行政法典制定中中國行政法優良基因的存續

●關保英

“為某一國人民而制定的法律，應該是非常適合于該國的人民的；所以如果一個國家的法律竟能適合于另外一個國家的話，那只是非常湊巧的事。”〔1〕［法］孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，商務印書館1961 年版，第7 頁。這非常深刻地揭示了一個國家的法律和法治必須與該國的民族特性和環境要素一致。縱觀世界各國法典化的過程，其都下意識地遵循了孟德斯鳩的這個論斷。以《德國民法典》的制定為例，它沒有照搬《法國民法典》，而是在深入研究了日耳曼民族發展、民族精神和法治基礎上制定出來的。“與《法國民法典》相比，《德國民法典》在內容上更加充實，立法技術上也更加精湛，對世界上很多國家產生了巨大影響，并成為和《法國民法典》并肩而立的重要大陸法系分支。”〔2〕［美］約翰·亨利·梅利曼、［委］羅格里奧·佩雷斯·佩爾多莫：《大陸法系》，顧培東、吳荻楓譯，法律出版社2021 年版，第38 頁。當下我國學界和實務部門正關注行政法典的制定，擺在我們面前的行政法資源有二：一是，域外行政法資源，就是法治發達國家在行政法治及行政法法典化過程中所取得的成就；二是，中國在長期的行政法治中形成的行政法傳統。毫無疑問，我們應當適度地吸收域外的行政法資源。

“法治是人類文明的重要成果之一，法治的精髓和要旨對于各國國家治理和社會治理具有普遍意義，我們要學習借鑒世界上優秀的法治文明成果。”〔3〕習近平：《論堅持全面依法治國》，中央文獻出版社2020 年版，第111 頁。從根本上講，中國行政法典的制定必須立足中國行政法治的實際，對中國行政法傳統要有更高的重視，尤其要充分關注中國在國家治理和社會治理中形成的行政法優良基因，并使這些優良基因在即將制定的行政法典中得以存續。然而，學界在行政法典制定中如何處理與中國行政法歷史的關系，與行政法優良基因的關系的問題上有所疏漏，甚至是一個空白。基于此，筆者擬對行政法典制定中中國行政法優良基因存續的行政法哲理、范疇，以及存續的路徑做系統探討，以期對即將制定的行政法典提供另一種思考路徑。

一、行政法典制定中行政法史視野

法典的形成和制定是一個歷史發展過程。以《法國民法典》為例，它并不是從零開始的，從羅馬法中私法的法典化到羅馬法經過歷代的傳承，才使得《法國民法典》的制定水到渠成、順理成章。〔4〕參見［美］ 約翰·亨利·梅利曼、 ［委］ 羅格里奧·佩雷斯·佩爾多莫：《大陸法系》，顧培東、吳荻楓譯，法律出版社2021 年版，第33 頁。民法的法典化要比行政法的法典化程度高出很多，所以當我國制定行政法典時，應當對《民法典》的制定過程有所關注。令人欣慰的是，《民法典》制定后，學界就《民法典》及其對行政法典的啟示有過相應的研究。〔5〕參見馬懷德：《民法典時代：行政法的發展與完善》，載《民主法制建設》2020 年第7 期，第11-12 頁；章志遠：《民法典編撰對行政法法典化的三重啟示》，載《特區實踐與理論》2020 年第5 期，第24-29 頁；楊登峰：《從〈民法典〉的編纂看行政法典的編纂——對“單行法先行”模式的一種考察與展望》，載《行政法學研究》2021 年第3 期，第3-13 頁。筆者注意到，近年來中國大量的行政法法典化的文章集中研究了行政法法典化的必要性和可行性問題、構型問題、包容的元素等。〔6〕參見章志遠：《行政法治視野中的民法典》，載《行政法學研究》 2021 年第1 期，第42-52 頁；薛剛凌：《行政法法典化之基本問題研究——以行政法體系建構為視角》，載《現代法學》2020 年第6 期，第78-95 頁。然而，很少有學者從行政法史的視野對行政法法典化作出研究，這是中國行政法法典化研究中的一個短板，甚至對行政法典的制定有阻滯作用。因為缺少此種研究極有可能隔斷行政法發展的歷史，隔斷行政法法典化過程中優良基因的存續。筆者認為，行政法典的制定有著寬闊和深厚的歷史視野，筆者試從下列幾個方面對該歷史視野予以論證。

（一）行政法是一個歷史現象

行政法作為一個部門法存在于法的大概念之下，法和法律既是歷史的產物，又是一個歷史現象，在這個問題上基本沒有爭論。而法作為歷史現象，包括這樣一些含義：一是，法或者法律是人類社會發展到一定階段的產物，它與國家及國家治理緊緊地結合在一起，伴隨國家的產生而產生，也將伴隨國家的消亡而消亡，這是作為法的歷史化的大命題和大判斷；二是，法和法律是一個歷史發展過程，有自身產生、發展、完善的過程，每一個過程都與其他過程天然地聯系在一起，這就使得法和法律有著歷史上的連貫性；三是，每一個歷史時代的法和法律都有著自身的特征，該特征被一些學者稱為時代精神，“如果法律不在它所賴以生存的社會歷史領域中加以觀察，那么，法律作為一種社會現象是難以理解的”。〔7〕［英］羅杰·科特威爾：《法律社會學導論》，潘大松等譯，華夏出版社1989 年版，第25 頁。

行政法作為法律大系統的構成，同樣具有上述三個方面的歷史屬性。一方面，行政法是特定歷史階段的產物，不能離開歷史現象去孤立地考量和分析行政法規范和行政法典；另一方面，行政法是由個別到一般，由不完善到完善，由低級到高級的一個發展過程。不同歷史時代的行政法現象有著不同的表現，不同行政法表現存續的歷史時段或長或短，但這都不影響行政法在其發展過程中的歷史連貫性。法治發達國家的行政法在每一個歷史階段都有著不同的內在精神，如美國行政法經歷了傳送帶模式、尊嚴模式和自治模式。〔8〕參見［美］理查德·B.斯特爾特：《美國行政法的重構》，沈巋譯，商務印書館2002 年版，第1-3 頁。這三個模式既可以視為三個歷史階段，也可以視為一個系統的歷史傳承。中國行政法也是一個歷史現象，從陜甘寧邊區到中華人民共和國成立初期，再到改革開放，中國行政法都有其歷史上的連貫性。我們雖然對其內在邏輯尚未有深入研究，但不可以否認它們在邏輯上的連續性。

