監事會改革：公司的應對與法律的完善

余興喜

如果二審稿的這一規定成為正式的法律，在有關上市公司的法律法規相應修訂時，基本上可以斷定會強制性要求保留董事會審計委員會而取消監事會。也就是說，對上市公司來說，應該不存在“二選一”問題

2022年12月30日，全國人大常委會發布了《中華人民共和國公司法（修訂草案二次審議稿）》（以下簡稱“二審稿”）。與一審稿相比，二審稿最大的變化是關于監事會（監事）和董事會審計委員會的規定。本文擬對與此有關的問題進行一些討論。

關于監事會（監事）和審計委員會規定的主要變化

一審稿規定，公司“可以在董事會中設置由董事組成的審計委員會，負責對公司財務、會計進行監督，并行使公司章程規定的其他職權。”在董事會中設審計委員會的公司（股份有限公司還需滿足審計委員會成員過半數為非執行董事的要求），可以不設監事會或者監事（小公司可不設監事會而設一至二名監事，以下統稱監事會），即在監事會和審計委員會的設置上，可以“二選一”或“二選二”。這就是說，與現行公司法相比，一審稿只是給了公司更多的選擇，公司仍然可以按照現行公司法和原來的公司章程設置相應機構，即使設審計委員會，原有的監事會也還可以繼續保留。

二審稿將可以“二選一”或“二選二”變更為只能“二選一”。設置了審計委員會的公司（要求股份有限公司審計委員會成員須不少于三名且過半數為獨立董事，其中至少有一名獨立董事是會計專業人士），就不設監事會，由審計委員會行使公司法規定的監事會的職權。同時，刪除了一審稿中審計委員會“負責對公司財務、會計進行監督，并行使公司章程規定的其他職權”的規定。

此外，一審稿規定，職工人數300人以上的公司，“其董事會成員中應當有公司職工代表”。二審稿在此之前增加了“除依法設監事會并有公司職工代表的外”的除外情形的規定，即對設有監事會且有職工監事的公司給了一種可以不設職工董事的選擇權。

如何選擇：監事會還是審計委員會？

如果二審稿成為正式的法律，在“二選一”限定的情況下，公司是選擇設監事會好呢，還是選擇在董事會設審計委員會好呢？

我們先看有限責任公司。二審稿并未對有限責任公司審計委員會的組成提出具體要求，只要由董事組成即可。具體如何設置，由公司章程規定。而公司章程是由全體股東制定的，因此如何設置主要取決于股東的意愿。

一方面，公司股東如果傾向于少設置機構，傾向于把權力集中于董事會，則可以選擇在董事會設審計委員會；如果傾向于適當分散權力，則可以選擇設監事會。

另一方面，對于職工人數在300人以上的公司，如果不設職工監事，就需要設職工董事，而職工在一般情況下，與管理層的關系往往比與股東的關系更近。因此，對于這一類較大的公司，股東如果傾向于更牢固地控制公司，可以選擇設監事會，即設職工監事而不設職工董事。這樣也就不能再設審計委員會。在這種情況下，如果公司原來是設有審計委員會的話，則可以通過公司章程把相應的職責賦予董事會。

總的來說，二審稿的這一修訂對于有限責任公司的影響不大，有限責任公司的股東還是有很大的“自治”空間的。

我們再看股份有限公司。對于非上市的股份有限公司，也可以按照對有限責任公司的前述分析來確定如何設置。如果設置審計委員會的話，則須滿足審計委員會人數和有關獨立董事的要求。

事實上，絕大多數股份有限公司是上市公司或準備要上市的公司。筆者認為，如果二審稿的這一規定成為正式的法律，在有關上市公司的法律法規相應修訂時，基本上可以斷定會強制性要求保留董事會審計委員會而取消監事會。也就是說，對上市公司來說，應該不存在“二選一”問題。

為什么會作出這樣的判斷？首先，對上市公司來說，目前審計委員會已經承擔了很多的職責，這些職責與董事會的職責密切相關，審計委員會所承擔的職責如果讓監事會去承擔會很不順。取消審計委員會對現有的制度體系將是“顛覆性”的，而取消監事會的影響會小很多。其次，從一審稿到二審稿，總的方向是要強化審計委員會而弱化監事會。之所以作出這樣的修改，是因為實踐中大部分公司的監事會作用不大。關于這個問題，本文將在后面專門討論。

