民事強制執行制裁措施的解析與完善

石曉波 吳浩偉

為貫徹落實中共中央辦公廳、國務院辦公廳《關于加快推進失信被執行人信用監督、警示和懲戒機制建設的意見》,進一步推進社會誠信體系建設,《中華人民共和國民事強制執行法(草案)》(以下簡稱“《執行法(草案)》”)在第五章第五節規定了民事強制執行制裁措施,就罰款、拘留措施,納入失信被執行人名單的適用條件、具體實施、期限等做了較為詳細的規定。“制裁措施”概念在現有正式法條中十分罕見,但該概念在已頒行的規范性文件中多次出現(1)2010年7月7日,中共中央紀律檢查委員會、中共中央組織部、中共中央宣傳部等公布的《關于建立和完善執行聯動機制若干問題的意見》(法發〔2010〕15號)第十二條規定:“對拖欠房屋拆遷補償安置資金的被執行人,依法采取制裁措施。”2021年11月1日最高人民檢察院發布的《最高檢印發第二批民事檢察跟進監督典型案例》中使用了“民事訴訟制裁措施”的表述。最高人民檢察院網,https://www.spp.gov.cn/,訪問日期:2023年7月3日。,在《民事訴訟法》的修訂歷程中也可以發現其蹤跡,如2011年發布的《〈民事訴訟法〉修正案(草案)的說明》中以“制裁逃避執行行為”為導向,規定針對被執行人惡意串通,通過訴訟、仲裁等方式逃避履行執行的行為,人民法院可以依據情節輕重給予罰款、拘留等制裁。立法者在《執行法(草案)》中將拘留、罰款、納入失信被執行人名單等措施從間接強制執行措施的范疇中獨立出來,建立民事強制執行制裁措施制度,這是有意識地將兩種措施類型相區別。民事強制執行制裁措施的定位偏重懲處性,而間接強制執行措施更趨向于促使義務人履行生效法律文書確定的義務。簡言之,前者往往是由于妨礙、抗拒執行的行為已經發生且沒有恢復的余地,因此通過制裁予以懲處;后者強調以外部強制性措施強迫或驅動他人服從法律的規定,即對被執行人科以財產上、人格上的不利益,使其產生心理壓力,從而履行生效法律文書確定的義務,保證執行目的的實現。(2)參見唐力:《論對“公法人”民事強制執行的限度》,《法律科學(西北政法大學學報)》2020年第1期。學術界現在都是將拘留、罰款、納入失信被執行人名單等措施置于間接強制執行措施的范疇內予以討論,這將造成措施性質認定錯位的問題。加之《執行法(草案)》屬于新的立法,民事強制執行制裁措施的理論基礎尚需加強,且學界對此存在諸多分歧。為此,有必要先從分析民事強制執行制裁措施的原理入手,進一步剖析目前民事強制執行制裁措施存在的問題,進而展開完善民事強制執行制裁措施制度的相關討論。

一、民事強制執行制裁措施原理分析

(一)民事強制執行制裁措施的正當性原理

1.民事強制執行制裁措施的性質

欲準確定位民事強制執行制裁措施的法律性質,應從明確“制裁”的內涵入手。“制裁”一般被解釋為“強力的管束及懲處”。《資治通鑒·后唐明宗天成三年》中提及“及安重誨用事,稍以法制裁之”。梁啟超在《十種德性相反相成義》中提及“有制裁之主體,則必有服從之客體”。這兩處的“制裁”均有管束及懲處之意。英文中的制裁是“sanction”, “sanction”具有給予獎勵的肯定性和處以不利益的否定性雙重內涵。在日語釋義中,制裁并不包含肯定性的語義。(3)參見[日]佐伯仁志:《制裁論》,丁勝明譯,北京大學出版社2018年版,第6頁。在我國立法中,肯定性制裁的適用比例相對較低,否定性制裁占據主導地位。

在法理學中,制裁即法律制裁,是指“用最強硬的手段強行修復和彌補被侵害了的法律關系”(4)章戎編著:《法理學原論》,云南大學出版社2007年版,第201頁。。國外法學流派對法律制裁持有不同觀點,以奧斯丁為代表的分析法學派認為,法律制裁是法律的重要因素,人們遵守法律是基于對法律制裁的恐懼。(5)參見向朝霞:《法律制裁中的賠償理論研究》,知識產權出版社2016年版,第7頁。奧斯丁創建的法學理論深受邊沁功利主義思想的影響,提出法律是主權者的命令,違反法律必然受到國家強制力的制裁。而作為新分析法學派的哈特認為,簡單地將法律視為以威脅為后盾的指令,歪曲了不同類型法律的社會功用。(6)參見董世峰:《價值:哈特曼對道德基礎的構建》,光明日報出版社2006年版,第65頁。自然法學派、歷史法學派、社會學法學派都認為制裁并非法律的核心,但無論哪個學派都肯認法律制裁在保證人們遵守法律規范中的作用,只是在作用的大小上存在一定爭議。

社會學法學派的霍姆斯認為,法律制裁的不利后果是促使人們履行義務的內在驅動力。這一觀點以及分析法學派的主張均突顯了法律制裁的威懾性功能。可見,法律制裁的內涵包含威懾因素,威懾因素具有結果導向性。(7)參見[美]戈爾丁:《法律哲學》,齊海濱譯,生活·讀書·新知三聯書店1987年版,第141頁。因此,將威懾因素涵攝于民事強制執行措施具有雙重內涵:一是通過對實施了妨礙、抗拒執行行為的主體予以處罰,威懾該主體避免再次作出妨礙、抗拒執行行為;二是體現出一般威懾功能,追求懲處威懾性效果的普適性,使潛在違法者的違法行為基于受制裁的威懾而被制止。誠如邊沁所言,威懾是法律制裁的主要目的和正當性使然。雖然這一論斷是建立在刑罰分析的基礎上的,但是各個法律部門并非封閉獨立的,彼此之間具有互通性,其內在的邏輯原理亦是如此。

