幫助信息網絡犯罪活動罪的解釋路徑:共犯論與非共犯論

薛鐵成

一、問題的提出

黨的十八大以來,以習近平同志為核心的黨中央重視互聯網、發展互聯網、治理互聯網,不斷推動我國網信事業取得歷史性成就,走出了一條中國特色的治網之道。網絡時代,“網絡空間聚集了社會各階層民眾,形成了特定的公共場域”。(1)王有加:《空間正義生產視域下的網絡空間治理現代化研究》,《貴州省黨校學報》2021年第3期。與此同時,網絡犯罪活動也在其中滋生。因此,打擊各種網絡違法犯罪活動,維護網絡空間安全,發揮網絡在國家經濟社會發展中的巨大作用,是中國特色治網之道必不可少的一環。為了應對近年來頻繁發生且呈現新特點的網絡犯罪活動,我國刑法于2015年增設了“幫助信息網絡犯罪活動罪”,“兩高”為此發布了相關的司法解釋,為精準打擊此類犯罪活動提供了法律依據。梳理幫助信息網絡犯罪活動罪的司法適用情況可以發現,自公安部實施“斷卡行動”以來,其從鮮有適用到“井噴”適用,一度甚至成為排在前幾名的高發性犯罪。(2)參見《最高人民檢察院工作報告》(2022年3月11日第十三屆全國人民代表大會第五次會議通過),最高人民檢察院官網,https://www.spp.gov.cn/,訪問日期:2022年10月28日。有學者指出:“幫助信息網絡犯罪活動罪由2019年之前的鮮有適用,到2020年之后的廣泛適用,除了國家‘從嚴打擊’的刑事政策外,既有理論研究也存在一定的不足。”(3)劉仁文:《網絡犯罪的司法面孔》,中國社會科學出版社2021年版,第3—4頁。梳理學術界關于幫助信息網絡犯罪活動罪的各種學術觀點,可以發現其大致有兩條解釋路徑即共犯論與非共犯論。屬于前者的觀點有共犯從屬性(4)參見陳興良:《共犯行為的正犯化:以幫助信息網絡犯罪活動罪為視角》,《比較法研究》2022年第2期。和共犯獨立性(5)參見勞東燕:《首例微信號解封入罪案的刑法分析》,《人民檢察》2021年第6期。,屬于后者的觀點有正犯化(6)參見黃現清:《正犯化的幫助信息網絡犯罪活動罪問題研究》,《法律適用》2022年第7期。和積量構罪(7)參見皮勇:《論新型網絡犯罪立法及其適用》,《中國社會科學》2018年第10期。。剖析上述各種學術觀點可以發現,很多并不是實質意義上的不同學術觀點之間的論爭。與此同時,某些學術觀點的理論立場與其結論之間存在矛盾。(8)參見勞東燕:《首例微信號解封入罪案的刑法分析》,《人民檢察》2021年第6期。有鑒于此,本文將全面、詳細梳理各種關于幫助信息網絡犯罪活動罪的學術觀點,并深入剖析其是非得失,以期為司法實務提供理論支撐。(9)參見江溯:《幫助信息網絡犯罪活動罪的解釋方向》,《中國刑事法雜志》2020年第5期。

二、基于共犯論與非共犯論解釋路徑的各種學術觀點

目前,理論界對幫助信息網絡犯罪活動罪有兩條解釋路徑:一條解釋路徑認為,幫助信息網絡犯罪活動行為本質上是幫助犯,與此相關的問題應當用共犯論解決;另一條解釋路徑認為,幫助信息網絡犯罪活動罪關注的是難以解釋為傳統幫助犯的、應當獨立化的一類犯罪活動,與此相關的問題應當用非共犯論解決。

(一)基于共犯論解釋路徑的各種學術觀點

共犯從屬性和共犯獨立性是基于幫助信息網絡犯罪活動罪共犯論解釋路徑的兩種學術觀點。共犯從屬性認為,共犯的成立以正犯著手實行犯罪行為為必要條件。共犯行為的違法性和犯罪性取決于已經具有現實危險性的正犯實行行為。根據共犯從屬性理論,關于幫助信息網絡犯罪活動罪有“共犯行為正犯化說”“片面共犯說”和“量刑規則說”三種學術觀點。共犯獨立性認為,共犯的犯罪性及可罰性是共犯行為本身所固有的,其應與正犯的犯罪性及可罰性相分離。根據共犯獨立性理論,關于幫助信息網絡犯罪活動罪的學術觀點有“幫助行為例外禁止性規定說”和“從犯主犯化”兩種。

“共犯行為正犯化說”認為,幫助信息網絡犯罪活動罪雖然是獨立罪名,但是其規制的對象并非實體意義上的正犯,而是非實體意義上的、作為規范技術應用的正犯,趨向于擬制的正犯。(10)參見陳興良:《共犯行為的正犯化:以幫助信息網絡犯罪活動罪為視角》,《比較法研究》2022年第2期。“刑法之所以將其規定為獨立的罪名,是為了更加便利、準確、有效地打擊各種網絡犯罪幫助行為,保護公民人身權利、財產權利和社會公共利益,維護信息網絡秩序,保障信息網絡健康發展。”(11)雷建斌主編:《〈中華人民共和國刑法修正案(九)〉解釋與適用》,人民法院出版社2015年版,第165頁。在幫助信息網絡犯罪活動罪的適用過程中,雖然存在一般幫助行為和中立幫助行為,但是不能使用中立幫助行為等相關理論限制其處罰范圍(12)參見劉艷紅:《網絡犯罪幫助行為正犯化之批判》,《法商研究》2016年第3期。,因為“只要行為人實施了《刑法》第二百八十七條所規定的幫助行為,就很難說其沒有促進信息網絡犯罪活動。”(13)陳興良:《共犯行為的正犯化:以幫助信息網絡犯罪活動罪為視角》,《比較法研究》2022年第2期。

