金融私法視域下自由貿易港金融創新的制度利益衡量邏輯

曹曉路

2021年6月10日《中華人民共和國海南自由貿易港法》正式頒布施行，其中第49至51條明確了海南自由貿易港根據法律授權可以開展金融對外開放業務，可以根據自由貿易港建設的具體任務開展外匯結算、資金進出自由便利等方面的制度創新，明確海南自由貿易港在離岸金融創新業務上可以率先開放，進行試點，這是我國第一次通過立法授權的形式明確允許某個地區單獨進行金融創新與金融開放。

一、自由貿易港金融私法革新中制度利益衡量的融入

在自由貿易港金融創新中，金融法律制度的構建與完善是確保金融創新與開放的根基。因此，自由貿易港金融法治創新通過引入制度利益衡量理論來平衡各方市場主體的制度利益，既可以擴大金融的開放度、提升金融創新的水平，同時又兼顧了金融公平與金融福利，能保障金融創新在自由貿易港建設中的支撐作用。金融私法作為金融領域私法一般性規范的集合，突出地強調了利用私法的一般性規范來解決金融創新中的各種不同制度利益的衡量問題。樂觀偏好（optimism）通常指金融消費者的從眾樂觀心理，其在購買金融產品時會忽視金融風險的存在。因此，需要在維護金融安全穩定與金融消費者保護之間尋求制度利益的平衡，這種制度利益衡量的結果就是要更加注重保護金融消費者的利益。[1](p158)金融機構往往會給金融消費者限定交易選擇的范圍，由于金融消費者處于信息劣勢地位，會基于框定選擇的誤區而作出違背其真實意愿的交易行為。[2](p99)基于樂觀偏好，金融消費者可能會出現金融風險選擇漠視或者不作為，或僅僅選取其感興趣的、積極的信息作為心理暗示以確定自己的金融交易行為的正確性。此時，金融消費者僅僅具備有限理性，主要包含以下三個方面：

（一）信息獲取的弱勢

金融消費者在金融交易中相對于金融機構存在金融交易信息的盲區，這可能導致金融交易選擇的錯判。金融交易自誕生之日起，除了能夠充當信用交換的媒介，更多承擔的是資金融通的作用，如果只是單純個人之間的簡單金融交易行為，此時金融信息的獲取大致還處于一個平衡狀態。但是隨著金融交易活動的演進，金融交易機構與金融消費者之間逐漸形成二元分野，此時金融交易中的信息獲取就不再是一個對等博弈。大數據、人工智能技術的發展使金融消費者在信息獲取上由不對等演變為絕對弱勢。反觀金融機構，其不但具備金融交易的專業性，而且積累了大量的金融交易經驗，同時設計出了紛繁復雜的金融交易工具，天然地擁有金融交易的信息優勢。這一信息優勢在數字金融時代顯得尤為明顯。在數字金融時代，金融機構可以利用金融大數據與人工智能手段對每一個金融消費者進行AI畫像，并根據每一個金融消費者的個性需求設計精準的金融產品，這在某種程度上提升了金融消費者參與金融交易的積極性與獲得感。但是這種精準獲取金融信息優勢的手段也可能導致災難性的后果，由于缺乏對稱的風險對沖手段，金融消費者只能被動接受金融產品的預期風險，即框定選擇（framing options）效應，金融消費者只能在金融機構框定的金融服務中進行格式化的選擇。[3](p122)

（二）金融創新業務的誤導

翻開金融創新歷史的時間卷軸，我們會發現人類歷史上所有的金融創新業務都不過是利用新型的技術手段對傳統的金融業務進行升級，金融創新并未改變金融交易的本質，僅僅是技術手段與交易方式的革新而已。這就帶來了另一個悖論，即所謂的金融創新業務往往很可能只是通過技術手段，將傳統金融業務包裝成金融消費者看不懂的交易模式與交易架構。這種金融創新的包裝很容易給金融消費帶來誤導，使其做出錯誤的金融交易選擇。例如互聯網金融領域P2P 網貸產品，其并未改變金融借貸的信用交換實質，只是利用互聯網技術進行了包裝，主打個人對個人借貸的金融創新業務。P2P 網貸機構通常利用高息作為誘餌，由于缺少必要的金融監管與信用征信風控體系的支撐，大多數的P2P 網貸業務最后演變成了金融詐騙。在這場所謂的金融創新中，P2P 網貸機構利用其對金融創新業務的包裝，成功地使金融消費者作出了錯誤的金融交易判斷。以“e 租寶”P2P 網貸詐騙案件為例，其涉案金額高達500 億元人民幣，融資規模相當于一個中小型銀行的信貸投放規模，在這一案件中金融消費者損失慘重，也直接將P2P 網貸這一所謂的金融創新業務推向了深淵。[4](p87)