總而言之,相比民事強制執行措施,民事強制執行制裁措施的性質必須突出威懾性,其本質是人民法院針對當事人或者其他人實施的妨礙、抗拒執行行為進行處罰的機制。肯認民事強制執行制裁措施威懾性的價值在于,一方面,有利于彌補民事強制執行制裁措施理論的不足,可以使其直接借鑒其上位學科即民事訴訟法學中制裁措施的理論框架,構建合乎理性的獨立的民事強制執行制裁措施知識體系。另一方面,明確民事強制執行制裁措施的威懾性質,可以制衡人民法院在適用民事強制執行制裁措施時存在的恣意性的法的續造,這就要求人民法院在對不同類型的主體采取民事強制執行制裁措施時,尤其是在對特殊主體的公法人采取民事強制執行制裁措施時,必須考量制裁措施的威懾性。與此同時,要求人民法院在基于民事強制執行制裁措施制度存在的法律漏洞而進行法的續造時,仍然必須遵循法秩序的基本原則,使得法院的自由裁量權受到合理限制。此外,明確民事強制執行制裁措施的威懾性,也是進一步確定民事強制執行制裁措施的適用要件以及判斷標準不可或缺的考量因素。

2.民事強制執行制裁措施的正當性基礎

西方立足法律制裁的正當性理論,提出了報應主義、修復主義和威懾主義。(8)參見向朝霞:《法律制裁中的賠償理論研究》,知識產權出版社2016年版,第8頁。其中康德是報應主義最具代表性的人物,他主張對某一主體實施處罰的基礎僅是由于該主體實施了犯罪行為,其受到處罰是罪有應得。以受害人為中心的修復主義主要關注修復已經造成的傷害,側重于犯罪主體與被害人之間的和解,強調意思自治;偏向于犯罪人的修復主義實質是改造論,強調對違法者進行人道主義的懲罰。(9)參見向朝霞:《法律制裁中的賠償理論研究》,知識產權出版社2016年版,第70—71頁。威懾主義具有結果導向性,即注重制裁的結果,強調規避犯罪行為再犯的可能性。這些制裁的正當性基礎并不僅限于刑法制裁領域,基于邏輯的共通性,將其涵攝于民事強制執行制裁層面,就可以發現其中存在的不足,但相比之下,將威懾主義作為民事強制執行制裁正當性的基礎更具有合理性。因為報應主義過于僵化地強調“應得”,即只要存在妨礙、抗拒執行的行為就必須受到制裁,這就導致了我國民事強制執行的立法目的與采取民事強制執行制裁措施之間的不協調。并且我國《執行法(草案)》規定人民法院針對妨礙、抗拒執行的行為“可以”采取而非“應當”采取民事強制執行制裁措施,報應主義的核心思想與之存在矛盾。當然,報應主義也存在與執行制裁相適配的部分,即僅允許對已經發生的違法行為加以報應,而不具備事先預防的效果。根據《執行法(草案)》所列舉的妨礙、抗拒執行行為來看,這些行為的可制裁性是以已經實施的違法行為作為先決條件,這就使得報應主義作為民事強制執行制裁措施的正當性原理具有一定的合理性。而不論何種模式的修復主義均表現出威懾性不足的缺陷,這與民事強制執行制裁措施的威懾性要求相矛盾,并且在執行制裁層面根本不考慮相關主體參與和解的自愿性,即便存在受到侵害的第三方,例如執行人員遭毆打,也是適用傳統的“國家—違反執行主體”的模式。簡言之,針對妨礙、抗拒執行行為是否采取民事強制執行制裁措施由人民法院決定,而非依賴于受到侵害的第三方是否參與和解。從刑法角度觀察,制裁的威懾功能最為突顯,貝卡里亞和邊沁均主張制裁的目的在于威懾犯罪,減少罪犯再犯以及規誡其他人不作出犯罪行為。(10)參見向朝霞:《法律制裁中的賠償理論研究》,知識產權出版社2016年版,第64頁。這一目的與我國民事強制執行制裁措施設置的效用一脈相承,即更多地強調“心理制裁”,強化人們內心對制裁的恐懼,從而放棄實施妨礙、抗拒執行行為的主觀意圖。因此,將威懾主義作為民事強制執行制裁措施的正當性原理,更足以在民事強制執行制裁措施獨立構建的過程中彰顯民事強制執行制裁措施的有效性。

論證民事強制執行制裁措施的正當性還可以從民事強制執行制裁措施的作用是否符合民事強制執行目的的維度著手。關于民事強制執行的目的,理論界存在不同的認識,主要包括使債權人的權利迅速并完整地得到實現(11)參見[日]竹下守夫:《日本民事執行制度概況》,白綠鉉譯,《人民司法》2001年第6期。、迫使債務人履行債務以實現債權人的債權(12)參見常怡、崔婕:《完善民事強制執行立法若干問題研究》,《中國法學》2000年第1期。、保護私權和維護公序良俗及社會公共秩序(13)參見邵長茂:《論制定一部現代化的民事強制執行法》,《法律適用》2019年第11期。、實現程序安定和權利安定(實體法律關系安定)(14)參見譚秋桂:《民事執行法學》,北京大學出版社2005年版,第26頁。等。筆者認為,民事強制執行制裁措施可以發揮如下作用:第一,督促被執行人迅速并完整地履行義務;第二,保障民事判決的強制執行力;第三,證明民事法律規范的有效性和權威性。這些作用在《執行法(草案)》第六十二條的規定中均有體現,如第(四)項的制裁在實現法的安定層面起到積極作用,第(五)(六)項的制裁有利于維護社會的公共秩序等。如此看來,根據現有理論,無論對民事強制執行的目的作何解釋,民事強制執行制裁措施的作用都具有高度的涵蓋性。除此之外,從法社會學角度考察,法律規范的整體效果離不開行為有效和制裁有效,前者表現為行為人對法律規定的自覺履行或基于對制裁的恐懼而遵守法規,后者則是通過外部強制促使行為人的行為符合規范。(15)參見[德]托馬斯·萊塞爾:《法社會學導論》,高旭軍等譯,上海人民出版社2014年版,第219頁。雖然有學者質疑“法律規范是由假定、處理和制裁構成”的觀點,認為制裁并非法律規范的邏輯構成因素(16)參見鄒愛華:《質疑“法律規范由假定、處理和制裁構成”》,《湖北大學學報(哲學社會科學版)》2003年第4期。,但不可否認的是,制裁在民事強制執行領域是不可或缺的重要因素。