“片面共犯說”認為,幫助信息網絡犯罪活動罪規制的對象是新型網絡犯罪,即“各共犯之間無相互的意思聯絡,一方的犯罪者基于片面的共同意思或加擔意思而存在的形態”(14)劉明祥:《單一正犯視角下的片面共犯問題》,《清華法學》2020年第5期。。提出幫助信息網絡犯罪活動罪屬于片面幫助犯的主要目的是克服網絡環境中幫助行為人與被幫助者之間無共同犯意聯絡的障礙。(15)參見王兵兵:《共犯正犯化立法質疑——以幫助信息網絡犯罪活動罪的增設為視角》,《蘇州大學學報(法學版)》2017年第1期。在幫助信息網絡犯罪活動罪的適用過程中,網絡領域服務商的中立幫助行為雖然在物理上對正犯行為具有一定的促進作用,但其并非刑法意義上的幫助行為,因此應將其排除在幫助信息網絡犯罪活動罪的規制范圍之外。但是,如果網絡領域服務商的行為滿足了《刑法》第二百八十七條第三款的規定,則應依據競合理論解決相關問題。(16)參見王兵兵:《共犯正犯化立法質疑——以幫助信息網絡犯罪活動罪的增設為視角》,《蘇州大學學報(法學版)》2017年第1期。

“量刑規則說”認為,“幫助信息網絡犯罪活動罪的規制對象依然是幫助犯,只是因為《刑法》分則條文對其規定了獨立的法定刑,所以其不再適用《刑法》總則關于幫助犯(從犯)的處罰規定”(17)張明楷:《論幫助信息網絡犯罪活動罪》,《政治與法律》2016年第1期。。這種觀點是基于 對“共犯行為正犯化說”和“片面共犯說”的批判而提出來的,其論據主要有以下三個方面:其一,只要以不法為重心、以正犯為中心、以因果性為核心(18)參見張明楷:《共同犯罪的認定方法》,《法學研究》2014年第3期。,采取限制從屬性說,就能妥善處理各種網絡幫助行為(19)參見孫道萃:《應對網絡共同犯罪還需完善立法》,《檢察日報》2015年10月12日第3版。;其二,幫助信息網絡犯罪活動罪不僅沒有擴大幫助犯的處罰范圍,而且“情節嚴重”的判斷標準為中立幫助行為提供了出罪途徑;其三,幫助信息網絡犯罪活動罪不僅使對幫助犯的處罰更為緩和成為可能,而且妥善處理了網絡幫助行為的罪數問題。在幫助信息網絡犯罪活動罪的適用過程中,不能只進行形式判斷,還應進行實質判斷。(20)參見黎宏:《論幫助信息網絡犯罪活動罪的性質及其適用》,《法律適用》2017年第21期。

“幫助行為例外禁止性規定說”認為,“幫助信息網絡犯罪活動罪是刑事立法通過設立專門的法條,就網絡領域常見的犯罪幫助行為作出例外禁止性規定的體現”(21)勞東燕:《首例微信號解封入罪案的刑法分析》,《人民檢察》2021年第6期。,這是在繼續堅持共犯從屬性基本立場的基礎上解釋幫助信息網絡犯罪活動罪。幫助信息網絡犯罪活動罪采取共犯獨立性的立法方式,不僅可以有效應對當下網絡犯罪的特點,有效打擊和預防網絡犯罪的幫助行為,而且可以避免在共犯從屬性向共犯獨立性過渡過程中產生的處罰范圍擴張問題。幫助信息網絡犯罪活動罪既堅持共犯從屬性原理,確保其在一般共同犯罪中予以適用,又能有效解決網絡犯罪中的共同犯罪問題。(22)參見勞東燕:《首例微信號解封入罪案的刑法分析》,《人民檢察》2021年第6期。在適用幫助信息網絡犯罪活動罪時需要對其從客觀和主觀兩個方面進行把握。另外,網絡幫助行為人的幫助行為是否同時構成詐騙罪的共犯,需要依據幫助行為人的雙重主觀意思即幫助詐騙罪行為人的主觀意思和實施詐騙罪的主觀意思進行判定。

“從犯主犯化說”立足“刑法將某一犯罪形態規定為犯罪,都是因其突破了刑法社會危害性所允許的范圍”(23)張勇、王杰:《幫助信息網絡犯罪活動罪的從犯主犯化及共犯責任》,《上海政法學院學報》2017年第1期。,其基于否定區分制共犯、肯定單一正犯解釋幫助信息網絡犯罪活動罪。幫助信息網絡犯罪活動罪應當被視為“從犯主犯化”的原因是幫助行為的社會危害性日趨嚴重,逐步由次要或輔助的從犯地位向主犯地位靠近。在幫助信息網絡犯罪活動罪的適用中,需要將事實與價值評價相分離。幫助信息網絡犯罪活動罪的從屬性只是事實上的聯動從屬性,這種從屬性不會影響對幫助信息網絡犯罪活動罪的法律評價。(24)參見陳興良:《共犯行為的正犯化:以幫助信息網絡犯罪活動罪為視角》,《比較法研究》2022年第2期。

(二)基于非共犯論解釋路徑的各種學術觀點

“正犯共犯化說”“積量構罪說”和“正犯化說”是基于幫助信息網絡犯罪活動罪非共犯論解釋路徑的三種代表性觀點。“正犯共犯化說”認為,幫助信息網絡犯罪活動罪規制的對象是一種兼具正犯獨立性與共犯參與性的行為。(25)參見王肅之:《論網絡犯罪參與行為的正犯性——基于幫助信息網絡犯罪活動罪的反思》,《比較法研究》2020年第5期。幫助信息網絡犯罪活動罪的正犯參與性不是指共犯中的參與性,而是指幫助信息網絡犯罪行為和信息網絡犯罪之間協作犯罪的橫向模式,二者在主觀罪過和客觀行為方面既有區別又具有聯系,因此在認定時需要在關聯考察的同時進行獨立評價。在幫助信息網絡犯罪活動罪的適用中,不僅要重視網絡幫助行為的正犯性,也要嚴格判斷幫助行為人的“明知”。(26)參見王肅之:《論為信息網絡犯罪活動提供支持行為的正犯性》,《刑事法評論》2018年第2輯。