（三）風險識別的弱質性

由于在大多數的金融交易場景中缺少“適格投資者”（Accredited investor）制度對金融消費者的消費或投資資格作出限制，這就導致了大量低收入、甚至不具備收入能力的自然人也能參與特別復雜的金融交易。這一金融消費趨勢在數字金融時代變得更為明顯，互聯網金融的消費產品大多采取“分出標的”的出售模式銷往普通的金融消費者，通常這一類的金融消費產品都是普通投資者通過正常的金融渠道無法接觸到的高端金融消費產品。這個“分出標的”的出售模式固然在某一方面能夠促進金融公平與金融福利，但是由于所謂的高端金融產品往往存在一定的投資門檻，同時風險系數也較高，需要金融消費者具有一定的風險識別能力。那么問題核心也即根源于此，金融機構通過新技術手段的包裝將金融產品銷售給了不適格的金融消費者，一旦出現產品的金融風險，就會釀成金融危機。[5](p185)在金融交易中，金融機構往往利用金融消費者風險識別的弱質性來推銷金融產品，這種模式本身就蘊含著金融風險，需要通過金融私法的制度規范加以約束。法律制度介入的核心是解決金融消費者風險識別的弱質性，以提升金融消費者的風險意識。數字金融時代金融消費者受眾群體更為寬泛，金融消費者風險識別的弱質性還可能造成社會深層次治理難題。

因此必須通過法律制度的設計修正金融消費者的有限理性，參與金融交易的金融消費者必須是理性經濟人與“適格投資者”，金融機構與金融消費者之間必須建立一個相對平衡的風險博弈機制。在自由貿易港金融創新與金融監管制度設計中，必須在自由貿易港金融消費者利益保護與金融秩序穩定的制度利益衡量上重新平衡，即法律制度的設計要更多地傾向于保護金融消費者利益。

二、自由貿易港金融消費者權益保障的制度利益取向

金融具有高度的社會屬性，社會的變遷深刻地影響著金融制度的變遷。金融將傳統的社會關系通過金融交易聯系在一起，金融交易也不僅僅只局限于金融交易的工具范疇，金融制度的創新也逐漸影響到了社會治理體系的創新。金融消費者的權益保障在傳統金融交易時代更多地根源于金融機構與金融消費者之間的信息不對稱，金融消費者在信息獲取上存在著巨大的信息劣勢，從而導致在交易信息的獲取上落后于金融機構從而可能誤導其交易選擇。[6](p3-5)在自由貿易港金融創新中，金融消費者的保護必須順應數字金融時代的新特性，保護自由貿易港金融消費者的個人信息權、金融知情權和金融隱私權。

（一）金融消費者的個人信息保護制度利益取向

現行金融法律制度尚無法就金融交易領域的個人信息保護問題給出統一的界定，金融消費個人信息保護與金融隱私保護容易被混為一談。相較而言，金融隱私權的范圍更加具體且特定，而金融消費的個人信息所涵蓋的范圍則更廣泛，且并非所有的金融個人信息均必須嚴格納入金融消費者保護的范疇。[7](p5)目前，《民法典》在人格權編中對個人信息保護作出了具體的限定，但是這是從公民主體的角度來界定的個人信息保護問題，而在金融交易的語境下個人信息保護內容則更為具體。大數據時代，金融消費的個人信息存在保護層次上的區分，例如通過各種數據采集優勢掌握大量個人數據的公司，基于其對某一消費者的個人消費數據的分析能夠利用算法得出該消費者在金融服務消費上的偏好與需求。那么，此種情形下的個人信息的搜集是否應該被限定用途，個人的消費大數據能否被用于金融數據的分析，如果個人信息的利用沒有確定的邊界隨意可以被運用于金融服務數據分析，可能會侵害金融消費者的利益。[8](p28)在數字金融語境下，金融消費者的個人信息保護必須通過制度化的規范體系進行明確，而傳統金融公法的制度規范體系無法做到這一點，只能依賴金融私法的規范體系來具體明確。因此，在數字金融時代，金融私法將更多地承擔對金融消費者利益保護的功能，整個金融法律制度將從體系上進行重塑。