這里值得一提的是,正如前文所言,民事強制執行制裁措施制度可以借鑒民事訴訟程序性制裁的理論框架予以構建,但這并不意味著二者在制裁的正當性原理上可以等同。民事訴訟誠信原則是民事訴訟程序性制裁正當性的法理基礎(17)參見徐德臣、亓大為:《論民事訴訟誠信原則——以解析程序性制裁正當性為視角》,《知與行》2015年第5期。,一般來說,誠信原則以權利主體享有對權利的處分權為前提,民事訴訟程序性制裁是以訴訟制度的經濟性和迅速性為主要價值取向的,因此以誠信原則作為其正當性的基礎并無不妥。(18)參見潘劍鋒、牛正浩:《書證提出命令程序性制裁理論檢視——以商業秘密侵權訴訟為切入》,《政法論叢》2021年第5期。但對于民事強制執行制裁措施而言,雖然根據現行立法體例,民事執行程序與民事審判程序均規定在《民事訴訟法》中,但二者的構造原理存在明顯不同,采用類推方式將誠信原則作為民事強制執行制裁措施的正當性來源并不妥當。雖然《執行法(草案)》中有將誠信原則作為民事強制執行活動的基本原則的規定,但在民事強制執行領域中,無論是權力機構實施執行行為,還是被執行人履行相應義務,均與誠信不存在直接的關聯,因此在《執行法(草案)》中規定誠信原則實則忽略了民事訴訟和民事執行在性質層面上的差異。(19)參見張衛平:《民事執行基本原則:構成要件與體系——以〈民事強制執行法〉的制定為中心》,《北方法學》2023年第1期。

(二)民事強制執行制裁措施的構建原理

有觀點認為,應當將民事強制執行制裁措施的性質定性為“司法處罰”,準用行政處罰的原理對其進行獨立構建,即應受執行制裁的行為應當滿足該當性、違法性以及有責性。(20)參見劉哲瑋:《民事執行制裁措施芻論——基于〈民事強制執行法(草案)〉的分析》,《社會科學輯刊》2023年第1期。筆者贊同將民事強制執行制裁措施定性為司法處罰,但不贊同準用行政處罰原理對民事執行法中的制裁措施進行構建。理由如下:行政處罰的部分原理與民事強制執行制裁措施的適用之間存在錯位,如關于主觀過錯的考量,1996年《行政處罰法》并未明確在行政處罰中以當事人的主觀過錯為必備條件之一,由此導致理論觀點的分歧。(21)參見李孝猛:《主觀過錯與行政處罰歸責原則:學說與實踐》,《華東政法大學學報》2007年第6期;江必新:《論應受行政處罰行為的構成要件》,《法律適用》1996年第6期。2021年修訂的《行政處罰法》對此作出了回應,規定“當事人有證據足以證明沒有主觀過錯的,不予行政處罰”,這就說明行政處罰要求主觀有過錯,這一點與《執行法(草案)》一致。但從適用要件設定層面來看,根據《執行法(草案)》第六十二條列舉的妨礙、抗拒執行行為模式,符合這些行為模式的行為主體主觀上必然存在過錯,所以以主觀過錯作為民事強制執行制裁措施適用要件沒有必要。

具體到民事強制執行制裁措施的構建原理,雖然我國立法采用了單獨立法的方式,在形式上也體現為審執分離,但不可否認的是,民事訴訟法與民事強制執行法存在在同一法律框架下長期共存的特點,二者在程序法原理層面具有重合性,由此,筆者認為,民事訴訟程序性制裁設置的原理適用于執行程序具有天然的可兼容性。就民事訴訟程序性制裁和執行制裁而言,除實施主體都為人民法院外,二者的本質也具有相同性,即都是由于相關主體實施了某種行為違反了民事訴訟(民事執行)法律規定,其應當承受權利減損等層面的消極法律后果。此外,《執行法(草案)》第六十二條規定的部分妨礙、抗拒執行行為,在我國現行《民事訴訟法》中被定性為妨害民事訴訟的行為,針對前者采取的制裁措施和針對后者采取的妨害民事訴訟的強制措施很多也相同,例如罰款、拘留,在理論界這類措施被定性為間接強制措施。有觀點認為,妨害民事訴訟的強制措施的性質只能是制裁(22)參見李響:《秩序與尊嚴——民事訴訟強制措施重構芻議》,《法治研究》2011年第8期。,這就使得間接強制執行措施和制裁措施在學理上均具有制裁屬性,為此,根據民事訴訟程序性制裁的相關原理構建民事強制執行制裁措制度,更需凸顯制裁的有效性原則,即通過強有力的威懾使潛在的違法者意識到實施妨礙、抗拒執行帶來的不利益遠超可能的收益。

此外值得注意的是,有觀點認為,程序性制裁的基本原理是通過剝奪程序性違法者基于違法所得的不正當利益,促使其不得不遵守法律所規定的訴訟程序,這種不正當利益的剝奪主要表現為宣告行為無效、證據無效等。(23)參見陳瑞華:《程序性制裁理論》,中國法制出版社2017年版,第156頁。而民事強制執行制裁在這一點上存在不同,行為人的執行程序性違法行為不僅包括獲得不正當利益,如未履行財產給付義務而獲得利息、違反限制高消費行為所獲得的生活水平的提升,還包括外部損害如威脅、毆打執行人員或執行參與人等。顯然,關于妨礙、抗拒執行的規定涉及多種利益的交織,因此,立法通過罰款、拘留、納入失信被執行人名單等制裁措施予以規制。