“積量構罪說”認為,幫助信息網絡犯罪活動罪是不同于累積犯的一種網絡犯罪。“網絡犯罪罪行的構造不僅不是‘單量構罪’,而且與傳統的累積犯相比,其危害行為的危險基量更低,危險‘基數’更高,是符合正當性立法要求的一種犯罪。”(27)皮勇:《論新型網絡犯罪立法及其適用》,《中國社會科學》2018年第10期。刑法明確規定幫助信息網絡犯罪活動罪不能獨立引起下游違法犯罪后果,“一方面,其單次危害行為的危害量底線低,具有海量基數×低量損害的積量構罪罪行構造。另一方面,其處罰范圍通過‘利用信息網絡’‘情節要件’的犯罪方法和具體危害性行為來限制。”(28)皮勇:《新型網絡犯罪獨立性的教義學分析及司法實證》,《政治與法律》2021年第10期。如果符合幫助信息網絡犯罪活動罪立法規定的多個幫助行為中,有單個危害行為可以被評價為“情節嚴重”,在此種情形下,該罪與下游犯罪的幫助犯沒有區別。如果符合幫助信息網絡犯罪活動罪立法規定的多個幫助行為都不足以單獨成立犯罪,但多個幫助行為可以評價為“情節嚴重”,也可以成立幫助信息網絡犯罪活動罪。(29)參見《江西省吉安縣人民法院刑事判決書[(2015)吉刑初字第204號]》,中國裁判文書網,https://wenshu.court.gov.cn/,訪問日期:2022年10月5日。

“正犯化說”認為,幫助信息網絡犯罪活動罪的規制對象是正犯,即在“網絡環境中,刑法將某一幫助行為規定為獨立罪名,既不是幫助行為的正犯化,也不是獨立的量刑規則,而是一個獨立的正犯罪名”(30)黃現清:《正犯化的幫助信息網絡犯罪活動罪問題研究》,《法律適用》2022年第7期。。首先,從正犯解釋幫助信息網絡犯罪活動罪可以更加周延地保護法益;其次,從法益保護的視角看,幫助信息網絡犯罪活動罪侵害法益的嚴重程度趨向于正犯;再次,幫助信息網絡犯罪活動罪侵害的法益具有獨立性;最后,幫助信息網絡犯罪活動罪具有獨立且完備的罪刑結構。(31)參見陳興良:《網絡犯罪的刑法應對》,《中國法律評論》2020年第1期。在幫助信息網絡犯罪活動罪的適用中,首先要注意幫助信息網絡犯罪活動罪的立法價值,即回應當前的一些新型網絡犯罪問題(32)參見聶立澤、胡洋:《幫助信息網絡犯罪活動罪的規范屬性及司法適用》,《上海政法學院學報》2017年第1期。;其次在解釋該罪“明知”內容時要注意“確知”和“應知”兩種形態(33)參見張勇、王杰:《幫助信息網絡犯罪活動罪的從犯主犯化及共犯責任》,《上海政法學院學報》2017年第1期。;最后要注意實踐中幫助信息網絡犯罪行為人明知他人的犯罪意圖但欠缺促進他人實現犯罪意圖的行為的追責問題。(34)參見王肅之:《網絡犯罪原理》,人民法院出版社2019年版,第403頁。

三、基于共犯論與非共犯論解釋路徑的各種學術觀點的闡釋

共犯論與非共犯論是解釋幫助信息網絡犯罪活動罪的兩條路徑,基于不同的解釋路徑又會產生不同的觀點,因此,需要進一步明晰各種觀點之間具有怎樣的關系,特別是基于不同解釋路徑的各種觀點的共性與區別。

(一)基于共犯論解釋路徑的各種學術觀點的闡釋

基于共犯論解釋路徑可以將關于幫助信息網絡犯罪活動罪的各種學術觀點分為“共犯從屬性說”和“共犯獨立性說”,而前者主要有“共犯行為正犯化說”“量刑規則說”和“片面共犯說”,后者主要有“從犯獨立性說”和“幫助行為例外禁止性規定說”。

