，根據合同條款中主給付義務不同，劃分出“代理約”“專項約”“全約”三種類型的合同。“代理約”中，經紀人主給付義務是為藝人洽商演藝活動并告知，而藝人主給付是向經紀人支付酬勞，故此種合同的性質為委托合同不適用職務表演的規定；而在“專項約”“全約”中，經紀人的主給付義務是為藝人提供職務發展規劃與指導、安排演藝活動、支付酬勞等，而藝人的主給付義務是參與演藝活動、服從經紀管理、遵守特別條款等，由此可將其歸為隸屬的勞動合同從而適用職務表演的規定。

2.2 表演該作品屬于表演者的職責范圍

所謂的“演出任務”，是指表演該作品是表演者在演出單位中應當履行的職責。該解釋與職務作品中關于“工作任務”的解釋保持一致。這里涉及職責范圍界定的問題，一般而言表演者的職責應當限定在演出合同、演出單位的職責規章范圍內，或者雖然沒有明確指明，但演出單位明確表示、表演者也同意將表演該作品視為職責之一，該表演才具有職務性質。具體而言在實務中，表演者的職責范圍也表現為在與演出單位簽訂勞動合同時，雙方協商并知曉的權利義務條款。在“高某與梅賽德斯-奔馳（中國）汽車銷售有限公司侵害表演者權糾紛上訴案”中，法院認為，涉案廣告片中包含了高某作為演員的表演，但其表演是帶有勞務性質的履約行為，高某在享有表演者人身權利的同時，僅享有依據演出合同獲酬的經濟權利，無權對其在廣告片中的表演單獨主張表演者權。裁判過程中隱含的裁判思路與職務表演的制度原理相吻合，即為完成演出任務進行的表演，在沒有約定的情況下，表演者除不可轉讓的人身權利外，其他權利由單位對外行使。

2.3 主要利用單位設備和物質技術條件、并由單位擔責的表演

職務性的另一個判定要素是審查表演者的演出行為是否主要利用了單位的設備和物質技術條件。德國《著作權法》將職務表演解釋為“由一家企業承辦的藝術表演人的表演”，即表演所需的主要生產要素由企業投入，此種情形下，相關的物質技術條件只能由演出單位提供，個人難以具備。職務表演所產生的一系列責任均由單位對外承擔。報償理論指出，利益與風險共存，其在法學領域的反映就是權利義務相一致原則。司法實踐中，單位往往也是職務表演后承擔責任的主體。在“蘆某與平昌縣人民政府、周某、平昌縣文化館侵害表演者權糾紛案”中，演唱者周某未經許可在旅游節文藝演出活動中，使用了蘆某享有表演者權的歌曲小樣，且并未注明原唱者身份。針對責任主體的焦點問題，法院認為，演唱者周某是受文化館的邀請和安排演唱了歌曲，且演唱時系文化館的職工，履行的是職務行為，故周某實施的行為后果，應當由文化館承擔。因此，風險的承擔作為職務性考量的要素之一具備正當性。

3 職務表演制度的完善建議

3.1 增加表演屬性下的輔助制度

職務表演制度首次寫入我國著作權法，需要相應的輔助制度加以穩固。其一，明確演出單位的類型。根據單位主體類型不同可以劃分為以下三種，第一種是表演者為演藝團的表演，演藝團通常是以表演特定的才藝形成的組織關系，比如表演藝術家韓某在安慶再芬黃梅藝術劇院的演出就屬于職務表演。第二種是表演者為經濟娛樂機構的表演，典型的如陳某、胡某在滾石娛樂有限公司組織下進行的演唱會。第三種是表演者因簽訂臨時演出合同而進行的表演，在形式上常表現為演員為臨時演出機構進行的表演，如高某為奔馳公司臨時出演的短片。這三類可以作為演出單位的外延，但如果符合職務性考量的因素，演出單位不限于此。

其二，增設演藝行業的合同示范文本。隨著文化娛樂行業的快速發展，演藝經紀合同糾紛案件也迅速增長，因此為了規范演藝市場主體的交易行為，維護各方的合法權益，避免高價違約金、終身服務條款等問題，增設演藝行業的合同示范文本有其必要性。根據主體的不同，演藝行業的合同通常有以下四種：經紀公司的勞動合同、個體演員的勞動合同、文藝表演團的演出合同、演出機構的演出合同。最常見的演藝經紀合同根據合同條款的主給付義務的不同產生的法律效果也不同，委托合同（“代理約”）不適用職務表演的規定，而混合合同（“專項約”“全約”）由于存在勞動關系具有適用職務表演規定的可能性。但二者在具體內容的設置上有可上升為示范內容的條款，如“代理約”和“全約”中，經紀人都負有為藝人洽商演藝活動并告知的義務，因此關于合同的履約方式、違約責任等都可以作為探索演藝行業的合同示范文本的正當性基礎。

3.2 細化職務性質下的規則設計

2020版《著作權法》第40條第1款雖然給出了職務表演的定義，但需要細化規則的內容以便法律適用。其一，職務表演制度的適用范圍以職務表演的界定為前提，因此可以參考“對內看約定，對外看名義”的思路對職務表演進行綜合性的認定。具體而言，首先表演者與演出單位簽訂了勞動合同或演出合同，與演出單位存在勞動或人事關系，其次表演是為了完成單位的演出任務，屬于演員的職責范圍；再次表演內容與單位的職責規章或工作規劃直接相關，屬于合同約定的權利義務范圍；最后表演者的表演環境利用了演出單位提供的設備和物質技術條件，包括但不限于前期策劃、人員組織、演員排練、舞臺設計等；同時，表演產生的一系列責任由單位對外承擔。

其二，明確演出單位對外表明身份的方式。2020版《著作權法》第40條第1款規定，不管有無約定或約定不明，演出單位都享有“表明身份和保護表演形象不受歪曲”外的“其他權利”，也即單位不再享有表演者的人身權利，但這并不是絕對排除了單位對外表明主體身份的權利，對此可以引用現行法第53條有關表演的權利管理電子信息的規定，換言之，演出單位對外表明身份的方式不再由法律進行直接規定，而是通過權利管理信息條款對外彰顯。