二、《執行法(草案)》中民事強制執行制裁措施存在的問題

(一)缺乏確定的適用規則

在民事執行領域,法官行使自由裁量權的質量直接影響著民事執行的效果,進而影響著執行程序的整體效果。雖然法官自由裁量權的行使受法律約束,但是法官仍可在既定的法律框架內自由選擇執行措施。相較于民事訴訟程序性制裁,法官在執行中的程序性制裁維度的自由裁量和影響力顯然較小。在民事訴訟程序性制裁中,法官應當以民事訴訟法律規定為依據,針對當事人不同的程序性違法行為作出相應的制裁,并且可能產生“與訴訟結果相關”的法律后果。例如,域外立法規定的逾期攻擊防御方法將導致與訴訟程序相關的異議權喪失,當事人不依遵文書提出命令或阻礙對方提出相關文書時則可能招致擬制自認,不應訴判決等法律后果。而在民事強制執行制裁中,人民法院采取的制裁措施無非是罰款、拘留、納入失信被執行人名單等,與妨礙、抗拒執行行為模式不存在明顯的相對性。即便如此,我們也不能忽視對人民法院采取民事強制執行制裁措施的法律控制。正如羅森伯格所言,對法官行使程序性裁量權設定規則已然成為程序性制裁適用要件的核心任務。(24)參見 Maurice Rosenberg,“Judicial Dicretion of the Trial Court,Viewed From Above,”in Syracuse Law Review,Vol. 22,No. 3(1971),p.636.然而,《執行法(草案)》中關于民事強制執行制裁措施的規定并不全面,尤其是《執行法(草案)》第六十二條設置了“其他妨礙、抗拒執行行為”的兜底條款。面對這種開放式的自由裁量,有必要從立法層面明確民事強制執行制裁措施的適用規則,以此引導人民法院作出合法的執行制裁決定。

(二)欠缺適用民事強制執行制裁措施的判斷標準

通說認為,根據執行措施是否可直接作用于執行標的,可將執行措施分為直接強制執行措施和間接強制執行措施,我國《民事訴訟法》在立法體例上采用了以直接執行措施為主導的執行模式。由于立法所規定的直接執行措施較為常規,執行手段滯后于時代發展且存在威懾力不足等弊端,間接強制措施開始逐漸興起,立法者也意識到了該問題,并在2021年修訂的《民事訴訟法》中增加了相關規定。在新修訂的《民事訴訟法》中,立法者將間接強制措施擴充至責令財產情況報告、支付遲延履行金及加倍支付遲延履行的債務利息、納入失信被執行人名單、限制高消費、限制出境、拘留、罰款等一系列措施。問題是隨著《執行法(草案)》的出臺,《民事訴訟法》中關于執行措施的分類已被《執行法(草案)》予以實質變動。起草者除了在《執行法(草案)》第五十六條中對執行措施的種類作出一般性規定之外,還在第五節專節規定了制裁措施。通說認為,《執行法(草案)》中所規定的民事強制執行制裁措施是除直接執行措施和間接執行措施以外的第三種執行措施類別。吊詭的是,依據傳統民事訴訟理論,這三種措施又被統一納入間接強制措施之列,現有研究成果也多以此作為約定俗成的研究前提。在筆者看來,以傳統民事訴訟理論僵硬地解釋執行措施的新類別,難免產生理論基礎的錯位。懲罰的確定性是影響制裁措施威懾效果發揮的重要因素之一,并且這種確定性在某種程度上需與立法動態相一致(25)參見向朝霞:《法律制裁中的賠償理論研究》,知識產權出版社2016年版,第139頁。,因此,《執行法(草案)》既然已經單獨創設制裁措施制度,就需具備制裁的確定性,即適用民事強制執行制裁措施的判斷標準應該明確。但令人遺憾的是,《執行法(草案)》對此并未明確規定,因此導致《執行法(草案)》所規定的民事強制執行制裁措施在司法適用中時常面臨適用合理性的責難。

(三)威懾功能不夠彰顯

目前,拘留已成為我國法律制裁中的重要措施,這主要是因為行政領域對行政拘留的構建及逐步完善。過去我國民事執行立法對于拘留僅規定了15日以下的期限,威懾力明顯不足。《執行法(草案)》規定,針對被執行人違反報告財產制度、拒不履行不可替代行為可以再次予以拘留,但累計期限不得超過6個月。從法條之間的關系分析,前述兩條為特別條款,《執行法(草案)》第六十三條第二款規定的“拘留的期限,為十五日以下”為一般條款。筆者認為,期限設定的邏輯仍需要斟酌,如第六十二條第(五)(六)項所規定的情節顯然屬于較為惡劣的情形,均適用15日以下的拘留期限是否妥當值得考量。事實上,發揮制裁威懾功能的基本要求是制裁的嚴厲性與妨礙、抗拒執行行為之間相呼應。此外,《民事訴訟法》中規定的罰款金額長期不變,顯然已經與經濟社會發展的實際情況不相適應。納入失信被執行人名單同屬常規性措施,雖然《執行法(草案)》規定的“應當按照失信行為情節輕重確定不同的期限或者等級”具有創新性,但威懾力仍然不足。制裁不僅具有阻止違法行為的工具性功能,而且具有弘揚道德準則的功能,相比寬松性制裁,嚴厲性制裁更能夠弘揚道德準則。(26)參見 Laetitia B. Mulder,“When sanctions convey moral norms,”in European Journal of Law and Economics,Vol. 46,No. 3(2018),pp. 331-342.康德的法律合法化觀點強調“法律”從屬于“道德”,義務是一種道德性命令。因此,為了有效促使申請被執行人履行生效裁判所確定的義務,應當重視制裁措施弘揚道德準則的功能,充分彰顯民事強制執行制裁措施的威懾功能。

三、民事強制執行制裁措施的完善

基于強調威懾功能進而構建民事強制執行制裁措施體系,應當著重關注民事強制執行制裁措施的適用規則、判斷標準以及民事強制執行制裁措施本身的威懾性。影響威懾性的因素之一是被威懾者對民事強制執行制裁措施的認知,這種認知受主觀意識等因素的影響,有時會導致被威懾者在認知上產生偏差,從而使威懾性減弱。(27)參見張福德:《刑罰認知有限性及其對刑罰威懾實現的啟示》,《東南大學學報(哲學社會科學版)》2017年第2期。為此,必須明確民事強制執行制裁措施的基礎法律問題,通過塑造明晰的司法環境,以矯正行為人的認知偏差。