“共犯行為正犯化說”“量刑規則說”和“片面共犯化說”在以下三個方面存在共識:其一,都是基于區分制共犯視角解釋幫助信息網絡犯罪活動罪。“共犯行為正犯化說”是以正犯與共犯的區分為邏輯前提的(35)參見陳興良:《共犯行為的正犯化:以幫助信息網絡犯罪活動罪為視角》,《比較法研究》2022年第2期。;“量刑規則說”是在區分幫助犯的絕對正犯化、相對正犯化和量刑規則三種規則分類的基礎上提出的(36)參見黎宏:《論幫助信息網絡犯罪活動罪的性質及其適用》,《法律適用》2017年第21期。;“片面共犯說”持區分制共犯立場,因為在單一正犯體系視角下“片面共犯說”是不被承認的(37)參見劉明祥:《單一正犯視角下的片面共犯問題》,《清華法學》2020年第5期。。其二,都是從共犯從屬性的視角解釋幫助信息網絡犯罪活動罪。“共犯行為正犯化說”認為,幫助信息網絡犯罪活動罪不能從屬于被幫助犯罪,如果刑事立法沒有對這類幫助行為做出規定,那么須以其所幫助的信息網絡犯罪的共犯論處(38)參見陳興良:《共犯行為的正犯化:以幫助信息網絡犯罪活動罪為視角》,《比較法研究》2022年第2期。;“量刑規則說”認為,幫助信息網絡犯罪活動罪的適用應以被幫助人實施了符合構成要件的不法行為為前提(39)參見張明楷:《論幫助信息網絡犯罪活動罪》,《政治與法律》2016年第1期。;“片面共犯說”以因果共犯論為根據解釋幫助信息網絡犯罪活動罪(40)參見王兵兵:《共犯正犯化立法質疑——以幫助信息網絡犯罪活動罪的增設為視角》,《蘇州大學學報(法學版)》2017年第1期。。其三,都認為幫助信息網絡犯罪活動罪是一個獨立的罪名。“共犯行為正犯化說”認為,幫助信息網絡犯罪活動罪是刑事立法擬制的獨立罪名(41)參見王昭武:《共犯最小從屬性說之再提倡——兼論幫助信息網絡犯罪活動罪的性質》,《政法論壇》2021年第2期。;“量刑規則說”認為,幫助信息網絡犯罪活動罪與其他共同犯罪中的幫助犯相比具有獨立性(42)參見黎宏:《論幫助信息網絡犯罪活動罪的性質及其適用》,《法律適用》2017年第21期。;“片面共犯說”認為,幫助信息網絡犯罪活動罪的問題雖然可依據片面共犯論解決,但是刑事立法已將其規定為獨立罪名,因此相關問題只能通過解釋論解決。(43)參見王兵兵:《共犯正犯化立法質疑——以幫助信息網絡犯罪活動罪的增設為視角》,《蘇州大學學報(法學版)》2017年第1期。

“共犯行為正犯化說”“量刑規則說”和“片面共犯化說”的學術觀點存在以下三個方面的區別:其一,對幫助信息網絡犯罪活動罪的定罪問題的認識不一樣。“共犯行為正犯化說”認為,幫助信息網絡犯罪行為不再被認定為幫助犯罪之罪;“量刑規則說”認為,幫助信息網絡犯罪活動罪需要結合被幫助犯罪的保護法益、共犯從屬性理論認定(44)參見王昭武:《共犯最小從屬性說之再提倡——兼論幫助信息網絡犯罪活動罪的性質》,《政法論壇》2021年第2期。;“片面共犯說”認為,幫助信息網絡犯罪活動罪需要依據因果共犯論認定。其二,關于幫助信息網絡犯罪活動罪能否適用中立幫助行為理論排除違法性問題,“共犯行為正犯化說”持否定意見,“量刑規則說”和“片面共犯化說”持肯定意見。其三,關于幫助信息網絡犯罪活動罪幫助行為“同時構成其他犯罪”問題,“共犯行為正犯化說”認為“同時構成其他犯罪”是對刑度較高罪名的適用規定(45)參見陳興良:《共犯行為的正犯化:以幫助信息網絡犯罪活動罪為視角》,《比較法研究》2022年第2期。;“量刑規則說”認為應當限縮其解釋,“同時構成其他犯罪”是指法定刑高于幫助信息網絡犯罪活動罪第一款法定刑的犯罪,不包括法定刑低于幫助信息網絡犯罪活動罪第一款法定刑的犯罪(46)參見張明楷:《論幫助信息網絡犯罪活動罪》,《政治與法律》2016年第1期。;“片面共犯化說”認為,如果適用幫助信息網絡犯罪活動罪的刑度比其他罪低,那么可以徑行適用其他罪名,如果其他罪名的刑度比幫助信息網絡犯罪活動罪低,那么應以其他罪名的共犯論處。(47)參見王兵兵:《共犯正犯化立法質疑——以幫助信息網絡犯罪活動罪的增設為視角》,《蘇州大學學報(法學版)》2017年第1期。

“從犯主犯化說”和“幫助行為例外禁止性規定說”兩種觀點的共同點體現在以下三個方面:其一,都是基于共犯論觀點解釋幫助信息網絡犯罪活動罪。前者認為幫助信息網絡犯罪活動罪的本質依然是從犯,與主犯存在區別(48)參見張勇、王杰:《幫助信息網絡犯罪活動罪的從犯主犯化及共犯責任》,《上海政法學院學報》2017年第1期。;后者認為幫助信息網絡犯罪活動罪的本質是共犯,區別于正犯。(49)參見勞東燕:《首例微信號解封入罪案的刑法分析》,《人民檢察》2021年第6期。其二,都認為幫助信息網絡犯罪活動罪的認定應堅持獨立性。“從犯主犯化說”認為,幫助信息網絡犯罪活動罪已經具備了主犯的危害性特征(50)參見雷續:《論幫助信息網絡犯罪活動罪的性質——以單一制為視角》,《刑事法判解》2019年第2輯。;“幫助行為例外禁止性規定說”認為,幫助信息網絡犯罪活動罪在網絡環境下具備了獨立性。(51)參見陳毅堅、陳梓瀚:《幫助信息網絡犯罪活動罪的司法適用——基于正犯性視角的教義學展開》,《地方立法研究》2021年第5期。其三,都是對幫助信息網絡犯罪活動罪幫助行為本質的討論,例如幫助信息網絡犯罪活動罪的刑事立法既是從犯主犯化的體現(52)參見張勇、王杰:《幫助信息網絡犯罪活動罪的從犯主犯化及共犯責任》,《上海政法學院學報》2017年第1期。,也是幫助行為例外禁止性規定的體現(53)參見勞東燕:《首例微信號解封入罪案的刑法分析》,《人民檢察》2021年第6期。。