（二）金融消費者的知情權保護制度利益取向

金融消費者知情權保護在數字金融時代變得更加復雜、更加困難。首先，隨著格式合同在互聯網金融交易中的進一步普及，普通金融消費者簽署格式合同的知情權同意聲明不用履行傳統的簽字蓋章手續，很多時候僅通過瀏覽固定的網站授權聲明、手機APP 應用聲明，點擊同意即可。但由于我們慣常的互聯網使用習慣，大多數金融消費者在點擊同意聲明時并不會仔細閱讀相關的格式合同細節條款。這種點擊類合同的條款由金融服務方事先擬定，屬于金融格式合同的一種新類型，金融消費者只能被動地選擇同意，而且往往是在沒有看清合同細節條款的前提下簽署格式合同。作為金融網絡格式合同的起草方有義務對合同的相對方逐一解釋條款，因此需要從法律制度層面對雙方的權利義務體系進行重新設計。其次，現行的金融機構并未能履行完整的風險提示業務，盡管根據現行金融法律制度規定，金融機構有義務向金融消費者履行風險提示義務，但實際上出于擴大金融銷售業績的利益驅使，大多數金融機構都怠于履行風險提示義務。互聯網金融機構通過大字廣告醒目地宣傳金融產品的高收益性、低風險性，而采用小字體提示可能產生的交易風險，以吸引金融消費者購買金融產品。最后，金融機構通常出于利益考慮怠于履行金融合同履約信息披露義務，金融消費者也就無法從金融服務合同的履行中判斷金融機構履約是否適當與公平，這可能產生金融交易的逆向選擇問題，導致出現金融交易風險。[9](p39)

（三）金融消費者的隱私權保護制度利益取向

金融消費者的隱私權保護相對個人信息保護更為具體，尤其是在數字金融時代，由于金融大數據在促進金融交易中開始發揮核心作用，不可避免地會出現金融機構濫用金融消費者隱私權的情形發生。金融消費者的金融隱私主要包含身份隱私、賬戶隱私、財產隱私、信用隱私等等。金融大數據的運用可以進一步提升金融精準服務于金融消費者的水平以促進金融福利與金融公平，因此對于金融個人信息的利用在法律制度層面不宜一律禁止，可以采取附條件形式的法律授權許可。[10](p106)金融隱私權不同于金融個人信息數據，在數據權的確權范圍里不應該也不能包含隱私權，隱私權作為基本人格權必須得到法律的絕對保護，即針對金融消費者的金融隱私權的利用必須一律禁止。數字金融時代的金融隱私權保護既對金融監管機構提出了更高的要求，也是在約束金融機構在大數據搜集與處理過程中必須明確個人信息與隱私的邊界。尤其是在金融數據交易中，涉及金融隱私的交易，必須在法律制度上設置監管紅線以保障金融消費者的人格利益，防止金融機構濫用技術優勢侵害金融消費者的人格利益。當個人信息僅僅用來標記、區別金融消費者的消費習慣與投資偏好時，此時的金融個人信息具有強烈的私人屬性。但是當個人信息在特定的交易場景下如果成為另一金融交易行為所必須識別的信息時，那么這一金融個人信息同時也具備了一定的公共性，即金融個人信息的公共屬性。[11](p197)例如當其他的商業銀行準備對某金融消費者進行放貸或信用消費授權時，該金融機構需要提前通過統一的征信系統查詢該金融消費者過往的金融信用信息以衡量對其信用授權或放貸的金融風險，此時金融消費者個人的信用信息就具備了一定的公共屬性。

三、自由貿易港金融消費者權益保障的制度路徑：金融私法的規范性體系

由于法律制度的缺失，金融消費者的權益保障在傳統金融法時代始終處于缺位狀態，而隨著數字金融的飛速發展，如果金融消費者權益保障的制度設計不能適時跟進，那么金融市場的交易結構將變得更加失衡。[12](p58)數字金融時代的金融交易行為對傳統民商事法律制度體系提出了更為嚴峻的挑戰，未來自由貿易港金融創新必須更加側重保護金融消費者權益，著力構建金融私法的規范性體系。