（二）行政法典制定有一定的歷史坐標

行政法的發展是一個歷史長河，在這個歷史長河中會出現各種行政法現象。行政法現象包括行政法的社會需求，就是國家治理發展到一個特定階段就呼喚行政法在該階段要有特定的規范供給和制度供給；包括某個行政法事件的發生，如20 世紀80 年代，中國行政法學和行政法治提出了依法行政的概念；〔9〕依法行政概念提出的初期，我們并沒有認為它是一項行政法原則，直到后來學者們將其作為行政法的基本原則寫在教科書之中。由司法部在20 世紀90 年代組織統編的行政法教材就將依法行政作為行政法的一項基本原則和獨有原則。參見王連昌主編：《行政法學》，中國政法大學出版社1999 年版，第20 頁。包括某個行政法案件或者案例的發生，如21 世紀初發生的“孫志剛案”；〔10〕“孫志剛案”發生前，有關部門對城市流浪人員通常會采取強制措施。而此案發生后，國務院制定了專門的行政救助辦法，在城市生活無著落的人員或者其他流浪人員由民政部門救助。“孫志剛案”對中國行政法治精神的發展和轉型起了巨大的作用。還包括某一些行政法規范的制定，如《行政訴訟法》的制定就使中國行政法在認知過程和社會實踐中發生了深刻變化。相關行政法事件和案件的發生都有著深刻的社會基礎和政治基礎，乃至法治基礎。中國行政法典制定的強烈呼喚實質上也與行政法的歷史發展有關，隨著國家治理體系和治理能力現代化概念的提出，隨著法治國家、法治政府和法治社會一體化概念的提出，行政法對上要依托法治國家，對下要承載法治社會。在這樣的歷史坐標下，行政法典制定的需求應運而生。

總而言之，行政法典的制定處在特定的歷史坐標上，這提醒我們不能割斷行政法典成型之前的行政法歷史發展。至于如何對中國行政法的發展進行歷史斷代，則是一個較為復雜的問題。行政法規范的制定也罷，行政法的形成也罷，都有一定的歷史坐標，這是行政法典制定中行政法歷史視野的另一個方面。

（三）行政法法典化是歷史積淀的結果

中國當代行政法發端于陜甘寧邊區或者更早時候的革命根據地時期。在陜甘寧邊區時期，邊區政府形成了一套完整的管理體系和管理制度，其中包括邊區政府內部的組織規則和機構設置，以及行政組織法、行政行為法、行政救濟法等多個方面，它們都有相對確定的規范和完整的體系，如《陜甘寧邊區政府組織條例》《陜甘寧邊區縣政府組織暫行條例》《陜甘寧邊區土地條例》《救國公糧保管分配條例》《陜甘寧邊區政務人員公約》《陜甘寧邊區實施普及教育暫行條例》等。〔11〕參見關保英主編：《陜甘寧邊區行政法概論》，中國政法大學出版社2010 年版，第44-88 頁。正是由于陜甘寧邊區行政法的歷史積淀才使得中華人民共和國成立初期形成了一系列行政組織法、行政行為法和行政管理法。〔12〕例如，1949 年通過的《中央人民政府組織法》，1949 年批準的《海關總署試行組織條例》，1950 年通過的《土地改革法》，1955 年通過的《兵役法》，1955 年批準的《傳染病管理辦法》和1955 年批準的《國務院秘書廳組織簡則》等。它們在1954 年《憲法》的統領之下形成了一定的規范體系和結構，而且有效地調整了當時的行政治理和社會治理關系。改革開放以后，尤其1982 年《憲法》制定后，中國行政法的發展極其迅速。到2011 年，我們就形成了由行政組織法、行政行為法、行政救濟法三個板塊構成的規范體系，這才使得中國在2011 年有底氣向全世界宣布中國特色社會主義法律體系已經形成，這其中包括行政法的規范體系。進入新時代以后，中國對依法治國作了頂層設計，確定了行政法的新的時代精神。例如，服務型政府的定位就使得行政法在新時代具有了給付精神，而治理體系和治理現代化也使得行政法的地位日益突出。

總而言之，從陜甘寧邊區到中華人民共和國成立以后，到改革開放，再到新時代，中國整個行政法的發展經過了相應的歷史積累，體現了由量變到質變的辯證邏輯，目前行政法法典化的訴求正是長期歷史積淀的結果。我們要說明的是，2020 年《民法典》的制定對行政法的歷史積淀過程有一個較大的刺激。因為民法的法典化意味著中國私法的法典化過程已經完成，而現在要做的就是公法的法典化。行政法作為公法的主要板塊，它的法典化既是其自身發展歷史積淀的結果，也是私法法典化助推的結果。

（四）行政法典的制定以累積的行政法史料為基礎

《民法典》的制定與民法所積累的歷史資料之間的關系，啟發我們對行政法典制定的認識。仔細觀察《民法典》的成典過程，則發現《民法典》所包括的絕大多數內容都已經有現成的規范和資源。如《民法典》中的物權編、合同編、婚姻家庭編、繼承編、侵權責任編等若干主要板塊，在《民法典》制定之前已經客觀存在，這些已經存在的客觀資料有些只需作微弱調整，有些則可以原封不動地寫入《民法典》。以此而論，《民法典》的制定有大量的歷史資料，有大量的能夠成典的資源。行政法典的制定與《民法典》的制定在理論和實踐理性上應當保持一致。

中國行政法的規范體系中已經積累了大量行政法資料，有些單行行政法規范已經非常完整。如在行政組織法方面，有《國務院組織法》和《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》；在行政行為法和行政程序法方面，有《行政許可法》《行政處罰法》《行政強制法》及厚實的部門行政管理法；在行政救濟法方面，有《行政復議法》《行政訴訟法》和《國家賠償法》；在行政監督法方面，有《監察法》等。在行政法歷史資料方面還有許多政策性文件，如在法治政府建設方面有一系列政策性文件，〔13〕行政法的政策性文件除了歷次黨的代表大會文件中關于行政系統的相關部署和規劃之外，還有若干行政法治的政策性文件，主要有2004 年制定的《全面推進依法行政實施綱要》，2015 年制定的《法治政府建設實施綱要（2015—2020 年）》，2021 年制定的《法治政府實施綱要（2021—2025 年）》。除此之外，還有國務院一系列關于依法行政和法治政府建設的規范性文件，它們在行政法成典過程中都會起到非常積極的作用。它們有些提煉了行政法治理念，有些構型了行政法原則，有些則包括了行政法在政府治理和社會治理中的新的機制。對于行政法典的制定而言，它們都是歷史發展的產物，是一個巨大的行政法歷史寶庫。我們完全可以像《民法典》那樣將其中的一些主要資源直接體現在行政法典之中，當然這不是簡單地對已經形成的行政法資料的堆積，而是將這些歷史資料作為行政法典制定的一個客觀基礎。

二、行政法典制定中的傳承與超越

龐德對普通法系制定法典的問題做過論斷：“法典的真正功能，正如今天的法學家所認識到的，并非僅僅是將過去法律發展成果置入更美和更權威的外形之中，而更多是為了法學的和司法的新起點奠定一個基礎。”〔14〕［美］羅斯科·龐德：《普通法的精神》，唐前宏等譯，法律出版社2018 年版，第122 頁。該論斷表明行政法典的制定可以有兩個選擇：一是，通過行政法典將已經存在的行政法資料予以整合，將客觀的行政法資源予以合理的利用和拓展。這個選擇類似于法理學中的法規匯編，沿著這個思路，我們只需要將現有的行政法資料堆積在一起，使其形成一個體系。二是，高度重視現有的行政法資料，使現有的行政法資料和資源通過法典的制定實現最優化。同時，新的行政法典已經超越了行政法和行政法治的客觀實在，使行政法精神、規制技術乃至體例構成等都有所升華。例如，傳統行政法資源和行政法治中可能強調行政法的管理屬性，而新的行政法典則要對行政法進行適當轉型，由管理屬性轉化為給付屬性或者其他屬性。