“從犯主犯化說”和“幫助行為例外禁止性規定說”兩種學術觀點的區別有以下三個方面:其一,兩種學術觀點的立場不同。“從犯主犯化說”是基于單一正犯體系討論幫助信息網絡犯罪活動罪,“幫助行為例外禁止規定說”是基于區分制共犯體系討論幫助信息網絡犯罪活動罪。其二,兩種觀點對幫助信息網絡犯罪活動行為是否具有從屬性的看法不同。“從犯主犯化說”認為,應當將幫助信息網絡犯罪活動罪的事實從屬性與價值評價的個別性判斷相分離(54)參見張勇、王杰:《幫助信息網絡犯罪活動罪的從犯主犯化及共犯責任》,《上海政法學院學報》2017年第1期。;“幫助行為例外禁止性規定說”認為,應當堅持共犯的從屬性,在客觀上需要判斷被幫助的行為是否達到正犯、幫助行為是否違反規范,在主觀上要判斷幫助信息網絡犯罪活動罪行為人對被幫助行為人的行為是否具有認知,對被幫助行為人實施的行為是否具有高度蓋然性達到“明知”程度。(55)參見勞東燕:《首例微信號解封入罪案的刑法分析》,《人民檢察》2021年第6期。其三,關于幫助信息網絡犯罪活動罪共犯責任問題,“從犯主犯化說”是基于限縮的行為人概念論證幫助信息網絡犯罪活動罪,“幫助行為例外禁止性規定說”是基于擴張的行為概念界定幫助信息網絡犯罪活動罪。(56)參見柯耀程:《參與與競合》,元照出版有限公司2009年版,第5—10頁。

(二)基于非共犯論解釋路徑的各種學術觀點的闡釋

“正犯共犯化說”“積量構罪說”和“正犯化說”是基于非共犯論路徑解釋幫助信息網絡犯罪活動罪的主要學術觀點,它們在以下三個方面存在共識:其一,都認為不應基于共犯論路徑解釋幫助信息網絡犯罪活動罪。“正犯共犯化說”認為,幫助信息網絡犯罪活動罪的行為不具有共犯性(57)參見王肅之:《論網絡犯罪參與行為的正犯性——基于幫助信息網絡犯罪活動罪的反思》,《比較法研究》2020年第5期。;“積量構罪說”認為,基于共犯論路徑解釋幫助信息網絡犯罪活動罪不能為新型網絡犯罪規制提供妥當的理論支撐(58)參見皮勇:《論新型網絡犯罪立法及其適用》,《中國社會科學》2018年第10期。;“正犯化說”認為,幫助信息網絡犯罪活動罪的刑事立法產生于網絡犯罪幫助行為在共同犯罪中獨立性不斷增強的背景,因此它既不是量刑規則,也不是共犯正犯化的立法實踐。(59)參見劉仁文、楊學文:《幫助行為正犯化的網絡語境——兼及對犯罪參與理論的省思》,《法律科學》2017年第3期。其二,都認為應以獨立的構成要件認定幫助信息網絡犯罪活動罪。“正犯共犯化說”認為,如果不依據獨立的構成要件認定幫助信息網絡犯罪活動罪,可能會導致其侵犯的法益具有不確定性(60)參見皮勇:《新型網絡犯罪獨立性的教義學分析及其司法實證》,《政治與法律》2021年第10期。;“積量構罪說”認為,應依據刑事立法規定的“明知”(61)參見皮勇、黃琰:《論刑法中的應當知道——兼論刑法邊界的擴張》,《法學評論》2012年第1期。和下游犯罪認定幫助信息網絡犯罪活動罪(62)參見黎宏:《論幫助信息網絡犯罪活動罪的性質及其適用》,《法律適用》2017年第21期。;“正犯化說”認為,幫助信息網絡犯罪活動罪完全符合獨立的正犯化結構,因此應以獨立的正犯結構認定之。(63)參見黃現清:《正犯化的幫助信息網絡犯罪活動罪問題研究》,《法律適用》2022年第7期。其三,對在幫助信息網絡犯罪活動罪中適用中立幫助行為都持否定態度。“正犯共犯化說”認為,刑事立法規定的三種幫助信息網絡犯罪行為與中立幫助行為都是沖突的(64)參見王肅之:《論網絡犯罪參與行為的正犯性——基于幫助信息網絡犯罪活動罪的反思》,《比較法研究》2020年第5期。;“積量構罪說”認為,幫助信息網絡犯罪活動罪刑事立法規制的行為不應是不可罰的中立幫助行為(65)參見陳洪兵:《幫助信息網絡犯罪活動罪的限縮解釋適用》,《遼寧大學學報(哲學社會科學版)》2018年第1期。;“正犯化說”認為,刑法規制的幫助信息網絡犯罪行為都不屬于中立幫助行為(66)參見劉憲權:《幫助信息網絡犯罪活動罪的司法適用》,《人民檢察》2022年第10期。。

“正犯共犯化說”“積量構罪說”和“正犯化說”三種學術觀點雖然存在上述共識,但也存在如下區別:其一,對幫助信息網絡犯罪活動罪的性質問題的認識不同。“共犯行為正犯化說”認為,幫助信息網絡犯罪行為兼具參與性與獨立性;“積量構罪說”認為,幫助信息網絡犯罪行為是網絡犯罪中的新類型,其與傳統犯罪理論中的參與性與獨立性無關;“正犯化說”認為,幫助信息網絡犯罪行為具有正犯性。其二,對幫助信息網絡犯罪活動罪獨立性根據的認識不同。“正犯共犯化說”和“正犯化說”是從應然角度肯定幫助信息網絡犯罪活動罪,“積量構罪說”是從實然角度論證幫助信息網絡犯罪活動罪。其三,對幫助信息網絡犯罪活動罪的刑事立法屬性的認識不同。“正犯共犯化說”認為,幫助信息網絡犯罪活動罪的刑事立法體現了量刑規則和競合規定雙重屬性(67)參見王肅之:《論網絡犯罪參與行為的正犯性——基于幫助信息網絡犯罪活動罪的反思》,《比較法研究》2020年第5期。;“正犯化說”與前述“共犯行為正犯化說”的看法相同(68)參見黃現清:《正犯化的幫助信息網絡犯罪活動罪問題研究》,《法律適用》2022年第7期。;“積量構罪說”認為,應該在肯定幫助信息網絡犯罪活動罪刑事立法的前提下利用積量構罪理論來認定。(69)參見皮勇:《論新型網絡犯罪立法及其適用》,《中國社會科學》2018年第10期。