（一）金融消費者個人信息保護的私法規范體系

在數字金融時代，正是因為個人信息具備了高度的敏感性與財產屬性，所以對金融個人信息的攫取逐漸成為金融機構獲取金融利益的重要手段之一。[13](p75)從法理學的角度看，金融個人信息具有財產與人格的雙重屬性，從這個角度去設計私法的規范體系應該至少包含以下維度：一是基于金融消費者個體的權利倫理維度來設計防御性質的條款，以對抗金融機構對金融消費者個人信息的不當搜集與利用；二是從社會總體責任體系維度出發來設計基于社會公共利益的金融個人信息的搜集是否超越了必要的限度，即金融機構的所有涉及金融消費者個人信息的搜集行為必須在法律限定的合理范圍，且不得超越一般的公共利益理論范疇。[14](p80)首先，金融消費者與金融機構在達成金融交易契約或者簽訂金融交易合同時，如果能夠從法律關系上推定此時金融消費者已經將個人信息的采集、處理、利用等權利讓渡于金融機構，那么此時應從法理的角度來分析金融機構擁有的這一部分基于契約而來的金融個人信息所有權。其次，從合同法的保管理論角度分析，金融消費者與金融機構之間達成的金融合同只是明確了金融機構有保管金融消費者個人信息的義務，金融消費者個人信息的保管作為一種合同的附隨義務而存在。最后，從準委托代理理論角度出發，可以認定金融消費者與金融機構的合同關系中金融個人信息的獲取是一種準委托代理關系，基于委托代理的一般性理論，一旦委托代理法律關系形成，金融機構基于代理權便擁有了自行處理金融消費者個人信息的權利。其實無論從何種私法法理出發，其核心都是為了解決金融消費者個人信息利用的限度問題，金融機構對金融消費者個人信息的利用必須基于明確的授權或公共利益，且在利用個人信息時必須履行法定的信息披露義務。

（二）金融消費者知情權的私法規范體系

金融消費者知情權主要是指金融消費者在購買金融服務時，金融機構必須保證披露其購買的金融產品或服務的真實信息。礙于傳統的金融公法對金融消費者知情權的保護不足以及公法上法律規范手段的供給不足，對金融消費者的知情權保障主要依賴私法規范體系來完成。保護金融消費者的知情權能夠促進金融市場中的交易公平，提高金融創新產品的可接受度，促進金融創新與金融福利。金融服務或金融商品都高度依賴信息傳遞的價值，因此金融消費者對某一金融創新產品的判斷都集中于與之有關的信息因素層面。舉證責任倒置原則在金融消費者知情權糾紛中并不適用，這種制度安排存在明顯的不合理性。因為在金融消費者的知情權信息獲取上金融機構擁有明顯的信息優勢，金融消費者很難單獨進行舉證，因此在私法的程序性規范中必須明確金融消費者知情權保障的舉證責任倒置制度。金融服務、金融商品的購買高度依賴金融商品的信息披露是否及時、充分，一旦出現信息披露的誤導，很可能直接影響金融消費者的交易判斷，建議引入金融消費者金融服務購買“冷靜期”制度，即設置一定的金融消費冷靜期，在此期間內，消費者可以提出解除金融合同的請求，但是這個金融冷靜期的適用必須限定于特定的金融商品或金融服務。

（三）金融消費者隱私權的私法規范體系

金融消費者的隱私權保護體系在世界各國的金融立法中都經歷了一段漫長的過程。美國在1978 年《金融隱私權利法》中首次將金融消費者隱私權利單獨作為一項權利加以保護，其背景是當時的金融交易開始逐步進入電子化、信息化階段，必須提前在法律制度層面保護金融消費者隱私權利不被侵犯以保障金融交易的公平性。而在2010 年出臺的《多德弗蘭克法案》中，美國提出了更為系統完整的金融消費者保護體系，[15](p61)其對金融消費者隱私權的保護主要通過懲罰性賠償來實現，即一旦發現金融機構濫用信息獲取優勢搜集利用金融消費者的隱私信息，則金融機構將面臨懲罰性的金融監管處罰與民事賠償。[16](p14)那么，在我國現行法律制度層面該如何設計相應的私法規范體系？首先，應當在金融私法層面明確金融隱私權的范圍，對現行分散于商法與經濟法的金融私法制度進行重構以明確金融消費者權益保護的范圍。其次，通過立法明確金融隱私權保護的責任主體與義務范圍，金融消費者隱私權的第一保護主體是金融機構，金融機構在進行金融大數據的搜集時對金融隱私履行保密義務且不得未經授權用于金融大數據分析。再次，金融監管機構對侵犯金融隱私權要采取懲罰性處罰措施，金融監管機構可根據立法授權對侵害金融隱私的行為進行懲罰性處罰以凈化市場。最后，通過立法明確侵犯金融隱私的民事責任，并要求責任方履行懲罰性賠償義務。