龐德的理論高度贊同后者而否定前者，中國行政法法典化的過程中究竟選擇哪一個呢？對這個問題，鮮有學者從行政法的時代精神和本質屬性上作出定性。筆者認為，行政法既然是一個歷史現象，那么發生的每一個行政法事件都應當給行政法帶來新的活力，都應當使行政法和行政法治呈現出新的精神面貌。基于此，中國行政法典的制定要合理處理歷史傳承和超越的關系。如果要有新的超越，必須首先厘清傳統行政法所包含的優良基因，這是其能夠有所超越的前提條件。

（一）行政法文化上的傳承與超越

法律文化是指：“針對法律體系的公共知識、態度和行為模式。”〔15〕［意］D.奈爾肯編：《比較法律文化論》，高鴻鈞、沈明等譯，清華大學出版社2003 年版，第21 頁。這是關于法律文化的廣義上的定義，法律文化有三個有機聯系的范圍或者內容：一是，有關法律體系的公共知識，就是人們對法律規范認識和掌握的程度；二是，人們對法律體系的態度，這實質上隱含了人們對法律是否敬畏、是否信仰、是否主動遵守等；三是，法律規范所涉及的人們的行為模式，如不同法律主體之間的關系，這些關系中權利傾向和義務傾向的維度等。有學者指出：“在中國社會中，存在三種對法律的心理狀態：第一種是廣大人民信任、擁護法律的積極心理狀態；第二種是極少數人反對法律的破壞心態；第三種是處于以上兩者之間的消極心理狀態。它表現為對法律的某種淡漠情緒和態度。”〔16〕沈宗靈主編：《法理學》，北京大學出版社2003 年版，第188 頁。

我們對行政法文化概念的界定也應當以法律文化的一般概念為切入點，也就是說，行政法文化中包括相關社會主體對行政法的公共知識，如中國社會公眾就常常談到三大實體法和三大程序法，即民法、刑法、行政法，以及民事訴訟法、刑事訴訟法和行政訴訟法。這實質上體現了中國公眾具有將行政法和民法、刑法置于同等地位的公共知識，這是一種厚實的行政法文化。行政法文化還包括人們對行政法的態度，就是人們在行政法規則和規范面前，是否能夠表現出對民法和刑法那樣的態度。中國公眾認為行政法解決的是官民關系，這實質上包含了公眾對行政法的一種特殊心態。而就行為模式而言，行政法的主體之間的關系非常特別，我們經常用行政法關系具有單方面性的理論來定性行政法：“由于行政權的擔當者成為法律關系的一方當事人，使得支配行政法關系的法理和法原則與適用于私人之間的私法（民商法）之間，或多或少，總是有所區別的。”〔17〕［日］南博方：《行政法》，楊建順譯，中國人民大學出版社2009 年版，第1 頁。這實質上反映了在公眾對行政法的認知中，行政法模式是一種不對等的狀態。

在行政法典的制定中，我們要充分考慮行政法文化問題，有些行政法文化是相對先進的，而有些行政法文化可能是滯后的。因此，在行政法典的制定中要傳承的是在行政法長期的歷史發展中所積淀的、有優勢的東西，而要超越的則是那些與現代行政法文化不一致的東西。

（二）行政法理念上的傳承與超越

如何構型行政法典還要作進一步的探討，在行政法典的制定中必須對中國長期以來已經形成的行政法理念進行相應的規范，將已經形成的好的行政法理念予以體現或整合，對已經過時的行政法理念予以梳理，避免在新的行政法典中出現。筆者曾撰文對行政法典中應當包括的若干行政法理念作了較為系統的分析，并明確指出這些理念都應當入典。〔18〕參見關保英：《〈行政法典總則〉對行政法治理念的整合》，載《法學》2021 年第9 期，第38-52 頁。行政法理念既對行政法典有統攝作用，也對行政法治實踐有具體的指導價值。行政法的理念在行政法典中具有非常高的地位，它要表達的是一國行政法治的精神實質，它的地位甚至要高于行政法原則。中國行政法的歷史積淀已經形成了若干理念，如何處理這些理念是行政法典制定中一個非常基礎的問題。一旦相對滯后的理念進入新的行政法典中，就會降低行政法典的價值，對行政法治的實現產生阻滯作用。

因此，我們必須強調行政法理念上的傳承與超越。就傳承而言，過時的行政法理念不應當再繼續體現在行政法典之中，如傳統的計劃經濟的理念、行政高權的理念等。同時，基于行政法典要塑造新的行政法時代精神，我們應當設計新的行政法理念。如目標導向和問題意識的思想精髓在《法治中國建設規劃（2020—2025 年）》中有明確體現，“堅持問題導向和目標導向。聚焦黨中央關注、人民群眾反映強烈的突出問題和法治建設薄弱環節，著眼推進國家治理體系和治理能力現代化，固根基、揚優勢、補短板、強弱項，切實增強法治中國建設的時代性、針對性、實效性”。〔19〕《法治中國建設規劃（2020—2025 年）》，中國法制出版社2021 年版，第4 頁。該思想精髓就可以轉化為新的行政法理念，通過轉化實現行政法理念的超越。行政法理念是一個整體，它有不同的具體內容，在行政法典中必須保證它的統一性和連貫性，只有這樣，對其傳承和超越的關系才能夠得到有機處理。

（三）行政法原則上的傳承與超越

行政法原則在行政法學界和行政法實務部門是一個爭議極大的問題。在20 世紀80 年代，我們提出了黨的領導、社會主義統一行使行政權等基本行政法原則。隨著依法行政概念的深化，人們普遍認為行政法原則僅僅包括合法性原則和合理性原則等。〔20〕參見胡建淼：《行政法學》，法律出版社2015 年版，第45-51 頁。后來，人們又提出比例原則和正當程序原則等。迄今為止，行政法原則究竟包括哪些內容，學界仍然沒有形成共識，但是有些行政法規范已經使一些原則法定化。如《行政許可法》《行政處罰法》《行政強制法》都規定了公平、公正、公開的原則，還如一些政策性文件規定了程序正當原則和比例原則等。這都使得行政法原則雖無共識，但普遍存在于行政實在法之中。

前不久，全國人大修改了《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》，該法中確立了一些新的行政法原則，如依法行政原則、廉潔政府原則、法治監督原則等。〔21〕《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第62 條規定：“地方各級人民政府應當維護憲法和法律權威，堅持依法行政，建設職能科學、權責法定、執法嚴明、公開公正、智能高效、廉潔誠信、人民滿意的法治政府。”第64 條規定：“地方各級人民政府應當嚴格執行廉潔從政各項規定，加強廉政建設，建設廉潔政府。”在筆者看來，這些新的原則是對中國行政法歷史經驗的總結，其中既有傳承，又有升華。由于《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》的適用范圍僅僅存在于行政組織和地方政府之中，所以其在普遍性上是有一定劣勢的。換言之，行政法典在對行政法原則作出規定時并不能把地方政府組織法中已經處理好的若干原則予以照搬，而應當作出與行政法理念的傳承和超越相適應的行政法原則上的傳承和超越。行政法典在對行政法原則的傳承和超越上同樣不能有相應的歷史斷層，當然更不能固守舊的傳統。