四、基于非共犯論解釋路徑的各種學術觀點的批判

“正犯共犯化說”“積量構罪說”和“正犯化說”是基于非共犯論路徑解釋幫助信息網絡犯罪活動罪的主要學術觀點,它們都是結合網絡環境下幫助信息網絡犯罪行為的特征闡釋幫助信息網絡犯罪活動罪的內涵。

(一)“正犯行為共犯化說”批判

其一,“正犯行為共犯化說”展開論證的前提,即“在網絡社會的推動下,犯罪參與結構發生變化,日益從金字塔式的階層結構轉向鏈式的扁平結構。對此,需要換一個角度即以犯罪參與解釋當下的網絡犯罪”(70)王肅之:《論網絡犯罪參與行為的正犯性——基于幫助信息網絡犯罪活動罪的反思》,《比較法研究》2020年第5期。存在以下問題:首先,從網絡社會犯罪的具體表現即“沒有中心性正犯行為”說明犯罪參與結構發生變化,需要從新的角度即“正犯行為共犯化”解釋幫助信息網絡犯罪活動罪的論述,但這是不妥當的。因為從網絡社會犯罪具體表現即“沒有中心性的正犯行為”,不能推導出需要從正犯行為理解共犯行為。相反,從因果共犯論角度出發研究共同犯罪處罰根據的片面共犯理論可以為這種“沒有中心性正犯行為”的處罰提供根據。(71)參見王兵兵:《共犯正犯化立法質疑——以幫助信息網絡犯罪活動罪的增設為視角》,《蘇州大學學報(法學版)》2017年第1期。其次,行為共同性的消解要求從新的角度即正犯行為共犯化理解幫助信息網絡犯罪活動罪的論據,但這也是不妥當的。當下關于共犯的理論已經逐漸從責任共犯論、不法共犯論轉向因果共犯論,即處罰共犯行為不是因為其與正犯共同實施了犯罪行為,而是其通過介入正犯的行為間接地引起了法益侵害結果。(72)參見張明楷:《刑法學》,法律出版社2011年版,第372頁再次,意思聯絡性的消解也不能為從新的角度即“正犯行為共犯化”解釋幫助信息網絡犯罪活動罪提供論據。意思聯絡的共同性是犯罪共同說的主張,這種主張在解釋當下共同犯罪時存在諸多問題,特別是其嚴重限縮了處罰范圍,故日益受到理論界的批判。(73)前田雅英『刑法総論講義』(東京大學出版會,2015年)382頁。

其二,“正犯行為共犯化說”的論據,即“幫助信息網絡犯罪活動罪具有獨立的保護法益、具有獨立的行為結構、具有完整的刑罰條款”是存在疑問的,這些論據只能說明幫助信息網絡犯罪活動罪具有獨立性,但不能說明幫助信息網絡犯罪活動罪是正犯行為共犯化的體現。首先,刑法將某一犯罪行為確定為獨立的罪名,是因為某一犯罪行為具有獨特性,即具有獨立的保護法益和行為結構。其次,刑法將某一犯罪行為確定為獨立罪名其附隨的后果是具有完整的刑罰條款。最后,基于上述兩點可知,“正犯行為共犯化說” 得出的結論是經不住推敲的。

其三,以“正犯行為共犯化說”論證幫助信息網絡犯罪活動罪正犯層面參與性得出的論斷,即“幫助信息網絡犯罪活動罪具有參與性,但并非共犯意義上的參與性,而是指其行為需要參與相關的信息網絡犯罪”(74)王肅之:《論網絡犯罪參與行為的正犯性——基于幫助信息網絡犯罪活動罪的反思》,《比較法研究》2020年第5期。是經不起推敲的。仔細分析此論斷可以發現,其忽略了犯罪參與概念與共犯之間的關系。犯罪參與概念解決的問題是犯罪事實不是由一個行為人所為而是由數人共同所為產生的責任分擔問題。幫助信息網絡犯罪行為人參與了被幫助信息網絡犯罪行為人的行為,只能說明其具有事實上的犯罪參與性,這種事實上的犯罪參與性能否被法律評價為共犯行為是另一個問題。法律既可以將這種犯罪參與事實單獨評價為犯罪行為,也可以將其評價為共犯行為。(75)參見柯耀程:《參與與競合》,元照出版有限公司2009年版,第2頁。

(二)“積量構罪說”批判

其一,“積量構罪說”論證幫助信息網絡犯罪活動罪的前提,即“隨著網絡社會的發展,在傳統網絡犯罪的基礎上,衍生出了利用信息網絡大量實施低危害行為,累積的危害后果或者已達到應受處罰的嚴重程度的新型網絡犯罪。新型網絡犯罪,不直接引起傳統網絡犯罪的法益侵害,但為傳統網絡犯罪提供了至關重要的環境條件和技術支持”(76)皮勇:《論新型網絡犯罪立法及其適用》,《中國社會科學》2018年第10期。是存有疑問的。首先,對幫助信息網絡犯罪行為是否具有危害性、危害大小的評價,需要結合社會背景來考察,而不是與其他既有犯罪作比較。(77)參見黃現清:《正犯化的幫助信息網絡犯罪活動罪問題研究》,《法律適用》2022年第7期。刑法評價某一行為是否構成犯罪是根據這一行為的社會危害性是否達到了入罪標準。刑事立法將幫助信息網絡犯罪行為確定為犯罪,是因為幫助信息網絡犯罪行為本身的社會危害性已經達到了入罪標準,而不是與其他犯罪做對比的結果。