（四）以金融消費者權益保護為核心重構金融監管制度

傳統金融法多從維護金融穩定與金融秩序的角度出發來設計金融監管制度，其核心目的是防止系統性金融風險的蔓延。大數據、人工智能、區塊鏈等技術介質被引入金融交易與金融創新，加劇了金融機構與金融消費者之間地位的不平等，因而暴露了更多潛在的金融風險點，這些金融風險點隨著時間的推移逐漸可能形成系統性金融風險乃至金融危機。[17](p144)因此，需要改變思路，轉向從金融消費者利益保護角度出發來設計金融監管制度。首先，從金融消費者利益保護角度來確保金融交易的公平性。即必須保證金融消費者在任何金融交易活動中都受到平等對待，根治金融欺詐與信息不透明。從法律制度層面來說，主要是通過對金融機構課以更為嚴格的金融商品信息披露義務來保證金融消費者的知情權。其次，充分考慮金融外部性因素。金融市場與其他經濟市場的區別有二：一是金融市場具有負外部性，金融市場上的金融風險具有向第三方市場或利益主體傳導的可能；[18](p167)二是縱向風險傳導模式，即金融機構與金融消費者之間的金融產品可能導致縱向風險溢出效應。最后，金融服務作為一種公共產品必須避免出現“搭便車”現象，避免金融消費者的“盲從效應”。由于金融產品具備公共產品屬性，所有參與金融交易中的主體都不會主動去發現、識別金融風險，而是指望其他市場主體能夠幫其識別風險、規避風險，因此可以考慮通過設置一定的投資準入門檻、投資經驗門檻來將不適格的金融消費者排除在高風險的金融產品之外。

四、自由貿易港金融創新中的制度利益衡量邏輯：包容性監管

在自由貿易港的建設中，金融創新的本質是提升金融交易的效率以促進金融服務于經濟發展的能力。自由貿易港金融創新中的制度利益衡量的主要目的是通過法律制度的設計來促進與保障金融創新。[19](p54)由于我國的金融公法長期秉持著“法律父愛主義”，①“法律父愛主義”又稱法律家長主義，指法律像父親對待孩子一樣，代替或者幫助他作出行為選擇。希望通過完善的金融監管法律制度的設計來強化法律對金融風險的管控，但是法律終究是滯后于現實的。金融創新固然會帶來金融風險，但從歷史經驗看，金融創新也展現了更加積極的面向，因此自由貿易港金融創新要從傳統的金融管制思維轉向包容性監管，多從法律制度層面鼓勵金融創新。

（一）自由貿易港金融創新：從金融排斥到金融包容

“排斥”這一概念起源于社會學理論，金融排斥屬于類推概念，即金融服務將特定主體、特定人群排斥在金融服務之外。由于社會資源獲取的天然弱勢，導致部分群體無法獲得金融資源用于自身發展。金融排斥現象的發展逐步將金融變成了少數人群享受的特權資源，早期的資本主義國家都曾經歷過這一階段。[20](p90)為了使弱勢邊緣人群能夠公平地獲取金融資源，美國在1977 年通過了《社區投資法》，明確了社區金融機構有義務優先滿足社區弱勢群體的金融需求，而且他們在資金來源、貸款項目扶持以及風險控制上都會得到美聯儲的傾斜性支持。這跟我國目前正在探索的農村金融、小微金融的專項金融扶持政策類似，即設立單獨的銀行監管與考核指標，并在信貸投放與風險控制上出臺專項的扶持政策。這種傾斜性金融支持政策的目的是消除既有的金融排斥現象，努力確保金融資源分配的公平性。此后這種針對金融排斥的專項制度逐漸演變成了金融包容性理論，即通過在制度設計層面對金融資源進行總協調，公平地實現金融資源再分配，以保障弱勢地區、人群能夠享受均等的金融資源。[21](p17)在我國，這種金融包容性理念也開始通過各種專項扶持政策走向現實。實踐中，我國存在著地區和城鄉之間金融資源供給的不平衡現象。為了扭轉這種金融排斥現象，金融主管部門出臺了一系列專項金融扶持政策，如目前正在建構的在傳統農信社體系下的農村金融在信貸投放與考核指標上享有一系列的政策紅利，同時國家對從事農村金融、小微金融業務的金融機構也出臺了一系列的鼓勵政策。[22](p69)但這種政策層面的金融專項扶持無法從根本上扭轉橫亙在地區與城鄉之間金融資源分配失衡的局面。