（四）行政法治模式上的傳承與超越

行政法治模式是一國行政法在實現行政治理和社會治理中所表現出來的質的規定性，不同的國家有不同的模式。例如，中國是成文法國家，行政法治模式便要契合成文法國家的一般特征，如法典化的程度相對較高，判例不能作為法律淵源等。〔22〕近年來，最高人民法院實行案例指導制度，將一些典型案例確立下來作為后續類似案件判決時的參照。指導案例是否具有行政法淵源的地位，在學界尚未形成共識。有些學者認為判例可以作為行政法的淵源，而有些學者則認為判例可以作為參照，但不能作為行政法淵源。從中國作為成文法的國家的特征來看，將判例作為行政法淵源似要謹慎。中國是單一制國家，行政法模式從總體來講應該是一元化的，而非多元化的。中國處于改革開放的過程中，諸多行政法治的過程都是自上而下展開的，我們經常在一些重大問題上施行頂層設計，這也是中國行政模式的一個特殊性。

毫無疑問，中國行政法治模式在新的行政法典中必然要有所體現，要進一步彰顯其優點，形成中國行政法典獨有的優勢。同時，中國行政法模式中也有諸多不當之處，也有一些阻礙行政法理性發展的因素。如當代的法治發達國家都提出了新行政法的概念，就是在行政法治中實現公私合作治理的新模式，“在一些案件中，美國和英聯邦法院已經給私人主體規定了程序性的要求，推定私人主體實際上是以公共主體的形式發揮作用”。〔23〕［美］朱迪·弗里曼：《合作治理與新行政法》，畢洪海、陳標沖譯，商務印書館2010 年版，第173 頁。而我們對該模式的反應沒有那么積極，但事實證明公私合作治理的新模式似乎是全球行政法發展的趨勢。“人們越來越經常地把公共行政的任務托付私法上的法人即普通人去完成……還有‘行政任務’，而這種任務可委托給政府人士（這自然是基本假設），亦可委托給私人。”〔24〕［法］讓·里韋羅、讓·瓦利納：《法國行政法》，魯仁譯，商務印書館2008 年版，第5 頁。在行政法典制定中，與行政法文化、行政法理念、行政法原則上的傳承和超越相比，模式上的傳承與超越是更加具體的問題，更加具有深刻的技術含量。它包括行政法典中哪些規范可以入典，哪些規范不應當入典，哪些現成的制度可以保留，哪些不再予以保留。

三、中國行政法的若干優良基因

中國行政法的優良基因有如下形式：一是，正如前文所指出的，中國行政法的規范體系已經形成或者基本形成，〔25〕中國法律規范體系的整體和輪廓已經形成，但每個部門法還缺少一些基本規范或者法典。例如，在行政法體系中，缺少行政編制法、統一的行政程序法及其他一些行政法規范。中國行政法規范體系已經形成的判斷是正當的和周延的，不影響行政法在其發展過程中對自身體系的整合和完善。人們呼喚行政法的法典化，也正是基于這樣的考慮。這是中國行政法治優良基因的主要存在形式。二是，中國行政法治實踐，以及政府治理和社會治理的實踐。通常情況下，行政治理和社會治理以行政法的規范體系為依據，行政法的規范體系在治理過程中起著決定性的作用。但行政法治實踐及我們所實施的政府治理和社會治理在有些歷史條件下并不能夠完全與行政法的規范體系相適應，其原因是多方面的，有行政法規范滯后性方面的原因，也有政府治理和社會治理現代化速度和訴求提升的原因。所以，當我們制定行政法典時，不能想當然地將行政法的規范體系作為唯一資源。中國行政法中的另一部分優良基因存在于政府治理和社會治理的實踐中，如何總結這些高水平的治理技術，并體現在行政法典中，是我們必須予以挖掘的。三是，有關的行政法和行政法學理論。無論是大陸法系還是普通法系，行政法的基本作用都在于保護行政相對人的權益，為行政治理提供法律秩序，這使得行政法的學理具有通識性和普遍性。同時，由于行政法的本土特性，不同國家、不同法系乃至不同地區的行政法有自己的話語體系，有自己的概念系統，有自己的解釋方法。中國行政法的理論認知在重大問題上形成了共識，如行政法必須秉持為人民服務、為社會服務的指導思想，行政法必須在行政主體與行政相對人之間尋求和諧等。除了這些共識性的行政法學理之外，還有大量的對行政法及其內部問題的獨到見解。〔26〕中國行政法學者的研究有著較為明顯的務實精神，實用理性在行政法學研究中有充分體現。如當下推行的負面清單制度、行政執法權下移制度、行政執法公示制度、行政公益訴訟制度等，促使中國行政法治有了更大的活力。實用理性是中國行政法學研究中主流的研究方法，或者說是指導行政法學研究的方法論，使得中國行政法在概念系統、相關的基礎理論、其他理念和方法論問題上都沒有明顯優勢，成為中國行政法學研究中的一個短板，這也在某種程度上制約了行政法法典化的理論準備。有些見解已經形成了理論，而且有一定的體系性，它們很好地反映了中國行政法和行政法治的狀況，也助推了行政法和行政法治的發展，其中包含著豐富的行政法的優良基因。

上述三個范疇是行政法優良基因存在的空間，也是行政法優良基因存在的形式要件。中國行政法有著下列方面的優良基因。

（一）行政法注重歷史傳承的優良基因

如果從革命根據地時期算起，中國行政法的發端已經有近百年的歷史。上文已經指出，陜甘寧邊區政府時期已經制定了非常多的行政法規范，積累了豐富的行政法治經驗，這為中華人民共和國成立后行政法的制定和實施奠定了基礎，在1949—1965 年，我國制定了大量行政法規范，在政府治理和社會治理中頗有成就。改革開放以后，我國恢復了一些舊的行政法傳統，如1954 年《憲法》的基本精神在1982 年《憲法》中充分得以體現就證明了這一點。而改革開放以后制定的一些新的行政法規范，有些非常好地延續和傳承了中華人民共和國成立初期的經驗，甚至傳承了陜甘寧邊區時的經驗，這在行政組織法方面體現得尤為突出。〔27〕參見陜西省檔案館、陜西省社會科學院編：《陜甘寧邊區政府文件選編》（第1 輯），檔案出版社1986 年版，第321 頁、第156-157 頁、第212 頁；陜西省檔案館、陜西省社會科學院編：《陜甘寧邊區政府文件選編》（第7 輯），檔案出版社1986 年版，第188 頁；西北五省區編纂領導小組、中央檔案館編：《陜甘寧邊區抗日民主根據地》（文獻卷·下），中央黨史資料出版社1990 年版，第169 頁。進入新的歷史時代以后，我國對法治國家、法治政府和法治社會都作了系統規定，這實質上也延續了傳統上將政府治理和社會治理并重的模式。