其二,關于幫助信息網絡犯罪行為雖然不直接引起傳統犯罪的法益侵害,但為傳統犯罪提供了至關重要的環境條件和技術支持的觀點是不妥當的。幫助信息網絡犯罪行為嚴重侵害了傳統法益,刑法之所以將為他人提供銀行卡的行為確定為幫助信息網絡犯罪活動罪的規制對象,是因為這種行為嚴重侵害了國家的金融管理秩序,并不是因為向他人提供銀行卡的行為為傳統犯罪提供了至關重要的環境條件和技術支持。如果某一種行為只是為傳統犯罪提供了至關重要的環境條件和技術支持,但沒有獨立的侵害法益,那么刑法就沒有必要將這一類行為確定為犯罪行為。如果某一行為沒有直接侵害法益,而是間接地促進了侵害法益結果的發生,那么完全可以通過其他方式進行規制,沒有必要將這一類行為通過立法方式確定為犯罪。

其三,基于“積量構罪說”分析幫助信息網絡犯罪活動罪罪行構造得出的結論,即雖然多個幫助行為都不符合幫助信息網絡犯罪活動罪的構成要件,但可以整體評價為“情節嚴重”,這不僅是“積量構罪”的內涵,而且是幫助信息網絡犯罪活動罪與幫助犯的區別,但這個結論是經不住推敲的。首先,幫助信息網絡犯罪活動罪中情節嚴重的規定是對幫助行為的實質性法律評價,其所要解決的是幫助信息網絡犯罪活動罪形式入罪帶來此罪的擴張問題,而非指幫助次數。其次,相對于正犯而言,幫助犯具有獨立性。幫助犯的教義學知識并不排斥將多個不符合幫助信息網絡犯罪活動罪構成要件的行為,根據情節嚴重而評價為幫助犯。幫助信息網絡犯罪活動罪與幫助犯之間的區別,不在于能否將多個不符合幫助信息網絡犯罪活動罪構成要件的行為根據情節評價為犯罪,而在于兩者的處罰根據不同。

(三)“正犯化說”批判

“正犯化說”的兩個論據,即幫助信息網絡犯罪活動行為具有危害性與獨立性、具有獨立且完整的罪刑結構,不足以支撐幫助信息網絡犯罪活動罪“正犯化”的觀點。一方面,以幫助信息網絡犯罪行為具有危害性與獨立性論證其具有正犯性是不妥當的。首先,“正犯化說”認為,“共犯正犯化”觀點僅僅總結了行為的形式特征,并未從法益侵害這一實質特征分析幫助信息網絡犯罪活動罪。(78)參見黃現清:《正犯化的幫助信息網絡犯罪活動罪問題研究》,《法律適用》2022年第7期。單獨認定幫助信息網絡犯罪活動罪的法益侵害性,有助于實現對法益的全面保護。所以認定幫助信息網絡犯罪活動罪具有正犯性混淆了區分某一犯罪行為是犯罪、共犯還是正犯的標準。是否侵害法益是能否將某一行為規定為犯罪的依據(79)參見[德]漢斯·海因里希·耶塞克、[德]托馬斯·魏根特:《德國刑法教科書》(上),徐久生譯,中國法制出版社2017年版,第11頁。,但不是將其確定為共犯還是正犯的依據。某一犯罪行為是正犯還是共犯,取決于其在犯罪中承擔的角色。(80)參見何慶仁:《區分制與單一制:中國刑法的立場與抉擇》,《中國社會科學院研究生院學報》2020年第4期。其次,“從法益侵害的嚴重性程度來看,幫助信息網絡犯罪活動的行為具有嚴重的法益侵害性,所以其具有正犯性”的論斷是不妥當的。正如上文中學者所言,法益侵害的嚴重與否是一個行為能否入罪的實質標準,但如何規制某一嚴重侵害法益的行為是刑事立法應該考量的因素,而不是區分共犯與正犯的因素。最后,網絡幫助行為具有獨立的法益侵害性,應當將其正犯化,這一論斷的邏輯關系存在問題。無論共犯還是正犯都具有獨立的行為結構,都具有獨立的法益侵害性。如果共犯行為沒有獨立的法益侵害性,就不能被刑法規制。另一方面,基于幫助信息網絡犯罪活動罪具有獨立的罪刑結構論證其為正犯的邏輯尚存疑問。首先,正如“量刑規則說”認為的,幫助信息網絡犯罪活動罪的刑事立法只是其定罪后的量刑規則,不能說明其具有正犯性,其本質上依然屬于從犯。(81)參見張明楷:《論幫助信息網絡犯罪活動罪》,《政治與法律》2016年第1期。這種解釋可以反駁“正犯化說”觀點。其次,刑事立法是否對某一犯罪行為設置獨立且完整的刑罰結構是綜合考量各種因素的結果,而不是單獨考量某一犯罪行為是否為正犯的結果。

五、應堅持基于共犯論的解釋路徑

通過上文的分析可知,基于非共犯論的路徑解釋幫助信息網絡犯罪活動罪是不可取的,而應堅持共犯論解釋路徑。為了基于共犯論路徑科學解釋幫助信息網絡犯罪活動罪,應明確以下兩個問題,即幫助信息網絡犯罪行為的本質和幫助信息網絡犯罪活動罪的刑事立法定位。

(一)幫助信息網絡犯罪行為的本質

梳理基于共犯論路徑解釋幫助信息網絡犯罪活動罪的各種學術觀點,雖然可以按照幫助信息網絡犯罪活動罪是共犯還是正犯將其分類,但筆者認為幫助信息網絡犯罪行為本質上是幫助犯而非正犯。

首先,幫助信息網絡犯罪行為事實上已經參與了被幫助的犯罪活動,對被幫助犯罪侵害法益結果的發生發揮了一定作用,因此幫助信息網絡犯罪行為表現為幫助犯。例如,張三在不知李四實施詐騙的情況下,高價將自己的建設銀行借記卡出借給李四使用,李四利用張三的借記卡成功騙取了被害人王五的錢財。在這個案例中,張三雖然主觀上對李四實施詐騙行為并不知情,但出于謀利的目的將自己的建設銀行借記卡借給李四的行為本身,對李四成功實施詐騙而言具有事實上的幫助作用。