(一)明確民事強制執行制裁措施的適用規則

1.民事強制執行制裁措施的適用原則

依據《執行法(草案)》的規定,法官可并行適用民事強制執行制裁措施,只是無論采用何種制裁措施,均應保障受制裁主體的憲法權利。國外立法亦是如此,例如法國在構建強制執行措施時,以人權保障作為邏輯起點,將限制人身自由類的拘留和管收排除在執行措施之外,實行逾期罰款的單一制強制執行措施(28)參見[法]讓·文森、[法]雅克·普雷沃:《法國民事執行程序法要義——強制執行途徑與分配程序》,羅結珍譯,中國法制出版社2002年版,第20—24頁。;與法國相比,德國雖未排除適用限制人身自由的措施,但設置了適用的先行條件,如德國《民事訴訟法》第888條第1款規定,當債務人不實行不可代替的作為時,法院可處以強制罰款,如仍不實行,則處以強制拘留。(29)參見丁啟明:《德國民事訴訟法》,廈門大學出版社2016年版,第217頁。事實上,執法權來源于憲法且受制于憲法,憲法權利是保障司法公信力的關鍵。(30)參見李龍:《國家治理與人權保障》,武漢大學出版社2017年版,第179、183頁。

《中華人民共和國憲法修正案(2004年)》(2004年3月14日第十屆全國人民代表大會第二次會議通過)中規定 “國家尊重和保障人權”,標志著我國人權保障事業進入新的歷史階段。人權保障是民事強制執行的中心目標,也是執行程序運行的關鍵。(31)參見馬登科:《民事強制執行與人權保障》,《時代法學》2007年第1期。著眼于民事強制執行制裁措施的適用原則,有學者明確提出,我國應在貫徹人權保障的前提下,將比例原則作為實施制裁措施的重要原則。(32)參見李昌超、齊路:《論比例原則在強制執行中適用之困境及消解》,《新疆大學學報(哲學·人文社會科學版)》2017年第2期。《執行法(草案)》體現出將比例原則作為民事執行活動基本原則的基本精神,要求民事強制執行應當兼顧各方當事人和利害關系人的合法權益,不得超過實現執行目的所需的必要限度。事實上,比例原則在《執行法(草案)》第六稿中才被提出。有觀點認為,比例原則在內涵上已經成為限制公權行使的標識,其普適性的特點不能體現民事強制執行的特殊性,因此無需將比例原則作為執行的基本原則。(33)參見張衛平:《民事執行基本原則:構成要件與體系——以〈民事強制執行法〉的制定為中心》,《北方法學》2023年第1期。筆者認為,不論是否有必要在《執行法(草案)》中明確規定比例原則,既然其具有普適性,那么在制裁措施適用模式上就應當予以考量。懲罰的嚴厲性也是影響制裁威懾效果的重要因素,從這一層面來看,《執行法(草案)》采取制裁措施并行適用的策略,以此加強制裁手段的威懾性,這種規定值得肯定。但從比例原則的視角觀察,我國不明確罰款、拘留等民事強制執行制裁措施的順位且采用合并適用的模式缺乏合理性。

總體而言,應當將人權保障作為民事強制執行制裁措施選擇適用的邏輯起點,堅持遵循比例原則,并明確比例原則在適用民事強制執行制裁措施中的具體表現。一般理論認為,比例原則由適當性原則、必要性原則和均衡性原則三個子原則構成。(34)參見劉權:《比例原則適用的爭議與反思》,《比較法研究》2021年第5期。關于這三個子原則在民事強制執行制裁中的涵義,應當在手段與目的關系衡平的層面予以理解。適當性原則要求采取的制裁措施有助于或者能夠促進目的的實現。具體到適當性原則在我國民事強制執行制裁措施之罰款中的適用,當被執行人拒不履行生效裁判確定的義務時,人民法院可采取直接強制執行措施,而不宜對被執行人處以罰款,因為罰款本身也需借助強制執行得以實現,所以罰款并不一定有助于或者促進執行目的的達成。(35)參見占善剛:《民事訴訟中罰款之檢討》,《法商研究》2013年第6期。必要性原則要求當存在多種措施可達成目的時,應選擇對受制裁主體權利侵害最小的強制執行制裁措施。就民事強制執行制裁措施選擇適用的模式來說,單獨適用制裁措施更符合必要性原則。在考量選擇民事強制執行制裁措施類型時,由于拘留涉及人身權,相比罰款、納入失信被執行人名單對受制裁主體侵害更大,因此在民事強制執行制裁措施適用的順位層面,拘留應置于最后,即便合并適用民事強制執行制裁措施也應慎重采取拘留。均衡性原則強調某一措施增進的公共利益與其所造成的負擔需成比例,注重平衡整體成本與收益。(36)參見劉權、應亮亮:《比例原則適用的跨學科審視與反思》,《財經法學》2017年第5期。當按照這一原則適用罰款措施時,其基本要求是罰款數額的設定是否在合理的范圍內;適用納入失信被執行人名單時,則需考慮被執行人是否為公法人,因為將公法人納入失信被執行人名單可能弱化公法人的公信力,有礙其正常履行社會公共管理職能。適用民事強制執行制裁措施在滿足比例原則的同時,需將民事執行關注的重點從債權人和債務人之間的關系轉移到執行機關和當事人之間的關系,實現懲戒力度、威懾效應和教化作用的有機統一。

2.民事強制執行制裁措施的適用要件

適用要件是明確法律責任歸屬的必要前提。民事強制執行制裁措施的適用要件應符合法定性。有觀點認為,基于遵循行政處罰相關原理對民事強制執行制裁措施制度予以構建,需要在民事強制執行制裁措施的適用要件層面符合行政處罰的三階層理論(37)參見劉哲瑋:《民事執行制裁措施芻論——基于〈民事強制執行法(草案)〉的分析》,《社會科學輯刊》2023年第1期。,但筆者認為這樣做并不妥當。行政處罰行為的成立要件的第一層次為“判斷構成要件的該當性”,其要求判定相關主體的行為是否符合《執行法(草案)》第六十二條規定的特定行為模式。而第二層次“違法性判斷”和第三層次“有責性判斷”則略顯多余,因為“違法性判斷”是觀察待判行為是否存在緊急避險、正當防衛違法阻卻事由等(38)參見黃锫:《應受行政處罰行為成立要件的法理構造》,《浙江學刊》2022年第2期。,而該設定在適用民事強制執行制裁措施中不存在適用空間;“有責性判斷”中的責任能力和責任要件的判斷在民事執行中顯然也沒有必要。在行政處罰理論中,之所以需要判斷“有責性”,是因為立法者基于行為能力、過錯推定等因素的考量規定了不予處罰的情形,例如《行政處罰法》第三十、三十一、三十三條規定的情形。而法官自由裁量權在判斷制裁阻卻事由層面的空間不大,其要受到《執行法(草案)》第六十七條“不得納入失信被執行人名單的主體”的約束。并且從《執行法(草案)》第六十二條列舉的事項來看,只要相關主體滿足其中一種或多種行為模式,就意味著主觀上不是故意就是過失,因此不需要將責任要件作為適用民事強制執行制裁措施的必要審查要件。