總而言之，中國行政法近百年的發展有著清晰的歷史脈絡，不同歷史時期的行政法有著不同的狀態，但總體上保持了它的精髓和治理邏輯。這是一個非常優良的基因，該基因會自然而然地滲入行政法典的制定中，行政法典的制定是對行政法發展的歷史傳承。

（二）行政法開放性的優良基因

人們常常將行政法分為現代意義的行政法和古代意義的行政法。現代意義的行政法與國家治理權能的分配相關，行政權作為執行國家意志的權力，其主要履行國家治理和社會治理的職能。為了有效制約行政權，國家設立了相應的制度，如司法審查制度、行政公益訴訟制度和行政監察制度等。與這些制度相適應的法律規范或者法律體系促成了現代行政法的產生、發展和完善。古代意義的行政法，是指存在于封建社會，與官制相適應的規則，如《唐六典》就是對官制作出的規則。無論現代意義的行政法，還是古代意義的行政法，其核心內容都與行政系統的組織體系有關，都首先側重于政府治理，尤其是政府的內部治理。這種治理對象的特定性使得行政法一般不會吸納其他社會系統的調整規范，如行政系統的規則可能不會接受和應用調整民間關系的規則。以契約精神為例，其僅在當代才進入行政法規則之中。因為與契約精神相適應的規則屬于私法的范疇，屬于社會治理的范疇。此外，諸多國家的行政程序法在內容構造上都有封閉性的痕跡，有學者揭示的程序類型，充分體現了行政程序的內部屬性或者封閉屬性，“行政機關的活動或多或少是通過一系列程序而成立的，如果著眼于行政機關的活動形式，那么行政程序除行政處分外，還有行政立法程序、行政調查程序、行政即時強制程序、行政契約程序、行政指導程序、行政強制執行程序、行政處罰程序、行政苦情處理程序和行政不服審查程序等類型”。〔28〕［日］室井力主編：《日本現代行政法》，吳微譯，中國政法大學出版社1995 年版，第175 頁。

中國行政法從其產生的初期就秉持了開放精神，陜甘寧邊區的行政法規范中有相當一部分就將政府治理和社會治理作了貫通，以及有相當一部分屬于給付行政的內容。〔29〕例如，《陜甘寧邊區政府關于防洪救災的命令》《陜甘寧邊區優待移民實施辦法》《陜甘寧邊區中等學校貧寒生補助暫行辦法》《陜甘寧邊區養老院組織規程》等。針對陜甘寧邊區生活和生存的困境，政府行政系統非常好地將行政系統的內部治理融入社會治理中。近年來，開放性在中國關于法治政府建設的頂層設計中也有充分的體現，如我們認可了軟法作為行政法規范的補充，甚至作為行政法體系的構成。“軟法所體現的圖景既具有描述性意義，也具有規范性的內容，軟法因其靈活、效率、效果而得到肯定，同時由社會主體自我制定軟法的性質也是自由和自治的保證。”〔30〕羅豪才、畢洪海主編：《軟法的挑戰》，商務印書館2011 年版，卷首語，第xiii 頁。行政法的這種開放基因，或者說對社會系統的包容基因既體現在行政法規范之中，也體現在以行政法為基礎的政府治理和社會治理之中，該基因對于行政法典的制定及構型彌足珍貴。

（三）行政法目標意識和問題應對的優良基因

習近平總書記指出：“我們也要看到，實踐是法律的基礎，法律要隨著實踐發展而發展。”〔31〕習近平：《論堅持全面依法治國》，中央文獻出版社2020 年版，第19 頁。《法治中國建設規劃（2020—2025 年）》將目標意識和問題意識作為法治中國建設的基本原則，該原則是在總結法治中國建設歷史經驗的基礎上形成的，補充了憲法原則。如果以該原則來考量中國行政法的歷史發展過程，不難發現中國行政法規范的制定及行政法治實踐本身就包含著目標意識和問題應對。一方面，中國行政法體系的形成和發展向來就有明確的目標。例如，改革開放初期，隨著經濟體制改革的變化，中國確立了依法確定經濟體制改革的總方略，在行政法中明確提出了制定行政組織法、行政程序法和其他行政法的目標定位，這既體現在黨的文件中，也體現在中央人民政府的文件中。〔32〕例如，中國共產黨第十九次全國代表大會的報告中就強調：“建設法治政府，推進依法行政，嚴格規范公正文明執法。”（習近平：《決勝全面建成小康社會 奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利》，人民出版社2017 年版，第39 頁。）第十四個五年規劃綱要中也有這樣的規定：“實施法治政府建設實施綱要，堅持和完善重大行政決策程序制度，深化行政執法體制改革，嚴格規范公正文明執法，規范執法自由裁量權，推進行政復議體制改革。”（《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十四個五年規劃和2035 年遠景目標綱要》，人民出版社2021 年版，第167 頁。）而最高立法機關對于行政法的完善在不同的歷史階段有著不同的目標定位，目前中國重要的法律規范都有確定的目標定位，〔33〕參見《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第1 條、《行政許可法》第1 條、《行政訴訟法》第1 條等。該基因對行政法體系的形成優勢十分明顯。另一方面，與明確的目標相對應的便是問題意識。我們沒有機械地強調行政法體系的完整性，諸多行政法規范的制定都有強烈的問題應對意識。以行政程序法的制定為例，由于在短期內制定統一的行政程序法還有難度，諸多方面的條件還不具備。針對這個狀況，我們采取了分散制定的路徑，針對一些重要的行政行為先行制定相應的行政程序，如《行政處罰法》《行政許可法》和《行政強制法》的相繼出臺就是問題意識的體現。

應當說，目標意識和問題應對在中國行政法的發展中體現得非常充分和具體，它們也成了中國行政法的一個優良基因，該基因實質上凝練了行政法的若干方法論。行政法典的制定會面臨諸多具體問題，包括價值選擇問題、制度構型問題、規則設計問題，如果我們用目標意識和問題應對這個優良基因來指導制定過程，那諸多復雜問題就會迎刃而解。