自由貿易港建設語境下的金融包容性監管主要指在法律制度層面對金融創新給予更多空間。法律制度不宜干預金融創新的商業價值判斷，自由貿易港建設涉及金融創新的法律制度不能包含金融排斥理念，而要鼓勵那些促進金融公平、金融福利的金融創新產品走向市場。由于自由貿易港金融創新涉及現行金融體系中無法觸及的外匯、資本項目兌換、跨境金融等業務，因而在促進金融包容性發展上擁有了更多可利用的技術工具。自由貿易港金融制度創新必須蘊含金融包容性發展理念，各種制度層面的金融創新工具必須服務于金融公平與金融福利。

（二）自由貿易港金融監管演進：金融競爭性監管與包容性監管

金融的競爭性監管與包容性監管二者看似處于對立關系，但實際上二者在目的上具有高度的一致性。金融競爭性監管主要是通過制度競爭來提升金融監管效率，通過競爭監管來化解金融風險、促進金融秩序穩定與金融公平。包容性監管的核心是監管的寬容，即主張通過金融監管的適當寬容來保持金融監管的彈性。這種金融監管的彈性主要包含以下幾個方面：

第一，包容性監管體現在監管方式的差異化。即通過差異化監管手段來實現金融監管的多重目標，主張針對不同金融市場主體發展的差異性來設計不同的監管制度。其核心是通過監管要素的聯動來對金融市場主體進行信息約束，并輔以金融激勵性手段達到金融監管的平衡。在我國金融現實語境下，具體表現為對民間自發的金融業態不宜通過法律或者強監管的手段予以扼殺。我國金融市場中長久存在的金融管制思維與金融抑制政策導致金融市場主體發育的不健全，使得部分地區、部分行業出現了金融供給的真空。這種真空被民間各種金融業態所占據，從金融包容性監管的角度來說，應該通過法律制度的引導使這種民間金融業態逐步合規化運營，這種法律制度層面的引導同時也需要監管手段的更新，即通過合規監管手段促進民間金融業態正規化以拓展金融服務的覆蓋面、促進金融公平。

第二，包容性監管體現在監管的適度性層面。包容性監管提倡通過適度監管的方式來保證監管的彈性，不至于在金融監管領域出現“一抓就死、一放就亂”的情形。適度監管的主要理念是通過創設一個相對寬松的監管環境，給予金融機構在金融創新業務上更多的自主權，避免金融機構出于利益偏好的追求出現競爭過度的情形。傳統金融嚴監管固然能夠在微觀層面阻卻一部分金融風險的產生，但卻未必能夠根治金融市場內在的缺陷。適度監管主張金融監管部門對金融機構的運營不宜具體介入，而是采用原則監管的方式。金融監管的目的從來都不是消滅所有可能出現的金融風險，金融創新從來也都是伴隨著金融風險的，因此適度監管強調金融監管應當遵循金融規律來履行監管職責。

第三，包容性監管還體現了監管理念的柔性。傳統上我們都認為金融監管是依靠國家金融法律制度的強制力作為支撐的，因此金融監管從來都是剛性的。而包容性監管提出的柔性監管理念主要是指更多地采用金融軟法來處理金融監管遇到的新型金融問題，這也契合現代金融法治的一般性理念。金融柔性監管提倡在監管層面收縮金融監管部門的權限，金融監管部門對金融市場的監管應更多側重于宏觀層面的監管，不能隨意擴大金融監管權，干預金融交易自由。金融柔性監管的核心在于允許金融機構與金融監管部門就監管的相關事宜進行協商或者和解。[23](p91)美國的金融監管在調查或處置某個金融機構的違法行為時，允許該機構就其承認的違法犯罪行為與監管部門采取監管和解的方式進行代罰。由于金融違法案件交易的高度復雜性與跨國性，金融監管機關往往在取證層面遭遇重重困難，采取行政和解制度能讓金融監管部門通過重罰的方式警示金融機構。另一方面，由于行政和解的代罰制度可免除金融機構部分刑事責任，企業能恢復正常經營，因此，包容性監管中柔性監管理念未來應當成為金融監管機構主要選擇的監管理念與監管工具，以非訴訟的方式化解金融監管糾紛以降低金融監管成本。