其次,對幫助信息網絡犯罪行為的幫助犯定位與保護法益的獨立性并不矛盾。幫助犯對于正犯的從屬性是指處罰根據的從屬性,不是保護法益的從屬性。(82)參見陳子平:《論共犯之獨立性與從屬性》,《刑事法評論》2007年第2輯。例如,在上例中張三在不知李四實施詐騙的情況下,高價將自己的建設銀行借記卡出借給李四使用,這樣的行為顯然侵害了金融機構的管理秩序法益。根據《銀行卡業務管理辦法》第二十八條的規定,借記卡具有專屬性,僅限于持卡人本人使用,不得出租和轉借。也就是說,張三這種出借銀行借記卡的行為不但侵害了金融機構管理秩序法益,而且客觀上幫助李四實施了詐騙犯罪。

再次,幫助信息網絡犯罪行為的幫助犯定位依然具有獨立的行為結構。幫助犯雖然是相對于正犯而言的,但是判定某一行為是否構成幫助犯罪行為時,依據的是幫助犯的構成要件,而不是正犯的構成要件。另外,幫助犯與正犯的分類不是對犯罪人的分類,而是對犯罪參與角色的分類。在犯罪分類的層級關系中,幫助犯不是正犯的下位概念,而與正犯的概念屬于同一位階,具有獨立的行為結構。(83)參見劉凌梅:《幫助犯研究》,武漢大學出版社2003年版,第1—4頁。

最后,法律擬制可分為司法擬制和立法擬制,關于幫助信息網絡犯罪行為性質的討論中涉及的顯然是立法擬制。立法擬制是一種特定的法條表達技術,采取法律擬制主要是為了對基準條款的隱藏的引用或限縮。立法擬制主要有三種表達方式:其一,努力維持事實表現出來的現象;其二,為了穩定性,在不確定中做出抉擇;其三,在煩瑣重復的情形下,追求簡潔經濟。(84)參見謝暉:《論法律擬制、法律虛擬與制度修辭》,《現代法學》2016年第5期。幫助信息網絡犯罪活動罪的法律擬制不存在前兩種情況,只是對幫助信息網絡犯罪行為的幫助犯事實表象的表達。另外,有人認為法律擬制既可以做出與事實一致的表述,也可以做出與事實不一致的表述。筆者不同意這種觀點,筆者認為所有的立法活動都應該是在尊重事實的基礎上進行,不能做出與事實本質相反的規定,法律擬制也不例外。

(二)幫助信息網絡犯罪活動罪的刑事立法定位

筆者認為,幫助信息網絡犯罪活動罪的刑事立法不是網絡環境下共犯行為正犯化的體現,而是網絡環境下共犯獨立性的立法體現,其附隨的結果是共犯量刑規則的獨立性。

首先,上述幫助信息網絡犯罪活動罪的刑事立法定位克服了“量刑規則說”的弊端,即“量刑規則說”造成的無視網絡犯罪與一般犯罪相比的特殊性的弊端和無視網絡犯罪刑事規制客觀需要的弊端。幫助信息網絡犯罪活動罪共犯獨立性的立法定位是建立在共犯獨立性理論基礎上的,其主張共犯行為本身具有完整的犯罪性與可罰性(85)參見林山田:《刑法通論》下冊,北京大學出版社2012年版,第37—38頁。,這種主張可以避免“量刑規則說”招致的對幫助信息網絡犯罪行為本身具有獨立性的質疑。

其次,上述幫助信息網絡犯罪活動罪的刑事立法定位,避免了當下幫助信息網絡犯罪活動罪的認定應當從屬于被幫助犯罪即“幫助行為例外禁止性規定說”對共犯獨立性的誤讀。幫助信息網絡犯罪活動罪的成立需要符合客觀和主觀兩個方面的要求,客觀上需要所幫助的對象達到犯罪程度,主觀上需要對正犯所實施的行為達到“明知”的程度。(86)參見勞東燕:《首例微信解封入罪案的刑法分析》,《人民檢察》2021年第6期。“幫助行為例外禁止性規定說”其實是共犯從屬性的“實行從屬性+要素從屬性”判斷的綜合體現。筆者認為,幫助信息網絡犯罪活動罪的認定應當依據其構成要件進行,不需要對其所幫助的對象有所認識,只要對正犯實施的犯罪具有蓋然性認識即可。

最后,上述幫助信息網絡犯罪活動罪的刑事立法定位,不僅化解了“共犯行為正犯化說”導致的事實與法律評價背離的內在矛盾,而且避免了片面共犯理論的詰難。幫助信息網絡犯罪行為本身是幫助犯,但是刑事立法可以通過法律擬制的方式將其正犯化(87)參見陳興良:《共犯行為的正犯化:以幫助信息網絡犯罪活動罪為視角》,《比較法研究》2022年第2期。,“共犯行為正犯說”的這一觀點顯然與上述法律擬制功能相背離。筆者認為,幫助信息網絡犯罪活動罪的刑事立法是在承認其幫助犯本質的基礎上,選擇了共犯獨立性理論,這就跳出了幫助信息網絡犯罪活動罪法律擬制的討論,賦予其定罪量刑上的獨立性。“共犯行為正犯說”面臨片面共犯論的詰難即在“網絡環境中,諸犯罪人之間無犯意聯絡”(88)王兵兵:《共犯正犯化立法質疑——以幫助信息網絡犯罪活動罪的增設為視角》,《蘇州大學學報(法學版)》2017年第1期。,筆者認為,幫助信息網絡犯罪活動罪雖然是幫助犯,但是其已經具備了完整的犯罪性與可罰性的觀點,規避了片面共犯論基于共犯從屬性對其提出的批判。