（四）行政法權威主導的優良基因

行政法的發展及體系的形成有兩種可供選擇的邏輯，事實上從世界各國行政法的發展和體系來看，這兩種邏輯都是客觀存在的。兩種邏輯的運用并不絕對排斥，有些國家以此邏輯為主流，有些國家則以彼邏輯為主流，這兩種邏輯就是歸納邏輯和演繹邏輯。在普通法系國家，行政成文法的制定顯得并不那么重要，常常一個行政法判例就可以帶來行政法體系的新變化，助推行政法發生一定程度的轉型。“普通法并不如制定法，先預定社會可能會發生各種行為，而一般性、概括性地制定一些規則，讓社會來遵守的情形不同。而是從現實的紛爭中所下達之判決的判例匯集而成。”〔34〕謝瑞智總編纂：《法律百科全書·Ⅰ·一般法學》，三民書局2008 年版，第305 頁。大陸法系國家則強調行政成文法的重要性和必要性，一部成文法的制定往往推動該國行政法的發展乃至體系的完善。在這些國家，行政法的發展不是靠個別的行為，而是通過自上而下的演繹才形成現有的行政法體系和行政法制度。公權力的主導，尤其對行政相對人的支配是這種自上而下邏輯的前提條件，有學者就分析到：“行政法，它調整公共行政以及行政機關與個人的關系。在私法關系中，當事人彼此平等，國家是裁判員；在公法關系中，國家是一方當事人，但作為公共利益的代表者（或作為君主權力的繼承者），它是高于私人的一方當事人。”〔35〕［美］約翰·亨利·梅利曼、［委］羅格里奧·佩雷斯·佩爾多莫：《大陸法系》，顧培東、吳荻楓譯，法律出版社2021 年版，第108 頁。以大的范疇觀之，中國屬于后者，或者說中國行政法體系及其形成是演繹邏輯的結果。但這只是問題的一個方面，因為演繹邏輯也可以體現為不同的運作過程。例如，在《德國民法典》的制定過程中，學術界的助推遠遠大于政府的助推，“在民法、私法方面，卻急需一股暖氣進入到冷冰冰的支配性觀點之中，以便溶解寒冰，并且在生活中喚醒所有在粗俗的政客手中有如死亡的事物那樣壓制了最為神圣的市民關系的那些事情”。〔36〕［德］蒂堡、薩維尼：《論統一民法對于德意志的必要性》，朱虎譯，中國法制出版社2009 年版，第10 頁。與之相反，《法國民法典》的制定則是純粹的政府助推。

中國行政法是中國憲法制度的構成部分，是中國政府治理和社會治理所依托的主要規則。行政法在公法體系中的重要性和基本性源于現代社會治理中行政權的核心功能，有人將此現象稱為“行政國”現象：“現代社會中，立法機關已不能壟斷所有規則的制定權，司法機關也不能裁斷所有法律爭議，因此，行政機關通過法律的授權獲得了兩項權力：立法性行政權和司法性行政權。與原有的執行權相結合，行政機關擁有了可以決定個人‘生老病死的’所有權力，因此也成為現代國家的權力中心。”〔37〕章劍生：《現代行政法總論》，法律出版社2014 年版，第229 頁。這便使得中國行政法從一開始就被納入依法治國的體系及法律規范的大系統之中。具體而論，中共中央、全國人大及國務院都有積極的意識完善行政法和行政法治，也用系統的行為方式指導和推進行政法和行政法治。中共中央對諸多行政法的制定有原則性界定，而全國人大對每一部行政法的形成都發揮了核心作用，國務院也通過自己的立法行為使諸多下位行政法得以制定。當然，學界和相關實務部門在行政法的發展和完善中也起了非常重要的作用。但總體而論，中國行政法和行政法治是在相關權威的主導下運作、發展和完善的，這對行政法典的制定而言，是一個優良基因。反之，如果我們自下而上地推動行政法的法典化，那無論在效率上，還是在效果上都不會有太明顯的優勢。

（五）行政法實用理性的優良基因

法律工具主義是一個法學流派，該流派的基本主張是：“法律是一個能夠承載人們欲望的容器，是可以被操控、施行和利用以實現特定目標的工具。”〔38〕［美］布賴恩·Z.塔瑪納哈：《法律工具主義：對法治的危害》，陳虎、楊潔譯，北京大學出版社2016 年版，導論，第1 頁。該理論在一些國家頗有市場。有些國家從實用主義哲學出發對相關的制度乃至對相關的學科進行構建。然而，也有學者對法律工具主義提出了強烈的批評，認為法律工具主義最終會破壞法治。“為符合法治要求，政府必須遵守并適用穩定、明確和普通且預先公開制定的規則。不具有這些最低限度的形式特征，法律的內容便不會受限制，并為任何目的服務……而工具主義思想則認為，法律不過是一個能夠達到任何目的的空洞的容器而已。”〔39〕［美］布賴恩·Z.塔瑪納哈：《法律工具主義：對法治的危害》，陳虎、楊潔譯，北京大學出版社2016 年版，第308 頁。那么，在中國究竟應當如何看待法律工具主義呢？法律不能過分功利，因為法律和法治有著深厚的社會基礎，過分工具化會使法律和法治成為權宜之計，甚至成為少數獨斷權力者撈取利益的政治手段。

馬克思主義對法的定義在中國長期以來的認知沒有變化，馬克思將法律和國家視為一個事物的兩個方面，即法律本身就是國家治理的工具，本身就是統治者意志的體現。我國《憲法》明確規定一切權力屬于人民，所以國家統治和人民意志的體現是相輔相成的，我們必須讓法律和法治為國家治理、政府治理和社會治理服務。在行政法治方面，法律實用理性表現得更加突出一些。例如，為了實現政府治理的高效率，我國在《憲法》中確立了機構精簡的原則，〔40〕《憲法》第27 條第1 款：“一切國家機關實行精簡的原則，實行工作責任制，實行工作人員的培訓和考核制度，不斷提高工作質量和工作效率，反對官僚主義。”就是要求行政機構追求以最小的成本提供最大的社會公共服務。

在行政法規范的制定和行政法治實踐中，這種實用理性體現得非常具體和實在。例如，在某一方面有突出的行政法治問題，國家便制定相應的行政法規范，而且有些行政法規范是中國所獨有的。例如，《行政處罰法》和《治安管理處罰法》同時存在，其他領域也存在針對性的處罰規則。〔41〕參見《旅游行政處罰辦法》《國土資源行政處罰辦法》《生態環境行政處罰辦法》《安全生產違法行為行政處罰辦法》等。在行政執法中，我們也創造了一些有特色的執法方式，如綜合執法、執法權下移、執法主體公示制度、執法中“三張清單”等。在新的歷史時代，我們還強調執法方式的進一步創新，“創新行政執法方式。廣泛運用說服教育、勸導示范、警示告誡、指導約談等方式，努力做到寬嚴相濟、法理相融，讓執法既有力度又有溫度”。〔42〕《法治政府建設實施綱要（2021—2025 年）》，中國法制出版社2021 年版，第14 頁。這都是行政法中的制度創新，使抽象的行政法規范和行政法治由靜態而動態，由一般而具體。當然實用理性也可能隱藏著某種風險，例如，在行政執法實踐中，公眾所反映強烈的“選擇性執法”“運動式執法”“突擊執法”等，在行政法規范的制定中也存在一些短期行為。作為一種行政法哲學，實用理性的正面效應大于負面效應。我們應當從正的方面吸收實用理性的精神，用實用理性這一哲學方法對行政法典的制定進行演繹和助推。