（三）包容性監管：自由貿易港金融私法的新進路

包容性監管的核心目的是實現在金融監管領域的監管治理體系最優化，即在金融監管領域實現監管的兼容性、透明性與廣泛的公共參與性。而這些監管的理念與金融私法的市場主體權利自治的理念不謀而合。包容性監管是金融私法的新進路，金融私法更多地強調通過私法的一般性規范來解決金融發展所遇到的各種問題。隨著數字金融等新型金融業態的崛起，金融監管已經不能再沿用傳統金融公法的規制與管制思維，必須從理論體系上進行再創新，也即金融監管的創新性再造也應該納入金融私法的研究范疇。[24](p95)納入金融私法范疇的包容性監管應該在以下四個方面進行理念革新：

第一，監管機構的獨立性。傳統金融法理論認為金融監管機構必須保持一定的獨立性以排除非金融因素的干擾。例如美聯儲是美國貨幣政策制定的核心，其在機構運作上完全獨立于美國政府，因而在金融監管體制上保證了美聯儲的絕對獨立性。另外，像美國證券監管機構SEC 作為特別授權監管機構也享有絕對獨立性。而在包容性監管語境下強調金融監管機構的獨立性主要是指金融監管一方面要獨立于行政體系尤其是經濟決策部門的體系，另一方面在監管目標的設定上要盡可能考慮金融的整體性因素，例如該金融交易行為是否促進了金融風險，是否屬于風險可控的范疇之內等等。

第二，金融監管機構的透明公開。包容性監管理念強調金融監管的柔性和彈性，即在某種意義上來說是允許金融監管部門與金融機構就某些特定的金融監管事項進行博弈和協商的，而其前提就是金融監管機構自身必須提升透明、披露其法定職責范圍內應該披露的信息，也即在金融監管機構與金融機構之間要實現金融監管的信息對稱。當然金融監管機構的透明化還應當包括金融監管機構也要主動接受金融市場主體的監督，這里的金融市場主體既包括金融機構也包括金融消費者，信息公開永遠是最陽光、最有效、最被認可的監督方式。通過監管透明度的提升，可提高金融市場主體對監管機構信任度。

第三，金融監管機構的權責明確。從全球經驗看，金融監管基本是由多家金融監管機構來共同完成的。通常根據不同的金融行業設立不同的金融監管部門，采取分業監管加機構監管的模式，但在金融混業經營的背景下這種監管模式不可避免地會帶來監管真空。此時就要求金融監管機構必須是一個權責明確的機構，而在包容性監管語境下，金融監管機構權責的包容性應體現為對待新型金融業態、邊緣金融業態不宜先入為主、按圖索驥地進行范式監管，而應給予一定的監管包容度，允許不同金融監管機構在新型金融業態監管問題上嘗試跨行業監管。

第四，金融監管機構監管的專業性與職業倫理性。金融監管相對于傳統的行政監管有著更高的專業要求，因此在美國、英國等金融業較為發達的國家，其金融監管機構的工作人員大多從金融機構中進行選聘以保證監管人員的高度專業性。由于金融監管人員往往會面臨眾多誘惑與利益，因此必須更加強調監管的職業倫理性。例如美國雖然也允許監管部門的官員可以通過“旋轉門”進入金融機構任職，但是通常會設置一定期限的“冷靜期”。在包容性監管語境下，金融監管的專業性和職業倫理性更多地體現在金融監管除了不偏不倚執行法律所設定的各項監管職責以外，還必須基于高度的職業倫理性來行使自由裁量權，尤其是在面臨新型金融業態時，金融監管自由裁量權的行使必須存在一定的裁量彈性。

（四）自由貿易港包容性監管的私法核心：權利自覺與權利導向

包容性監管理論提出的核心價值在于培育與發展新型金融業態，而將金融私法的理念與包容性監管相結合的核心是實現金融市場主體的“權利自覺”與“權利導向”。[25](p68)包容性監管理念的提出解決了目前我國金融市場上過分強調金融管制的傳統思維，可以通過監管理念的創新來鼓勵金融新業態的發展。但是包容性監管必須落實到具體的制度層面，即包容性監管不能是一個空泛的概念，必須在金融監管的具體制度層面來形成呼應。