民事強制執行制裁措施適用的主體不僅包括當事人,還包括其他人。這是因為民事強制執行制裁措施產生的不利后果并不涉及與訴訟標的相關的程序性權利,也就不要求被制裁的主體必須具有程序性法律責任,因此,任何主體都可能成為被制裁的對象。從法理角度考察,行為、結果、因果關系是構成法律責任的重要因素。在民事訴訟程序性制裁中,行為結果和因果關系都是不可或缺的適用要件。但是,就民事執行程序性制裁的客觀適用條件而言,行為結果和因果關系并不是法官審查的必需要件。民事訴訟程序性制裁的設定目的更傾向于對程序的控制,促使當事人履行訴訟義務,以實現民事訴訟價值追求中的迅速性和經濟性。與之相對的是,民事強制執行制裁措施制度更側重于對違法性行為的懲罰和威懾,而非補償抑或恢復,因為民事執行目的并不一定能夠通過制裁妨礙、抗拒執行的行為得以實現。誠如前述,民事強制執行制裁措施的適用可排除對主觀過錯適用要件的考量。總體而言,《執行法(草案)》第六十二條所規定的妨礙、抗拒執行的行為模式具有涵蓋性,只要相關主體的行為與法定行為模式具有形式上的一致性,法官就可以徑直確定其行為具有違法性并作出相應制裁決定。

3.《執行法(草案)》第六十二條兜底條款適用的要件控制

在民事訴訟程序中,對特定民事訴訟程序性違法行為采取制裁措施是以窮盡其他手段仍不能獲得有效控制為標準。(39)參見徐德臣:《民事訴訟程序性制裁機制研究》,中國政法大學出版社2018年版,第86—87頁。將程序制裁作為程序控制的兜底手段主要是基于對實體法中實體權利的權威認定、證明實體法的有效性以及適用等民事訴訟目的的落實。(40)參見徐德臣、李建坤:《民事訴訟目的視閾下程序性制裁考察》,《山東理工大學學報(社會科學版)》2016年第5期。這其中程序性制裁并非重點,在不影響判定權利和義務法律關系的情形下,非必要不應適用程序性制裁,在司法實務中,庭審中高達75%的案件仍以傳統方式依次舉證,沒有對當事人延遲提交的證據不予采納即是最好的佐證。(41)參見席建林、張能:《“爭點中心型”庭審方式的路徑選擇與制度建構》,《中國應用法學》2018年第6期。民事強制執行制裁措施在執行程序中具有獨立功能,其與實現執行目的之間存在“半關聯”關系,即既具備促進執行目的實現的作用,又具有脫離執行目的懲戒相關主體違法行為的功能。因此,相比民事訴訟程序性制裁,民事強制執行制裁不能作為程序控制的兜底。基于此,對于民事強制執行制裁措施適用的討論應主要落腳于如何規制其背后隱含的法官自由裁量權,其理由如下:一方面,《執行法(草案)》第六十二條第一款規定的兜底條款留有較大的自由裁量空間;另一方面,根據《執行法(草案)》規定,相關主體實施了妨礙、抗拒執行的行為時,人民法院“可以” 而非“應當”對其采取民事強制執行制裁措施。在這種自由裁量的背景下將產生兩個問題,一是相關主體的行為是否需被納入“其他妨礙、抗拒執行行為”的范疇,二是對妨礙、抗拒執行的行為是否需要采取制裁措施。為了解決這些問題,可以通過控制《執行法(草案)》第六十二條兜底條款適用的要件規制法官的自由裁量權。

那么哪些妨礙、抗拒執行的行為需要予以制裁呢?鑒于《執行法(草案)》第六十二條“其他妨礙、抗拒執行行為”的開放式規定,只依據法律條文無法對確定的法律事實作出解釋和判斷,因此將表象特征作為判斷標準并沒有足夠的支撐力。基于社會學理論的分析,表象特征的判斷標準側重形式合理性,而對《執行法(草案)》第六十二條兜底條款適用的判斷標準更需傾向實質合理性。形式合理性是根據法律的原則進行事實判斷,而實質合理性旨在根據公正原則針對具體情境做出價值判斷。(42)參見肖瑛:《蘇國勛的韋伯論題及其超越:形式合理性與實質合理性》,《北京工業大學學報(社會科學版)》2023年第1期。我國有學者從儒學中提煉出“中和合理性”的觀點,以協調形式合理性與實質合理性的關系,糾正傳統理論過度偏向形式合理性的做法。(43)參見蘇國勛:《理性化及其限制——韋伯思想引論》,商務印書館2016年版,第388頁。“中和”講究平衡,將其運用于民事執行中,有助于平衡申請執行人與被執行人之間的關系,但在實務中貫徹這種主張的確會遇到一定困難。