（六）行政法程序和實體和諧的優良基因

行政法在所有的部門法中是最為復雜的，人們常常用行政法是一個法律群的定義來概括行政法現象。即是說，行政法由諸多單行法規范構成，而這些單行法規范中有些是行政實體法，有些則是行政程序法；有些單一法規范中既有實體規則也有程序規則，有些則只有程序規則而沒有實體規則。以《道路交通安全法》和《治安管理處罰法》為例，它們統一了實體和程序規則。而《行政處罰法》《行政許可法》和《行政強制法》則是專門的程序法。大量部門行政法規范主要是實體規則，如《土地管理法》《草原法》《森林法》等。這種復雜的單行法規范形式，在表層上的體現是無序性和多元化。而從本質上講，它們保持了某種邏輯上的關聯性。行政系統要實現社會治理必須有部門行政法作為支撐，而每一個部門法都只能將規制的著力點集中于行政主體和行政相對人的實體權利和義務中。我國行政法規范中實體規則已經較為完善，在統一的行政程序法出臺之前，行政機關的行為方式總要有相應的程序支持，所以我們制定了一些程序規則。〔43〕盡管目前我國有關行政程序的立法已經有相關法律法規的支撐，但這些程序規則還難以全面應對種類復雜的具體行政行為。最高人民法院的司法解釋將行政行為分為20 多種，而目前只有行政許可、行政處罰、行政強制、信息公開和重大行政決策等行政行為有相應的程序規則，絕大多數的行政行為游離于行政程序法之外。

從表層觀之，我國行政法中程序和實體似乎較為紊亂，似乎沒有保持相應的平衡和一致，但就行政法完成政府治理和社會治理的大目標而論，中國行政法中的實體規則和程序規則還是保持了一種平衡狀態，一種互相補充的狀態。《行政復議法》《行政訴訟法》和《國家賠償法》三個救濟法對實體及程序規則中出現的偏差、錯位作了后續性的矯正，這也是一個優良基因。行政法法典化就是要對行政法中的實體規則和程序規則作出合理安排，要讓它們形成一個整體，要讓它們互為前提條件。因此，在行政法典的制定中要對目前這種實質上和諧而形式上存在較大錯位的情形予以糾正，這也是我們認識該基因和吸收該基因的緣由。

（七）行政法治中人民性的優良基因

我們通常認為行政法屬于公法的范疇，行政法所規范和調整的也主要是公權，而在筆者看來，在當下的治理體系中，政府治理和社會治理是不可分割的，它們是一個有機的統一體，通過政府治理來為社會治理打造更加堅實的基礎，通過社會治理體現政府治理的價值。在社會治理和政府治理的大格局下，公權和私權本身就交織在一起，不能完全割裂。行政法從表面上看是以公權為轉移的，但從本質上講，行政法治中最大的受益者是私權和私權主體。以《行政處罰法》中關于聽證程序的設置為例，其充分體現了行政處罰中對私權的保護。

長期以來，我國行政法之所以能有較為理性的發展，就是因為我們秉持了憲法原則，而《憲法》所規定的國家的一切權力屬于人民的原則在諸多行政法典中得到了具體化。若干重要的法律規范中都賦予了行政相對人相應的權利，包括自身的發展權、參與權等，〔44〕如《行政許可法》第7 條、《行政處罰法》第6 條、《行政強制法》第8 條、《個人信息保護法》第7 條等。還包括當行政相對人陳述申辯權等。我國行政法強調的是行政法治的人民性，行政法以人為本的精神在歷次的憲法修正中都具有一定的針對性。中國行政法治中的這個基因體現了中國行政法的本質，它是行政法法典化過程中必須緊扣的主題。反過來講，如果該基因不能夠在行政法典的制定中予以延續，那就使得新的行政法典即便有形式美，也會失去它的實質美。〔45〕日本著名法學家穗積陳重認為，法律既要有形式美，也要有實質美。他將僅有形式美而無實質美的法律稱為“妖嬈的毒婦”，將僅具實質美而無形式美的法律稱為“多病的才子”，將既不具有形式美，也不具有實質美的法律稱為“不懼的癡漢”。由此可見，任何一個法典的制定都必須將形式要件和實質要件相統一。參見［日］穗積陳重：《法典論》，李求軼譯，商務印書館2014 年版，“緒論”第1 頁。

四、中國行政法優良基因入典的立法技術

行政法優良基因入典是一個多維度的問題，對于行政法優良基因中的具體內容可以直接寫入法典之中，如目標意識與問題應對可以作為行政法典的指導思想直接確立下來。而有些內容則要提煉為一種行政法的精神，進而深入行政法典之中。如對于行政執法中形成的綜合執法制度及其他形式的執法制度，其所體現的行政法在實施行政治理和社會治理中的靈活性之精神，可以在行政法典中得以體現。更為重要的是，行政法的優良基因要幫助我們在行政法典中形成中國行政法的概念系統，形成中國行政法的話語體系。尤其在其他國家尚未制定統一的行政法典的歷史視野下，我們所制定的行政法典更加要具有中國特色和一定的示范性。總而言之，行政法優良基因入典問題既是行政法典制定中的方法論和哲學范疇的問題，也是行政法典制定中對其具體內容處理的問題。考慮到這些綜合因素，中國行政法優良基因入典在立法技術上要處理好下列問題。

（一）本土資源與域外資源關系的處理

行政法的法典化是行政法這個部門法發展到一定歷史階段的產物。基于此，我們在制定行政法典時有兩方面的資料天然地擺在我們面前：一是我國的本土行政法資源，包括行政法規范、行政法制度和行政法的運作模式等，以及現實的行政法資源和歷史性的行政法資源。本土資源是行政法典制定中最主要的資源。二是域外的行政法資源，包括世界各國，尤其是法治發達國家的行政法規范、行政法制度和行政法的運作模式，以及相關的行政法學理。筆者注意到，在中國改革開放以來行政法的迅猛發展中，域外行政法學理起到了非常積極的作用。如前蘇聯的管理法理論〔46〕中國行政法有著厚實的管理法的基因，這主要是因為中華人民共和國成立初期在行政法的構型上借鑒了前蘇聯的行政法理論和制度。、英美的控權理論〔47〕受控權理論的影響，我國在1989 年制定了《行政訴訟法》，該法被稱為“民告官”的制度，而該制度的特性之一在于對行政權進行有效控制。如果沒有控權理論支撐的話，《行政訴訟法》的出臺便是不可想象的。都對中國行政法產生重大的影響。因此，在面對域外行政法資源時，相關的行政法學理不可忽視。

我國所制定的行政法典應當是對中國現行行政法優良基因的凝練和對舊的傳統的超越。這就涉及如何處理好本土資源的優勢，同時也能很好地吸收域外資源的問題。由于現代意義上的行政法產生于法治發達國家，這很有可能使我們制定行政法典時過分依賴或者夸大域外資源的優勢，而將本土資源放在次要方面。在處理這個問題時，我們一定不能含糊。深而論之，行政法典的制定要將本土資源作為矛盾的主要方面，而將域外資源作為矛盾的次要方面。對于域外先進的立法技術和規制技術，我們應當予以吸收。對于域外行政法所體現的相應的本質，我們則不可以采取拿來主義。行政法本土資源，尤其是優良基因要形成行政法典的魂，而域外資源則只能夠在技術的范疇內支持行政法典的形成。