第一，包容性監管應該體現在金融市場準入層面。金融領域的市場準入制度不同于其他經濟領域的市場準入制度，世界各國對金融市場的準入都采取特許經營制度，即俗稱的金融牌照制度。這一準入模式符合金融市場的發展規律，也能避免大量不具備金融經營資質的企業進入金融領域。但是這種標準設定必須是統一的，即應當秉持競爭中性原則來平等地對待所有的金融牌照申請方。我國目前金融領域的牌照發放更多地傾向于公有制經濟，私營企業大多無法申請到金融牌照。而這是包容性監管所應當去解決的現實面向，即未來我國在金融市場準入對待內資的態度上應該融入包容性監管理念，要允許更多的私營市場主體進入金融牌照的申請范圍。但同時也要注意，鑒于金融屬于國民經濟的重要命脈行業，在金融業外資市場準入問題上可以采取差異化、區域化的導向政策。例如可以允許在類似海南自由貿易港一類的單獨開放區域試行金融領域的外資準入，同時采取金融運行隔離墻的形式將特定區域的金融市場與內地金融市場相區隔。[26](p43)

第二，包容性監管應當體現在非正規金融的合法化層面。目前我國在金融監管法律層面并不允許民間非正規金融交易行為，但是各種類型的民間借貸、融資、拆借、互保行為通過各種方式一直存在著，從某種意義上說這種非正規的金融活動填補了正規金融的某些服務空白，因此包容性監管另一個需要解決的制度面向就是運用金融私法的規范性體系解決非正規金融的合法化問題。[27](p8)法律創設的最初目的就是調整社會中出現的各種復雜利益主體的利益關系，那么針對非正規金融融資活動，最為理想的解決路徑是通過金融私法來引導其走向正規化，賦予其一定的合法地位。同時，在制度設計層面突出金融私法的規范性理念，主要通過權利義務條款的設計來保障非正規金融交易的安全性與秩序性。

第三，包容性監管應當包含對新型金融業態的制度寬容。在數字金融時代，金融與人工智能、大數據、區塊鏈的深度融合變成了一種大趨勢，數字金融業務的飛速發展突破了傳統金融創新的框架范圍。數字金融業務在進一步擴大金融業務生態圈的同時也帶來一系列的金融風險，如何既巧妙化解金融風險又能規范金融創新成為包容性監管必須解決的問題。一是包容性監管必須解決數字金融混業經營的金融風險，既然數字金融的混業經營風險是由技術手段的升級帶來的，那么我們可以考慮從技術角度去設計應對方案，即更多地依靠人工智能、大數據的手段來規制數字金融混業經營的風險。二是要利用包容性監管來解決數字金融時代風險隱蔽性更強的威脅，利用區塊鏈去中心化的監管理念來擴大金融監管的覆蓋面。這就需要建立金融監管容錯機制，即類似“監管沙箱”制度，要創設一定的制度空間允許金融市場主體在金融創新中大膽試錯。同時要建立金融監管部門與金融創新企業之間的溝通協調機制，通過正確的監管引導督促金融創新企業合規經營。三是利用包容性監管來保證金融監管的靈活度，通過將人工智能、大數據、區塊鏈等手段引入監管技術，以技術監管應對金融科技創新。四是通過包容性監管來拓展金融監管的寬度、提升金融監管的協調性，通過包容性監管提倡不同的金融監管部門對新型金融業態盡量采取類似的金融監管標準與體系，以保障金融監管目的的一致性。

五、結語

在自由貿易港金融監管創新中突出包容性監管并不是對傳統金融監管理念的顛覆，而是為了進一步激發金融市場主體的活力，通過市場自律機制引導其合規經營，實現對傳統金融監管理念的修正與超越。自由貿易港金融包容性監管強調放松金融管制的同時，金融監管制度不能缺位，而是要貫穿于整個金融交易活動，更加側重事中、事后監管，側重于動態監管。包容性監管體現了提升金融監管透明度與公開度的制度利益訴求，從傳統過度強調金融干預轉變為金融監管治理能力的現代化，可以說是對傳統金融宏觀審慎監管理論的一種再創新。包容性監管正是迎合自由貿易港金融市場主體的“權利自覺”，同時通過金融私法的一般性規范的制度設計保證自由貿易港金融市場主體的“權利導向”。