雖然“中和合理性”主張作為兜底條款適用的標準并不具有充分的妥當性,但是其包含的合理成分應當予以吸收以影響法官對兜底條款的適用。關于《執行法(草案)》第六十二條第一款規定的“其他妨礙、抗拒執行行為”是否被納入兜底條款的范疇,法官可以有三種選擇方式:第一,嚴格適用。以《執行法(草案)》第六十二條明確列舉的事項為參照,只要相關主體的行為具有妨礙、抗拒執行之意,即可將其納入兜底條款的范疇;第二,附條件地給予寬容。根據《執行法(草案)》第六十二條的規定,將妨礙、抗拒執行的行為劃分為三個層次:第一層次為一般性妨礙、抗拒執行的不作為,例如有能力履行而不履行的行為;第二層次為不具有侵害性的妨礙、抗拒執行的作為,例如違反限制消費令進行消費;第三層次為具有侵害性的妨礙、抗拒執行的作為,例如毆打執行人、執行參與人。其中第三層次的妨礙、抗拒執行行為完全不具有可容忍性,必須納入“其他妨礙、抗拒執行行為”的范疇,而對其他兩個層次的妨礙、抗拒執行行為,法官可以根據具體情節的輕重予以寬容,所附的條件可以是停止不法行為,例如停止違反限制消費令的消費行為、停止違反協助義務的行為、自覺履行執行義務等。第三,寬松適用。主要表現為對《執行法(草案)》第六十二條第一款規定的“其他妨礙、抗拒執行行為”不予制裁。比較這三種方式,第二種方式最具有合理性,因為第一種方式過于嚴苛,執行制裁不應成為民事強制執行的主要目的,而第三種方式具有犧牲申請執行人權益之嫌,并且忽視了制裁的威懾效應。

(二)將“相對性合理”作為適用民事強制執行制裁措施的判斷標準

2020年最高人民法院發布了《關于在執行工作中進一步強化善意文明執行理念的意見》,“善意執行”成為民事執行的基本理念。運動式解決“執行難”的方式雖然成效顯著,但同時也導致了執行關系主體之間的結構失衡、被執行人被置于完全不利的地位甚至權利被“合法化”侵犯等問題。因此,在基本解決“執行難”問題后,人們的關注點自然而然地轉向被執行人權益保護,因而“善意執行”的理念也就應運而生了。(44)參見陳杭平:《“善意執行”辨》,《華東政法大學學報》2021年第2期。

筆者認為,在“善意執行”理念指導下,我國可以將“相對性合理”原則作為是否對違反執行行為予以制裁的基本判斷標準。所謂“相對性合理”是指人民法院對妨礙、抗拒執行行為采取抑或不采取制裁措施只要達到相對性合理即可,這需要以妨礙、抗拒執行行為的三層次劃分為基礎。“相對性合理原則”使得人民法院對妨礙、抗拒執行行為的制裁具有不確定性,即在不同個案中人民法院針對同一妨礙、抗拒執行的行為,并不必然作出相同的制裁決定。具體來說,以往根據《民事訴訟法》第一百一十四條的規定,對實施妨礙、抗拒執行行為的相關主體是否作出制裁決定屬于靜態判斷,只要符合該條的法定情形就可以對包括公法人在內的相關主體采取罰款、拘留等措施。但主要因為《執行法(草案)》增設了關于執行制裁的兜底條款,所以是否采取制裁措施的判斷從靜態向動態轉變。“相對性合理原則”能夠立足個案的具體情況,通過利益衡量,充分發揮民事強制執行制裁措施的作用,進而有效促進民事強制執行取得實質性的效率價值與經濟價值。

“相對性合理原則”與過去提出的不求精準化、只求相對合理的“相對合理主義”具有一定程度的共性。(45)參見龍宗智:《“相對合理主義”及其局限性》,《現代法學》2002年第4期。首先從兜底條款來看,其本身就不具備事無巨細的法制化規制條件,其包容性是應對社會環境變化的必然要求。所以,人們對執行違法性行為不可能做到精準化地全面列舉,只要在審查層面滿足“相對性合理”即可。其次是允許對不規范行為適度容忍,例如《行政處罰法》中規定的“違法行為輕微并及時改正,沒有造成危害后果的,不予行政處罰。初次違法且危害后果輕微并及時改正的,可以不予行政處罰” 。因此,法官根據具體情節,可以對有的執行程序性違法行為適當容忍而不予制裁。“相對性合理”必然排除“相對主義”中價值判斷的絕對化,是將是否制裁、作出何種制裁等判斷置于具體個案的相對條件和形態中,法官如何選擇始終不能跳出法律框架,在保障執行制裁合理性的同時承認適用范圍的局限性。

需要強調的是,“相對性合理”和“相對合理主義”不能完全等同。“相對合理主義”是在司法改革背景下適用的司法原則,而民事強制執行制裁措施適用的“相對性合理”必須遵守基本的法律底線原則。相對性合理原則具有抽象性,需要轉換為具有操作性的具體規則,否則沒有法律意義。在將該原則具象化為具體規則時尚需對如下問題作出考量:第一,民事強制執行制裁措施的采取與否對實現執行目的的影響。例如,被執行人雖然有隱匿財產等逃避履行義務的行為,但尚有部分財產沒有隱匿且經強制執行足以履行義務的,則沒有給予制裁的必要。第二,民事強制執行制裁措施采取與否對司法機關執行的公信力或法律威信的影響。民事執行是民事糾紛解決的終點,其具有實體法與訴訟法上的實際效果(46)參見谷佳杰:《民法典的實施與民事強制執行法的協調和銜接》,《河北法學》2021年第10期。,執行落空就會形成“法律白條”,勢必造成實體法和程序法淪為形式主義的法律。因此,只有強化執行,將法院作出的生效的判決裁定落到實處,發揮司法解決民事糾紛的功能,才能最大程度地樹立法律的威信,提高司法機關的公信力。第三,民事強制執行制裁措施采取與否對社會公共利益和公權力權威的影響。“相對性合理原則”要求法官不應以實現執行目的為唯一考量因素,還應將社會公共利益等因素納入考量范圍。綜上所述,“相對性合理原則”作為對妨礙、抗拒執行行為是否予以制裁的判斷標準,有利于克服法律資源稀缺性問題,平衡執行當事人之間的關系,而將傳統的靜態判斷模式轉向動態判斷模式,也有利于人民法院在采取民事強制執行制裁措施時對各主體之間的利益關系進行權衡。