（二）行政法文化與行政法制度關系的處理

行政法典要有一個總則性的板塊，學界在這個問題上已經形成了共識。總則性板塊要有這樣一些內容，即行政法典的制定依據、指導思想、基本原則及其他價值性問題。以行政法典的制定依據為例，它依據《憲法》而制定，是《憲法》在行政治理和社會治理中的具體化，這必然使得行政法典是有關憲法精神和憲法原則的延續。而行政法典制定的指導思想，則是中國社會主義法治理念在行政法治中的體現。與上述兩個方面相適應，行政法的原則高度概括了我國行政法的時代精神、行政法治實踐所遵循的基本準則等。這三個范疇凝練了行政法文化，它們具有非常高的法治價值屬性，從而也勾畫了中國行政法治的基本藍圖。

行政法典要延續我國行政法的優良基因，就是要進一步形成和弘揚行政法文化。這要求我們在制定行政法典時要有意識地提煉和形成行政法文化。行政法制度中的行政組織法板塊、行政行為法板塊和行政程序法板塊都從不同角度規范和規制了行政主體和行政相對人，我國行政法的優良基因在這些制度中也要充分體現。目前學界關于行政法法典化的探討中，行政法制度層面上的研究相對較多，而對于行政法文化層面的研究則相對較少。在筆者看來，二者的關系不能偏廢，我們通過將我國行政法優良基因延續到行政法典中，彰顯中國的行政法文化，通過我們的制度特色使中國的行政法文化有相應的規范支撐和技術支撐。

（三）行政法既有內容與行政法典中新內容關系的處理

在《民法典》制定時，絕大多數的民事法律規范已經存在并且發生法律效力。在行政法典制定時，也面臨著與《民法典》相同的情形。中國經過多年的歷史積淀，行政法的指導思想、法治理念和基本原則已經形成，雖然有些尚未形成共識，但可供我們選擇的素材非常多。〔48〕2004 年國務院制定的《全面推進依法行政實施綱要》，對中國行政法和行政法治的基本問題作了較為詳細的規定。其中包括全面推進依法行政的指導思想和目標，依法行政的基本原則和基本要求，行政執法體制完善，行政執法程序建設，完善行政監督等。目前我們所提到的一些重要的行政法治原則在該綱要中都有規定，如合法行政、合理行政、程序正當、高效便民、誠實守信、權責統一等原則。后來制定的《法治政府建設實施綱要（2015—2020 年）》和《法治政府建設實施綱要（2021—2025 年）》對《全面推進依法行政實施綱要》的內容又作了新的拓展。而且行政組織法、行政程序法和行政救濟法的板塊幾乎都有現成的內容，這就使行政法典中總則部分的設計、其他部分的設計與《民法典》相比都不會相形見絀。既有行政法規范中存在著一些復雜的情形，有些行政法規范是歷史發展的產物，有著非常好的歷史延續性，如行政組織法等。有些行政法規范則沒有那么長的歷史，其法治價值和調控功能究竟如何，還需要做出相應的評判。如三大行政救濟法，它們有完整的制度構型，但它們在公民權利的救濟中是否使相關當事人的權益得以有效保障，功能是否得到完整體現，是需要評判的。近年來，學者們對三大行政救濟法提出了諸多見解，這都從一個側面證明了還需要考察這些行政法規范的狀況。〔49〕三大行政救濟法制定以后就一直有修正的呼聲和理性化的探討，而全國人大常委會也有序對《行政訴訟法》《行政復議法》和《國家賠償法》作過多次修改。如通過對《國家賠償法》 的修改，將精神損害賠償納入行政賠償中。通過對《行政訴訟法》的修改，使行政公益訴訟融入行政訴訟之中。全國人大常委會最近還對《行政復議法》作出了較大的修訂，對行政復議管轄作了集中，對行政復議受案范圍作了拓展，對行政復議審理和執行程序作了強化等。此外，行政法規范中還有一些明顯的權宜之計，如在行政執法中實行的“三個清單”制度，還有其他層面上的監督和責任追究的機制，這些制度確實在特定時期內發揮了積極作用，但其是不是能夠具有較長的生命力，同樣需要考察。

對于上列三個范疇，我們必須盡快梳理出哪些內容能夠契合行政法的優良基因，哪些內容還不能歸入行政法的優良基因的范疇中。無論如何，行政法典都是以一個全新的面目呈現在人們面前的，它應當如同《民法典》一樣，有新的內容和新的亮點。《民法典》中人格權編的設置就是一個新的板塊，也是一個亮點。而究竟什么是行政法典中的新的內容或亮點，同樣要以歷史和比較的視野進行選擇。在新的行政法典中，如果我們能夠完善行政程序法的板塊，進而形成統一的行政程序法制度，就是一個亮點。但這也提出了統一的行政程序法如何與舊的規定保持連貫的問題，只有這些難題得到了很好的解決，才能使新的行政法典體現歷史與現實的統一。

（四）行政法中硬法與軟法的處理

學界關于行政法典的構型有著豐富的見解，而筆者注意到在目前的構型中，學者們所關注的似乎都是相關硬法的構型問題。行政法典中所體現的都是實實在在的由立法機關制定的規范，而其他相應的規范是否能進入行政法典還缺少學界的關注與討論。因此，學界尚未對軟法與行政法典的關系作專題研究，這對行政法法典化而言是有所缺失的。行政法典的制定是治理體系和治理能力現代化所必需的，同時行政法典也只有在治理體系和治理能力現代化中才能夠體現出它的時代精神。我國將法治社會也納入了治理體系的范疇，在法治體系的構型中我們有這樣的頂層設計：“深入開展多層次多形式法治創建活動，深化基層組織和部門、行業依法治理，支持各類社會主體自我約束、自我管理。發揮市民公約、鄉規民約、行業規章、團體章程等社會規范在社會治理中的積極作用。”〔50〕《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，人民出版社2014 年版，第28 頁。這實質上既是軟法在社會治理中功能的體現，也是對軟法的法律地位的肯定。“分領域制定全國統一、簡明易行的監管規則和標準，做到標準公開、規則公平、預期合理、各負其責。”〔51〕《法治政府建設實施綱要（2021—2025 年）》，中國法制出版社2021 年版，第6 頁。該規定同樣確立了軟法在政府治理中的價值和地位。

總而言之，無論在學理層面上，還是在法治制度層面上，軟法作為法治體系的構成已經是一個不爭的事實。軟法在行政法中有著獨特的優勢， “軟法是由社群居民、社會團體、行業協會等民間力量，為了實現自我管理、自我服務、自我約束而通過特定程序制定并且公開發布的，主要依靠成員的自覺認同和道德自律實施的法律規范。村規民約、社團章程、協會公約是軟法的主要表現形式，性質上屬于民約法。”〔52〕馬懷德主編：《行政法學》，中國政法大學出版社2019 年版，第29 頁。行政法法典化不僅是對行政法規范中的硬法法典化，而且應當對行政法中的軟法法典化，不過關于軟法如何法典化則需要審慎處理。我國行政法優良基因對軟法采取了包容態度，軟法入典同樣是對中國行政法優良基因的延續。