(三)通過多元處罰手段彰顯民事強制執行制裁措施的威懾性

1.延長拘留的一般性規定期限及保障制裁的及時性

《執行法(草案)》規定的拘留期限最長為15日。有觀點主張應當減少自由罰增加財產罰(47)參見胡建淼:《論行政處罰的手段及其法治邏輯》,《法治現代化研究》2022年第1期。,也有觀點認為可將拘留期限延長至30日以與刑罰中的拘役期限相銜接(48)參見高長見:《獨立行政拘留程序之提倡——論行政拘留程序改革的“中間方案”》,《行政法學研究》2023年第3期。。總之,民事執行中規定15日拘留的期限似乎沒有太多的理論予以支持。德國相關法律規定強制拘留期限一般最長為6個月(49)參見丁啟明:《德國民事訴訟法》,廈門大學出版社2016年版,第178頁。。2012年《民事訴訟法》修改前后,有學者提出我國應當提高拘留期限和罰款金額,以增強威懾性。(50)參見孔令章、梁平:《民事間接強制執行制度比較研究》,《重慶大學學報(社會科學版)》2012年第5期。雖然我國相關立法關于特殊拘留的期限已有所突破,但與域外相比,我國規定的拘留期限明顯較短。此外,特殊拘留制度中拘留期限不超過6個月是通過多次累計得以實現,若以每次15日為計算基準,至少需12次才能達到6個月的最長拘留期限,其背后蘊含懲罰的及時性問題。懲罰的兌現期越長,預期懲罰成本越低,威懾性越弱。(51)參見馮玉軍主編:《新編法經濟學:原理·圖解·案例》,法律出版社2018年版,第426—427頁。為此,即使以6個月為最高拘留期限,也應當減少累計次數。

2.提高罰款金額及創設獨立的罰款計算方法

《執行法(草案)》第六十三條關于罰款金額的規定沿用了《民事訴訟法》第一百一十八條的規定。有觀點認為,該規定已與我國的實際情況不相適應。筆者認為,罰款金額高低與威懾性強弱并不直接等同,超越最佳威懾性的界限反而可能導致威懾力下降,關鍵在于實現罰款數額和最大威懾性的平衡。從1991年至2012年,我國《民事訴訟法》的歷次修訂中規定的對個人和單位的罰款金額逐步提升,但2012年之后“對個人罰款人民幣十萬元以下,對單位罰款人民幣五萬元以上一百萬元以下”的規定一直沿用至今。筆者認為,應結合我國社會經濟發展的客觀情況提高罰款限額,同時允許各地參考當地經濟發展水平確定有區別的最低和最高罰款金額標準。此外,《執行法(草案)》還可考慮在執行法領域構建獨立的罰款金額計算方法。俄羅斯法律規定,債務人不履行執行文書確定的義務或存在阻礙執行行為時,對相關主體科處罰金以法定最低勞動報酬為基準,處以幾百倍的罰金數額。如果債務人在新的執行期限內仍不履行的,則每次以2倍的罰款計之。(52)參見李浩主編:《強制執行法》,廈門大學出版社2004年版,第564頁。這一規定將罰金標準與社會生活水平掛鉤,罰金額度隨法定最低勞動報酬水平浮動,具有一定的合理性,值得我國借鑒。

3.發揮組合社會性制裁的作用

“社會性制裁”概念是日本學者佐伯仁志提出來的。佐伯仁志認為,制裁可分為法律制裁和社會性制裁(也稱為非法律制裁)。在日本,具有代表性的社會性制裁是公表制度,即行政機關對行為人拒不履行義務的相關事實予以公開通告,該制度實質上是通過社會性制裁發揮法律制裁的功效。(53)參見[日]佐伯仁志:《制裁論》,丁勝明譯,北京大學出版社2018年版,第11頁。事實上,我國《民事訴訟法》《關于公布失信被執行人名單信息的若干規定》中關于“執行法院可以通過媒體公布被執行人不履行執行義務信息”的規定就屬于典型的社會性制裁。雖然實施這一制裁可基于公權力(執行法院依職權)也可基于私權利(執行法院依申請執行人申請),但均需借助報紙、廣播電視等媒體這種非法定權力的方式實現,因此,不能一概認為凡是以國家機關作為發動主體的制裁均是法律制裁。有日本學者通過理論模型實驗得出法律制裁與社會性制裁之間存在互補效應的結論。(54)日置孝一『法的制裁と非·法的制裁:法と心理學のアプローチ』(市場化社會の法動態學研究センター,2006年)6頁。社會性制裁之所以具備制裁機能,是因為能夠通過外部環境對被執行人產生心理壓迫,與法律制裁的效果具有共通性,且實施成本幾乎為零。基于此,我國在民事強制執行制裁措施的設計上可兼顧法律制裁和社會性制裁。

但遺憾的是,《執行法(草案)》并未規定通過媒體公布不履行義務人信息的社會性制裁方式。《執行法(草案)》第六十九條第一款的規定只具備法律制裁的性質而無社會性制裁屬性,因為該條款使用的是“應當”。其實《最高人民法院關于公布失信被執行人名單信息的若干規定》所表達的就是通過名單庫向社會公布。因此,《執行法(草案)》應增加“可以將失信人員名單通過媒體等方式予以公布”的規定,以與第六十九條第一款的規定相呼應。另外,《執行法(草案)》還吸收了其他社會性制裁措施,如限制失信被執行人的融資信貸、市場準入、資質認定、榮譽授信資格,提出對被罰款人、被拘留人予以紀律處分的司法建議等。(55)參見王瑞君、吳睿佳:《法外的懲戒:“社會性制裁”概念辨析及其內涵證立》,《甘肅政法學院學報》2019年第2期。當然,社會性制裁自身也存在一定局限,即制裁效果需依賴社會反應,對那些不在乎社會評價的被執行人而言,通過媒體公布其信息發揮的制裁作用就很有限。

四、結語

在《執行法(草案)》中,立法者通過單節設立制裁措施的方式彰顯了對程序性制裁作用的肯定,同時也是民事訴訟程序性制裁理論發展的結果。《執行法(草案)》將拘留、罰款、納入失信被執行人名單等措施從間接執行措施中拿出來歸入新類別制裁措施,顯然賦予了制裁措施獨立的法律地位。不過立法者僅對這種新類別制裁措施作了簡明列舉,而在原理構建和法律控制等層面的理論準備不足。有鑒于此,本文就民事強制執行制裁措施準用程序性制裁的相關原理作了闡釋。當然,對《執行法(草案)》制裁措施的討論還應包括決定程序、實施程序、救濟程序等制度,這些問題將是今后學界關注的重點。