公司如何做好“過渡期”工作

如果二審稿的相關規定正式實施，對于繼續設置監事會的有限責任公司，實質上變化不大，基本上不需要“過渡”。對于設置了審計委員會而取消了監事會的公司，則需要將過去由監事會負責的事項移交給審計委員會，并對原監事會的相關人員作出妥善安排。

對原來就沒有讓監事會做太多事的公司來說，這種移交會比較簡單。對那些監事會的監督作用強、監事會管了較多事的公司來說，這種移交可能會比較復雜一些，需要一件一件落實，千萬別造成有些必須有人管的事因此而無人管。監事會工作做得越好、管的事越多的公司，這方面的工作量和難度就會越大。有些監事會管的事如果不屬于公司法等相關法律法規規定的監事會職責，也不應當移交給審計委員會，可以移交給其他合適的部門。

“過渡期”最重要的工作，是要配強董事會審計委員會，建立健全審計委員會相關工作制度，使得審計委員會有能力擔當起相應的職責。由于審計委員會人數有限，審計委員會成員的時間、精力有限，審計委員會必須要有其直接領導的、能夠支撐其工作的部門。一般來說，內部審計機構應該是審計委員會直接領導的工作支撐部門。公司應當根據實際工作需要，配齊配強審計委員會工作支撐部門人員，并進行必要的培訓，使其具有足以完成相關任務的能力。

基本贊同這項有關監事會的改革

筆者對有關監事會的這項改革是基本贊同的。這是因為：

首先，在我國公司治理實踐中，監事會處境比較尷尬，大多數公司的監事會監督作用發揮不好。在人員構成上，大部分公司監事會的成員全部或多數是公司雇員，他們是否能夠擔任監事以及他們的升遷等個人待遇問題，在很大程度上是由他們的監督對象“公司領導”決定的。因此，他們在履行職責的過程中，不得不有很多顧忌。讓他們完全按照相關法律法規要求做好監督工作，確實很有些為難。然而，當公司發生違法違規等問題追究責任時，他們又難以避免地要承擔未勤勉盡責的責任，經常成為“陪綁者”。筆者曾參加過幾次上市公司監事的座談會，大多數發言者基本上是“倒苦水”，他們大都有這種不平、焦慮和糾結。

其次，從境外的公司治理實踐來看，不設監事會而在董事會設審計委員會是主流。自20世紀70年代美國證監會要求上市公司設立由獨立董事組成的審計委員會以來，這一制度被大多數國家和地區所采用。審計委員會制度不但在海洋法系國家被普遍采用，而且在大陸法系國家如歐盟、法國、德國等國也被廣泛采用。而目前世界上像中國這樣設置與董事會平行的監事會的國家主要是日本。由于日本的主銀行體制（Main?Bank?System），主銀行在日本公司的監督體系中扮演著非常重要的角色，這事實上減輕了監事會的監督壓力。而且，日本監事實行獨任制，不論監事人數多少以及是否組成監事會，監事都可以各自獨立行使監事的職權并單獨承擔責任。日本的大股份有限公司至少要有三名監事且過半數的監事必須是外部監事，而來自于公司內部的常駐監事（常勤監事）也基本上是專職的。相比而言，從制度上看，日本公司監事會的獨立性、專業性都要高于我國公司的監事會。盡管如此，日本的監事會制度仍然經常受到非議。有人拿中國公司的監事會與德國公司的監督委員會（經常被翻譯為監事會）來比較，其實中國公司的監事會與德國雙層委員會模式下的監督委員會完全不可比。德國雙層委員會模式下的監督委員會更像我們的董事會。我們的董事會加監事會的模式本質上還是單層的（都由股東會選舉產生，其中的職工代表由職工選舉產生），而不是德國模式下的“雙層”：監督委員會由股東會選舉產生，其中的職工代表由工會通過選舉等方式產生；而管理委員會成員則全部由監督委員會任命。關于這個問題，筆者在《董事名實辨》《〈公司法〉修訂之淺見》等文中作過論述。此外，德國公司法規定公司可在監督委員會中設審計委員會，且相關法律強制要求特定的公司必須在監督委員會中設審計委員會。

再者，我國公司特別是上市公司的監督機構較多，職責大同小異，可以適當簡化。監事會的大部分監督職責，董事會也要承擔。特別是在上市公司，既有獨立董事及主要由獨立董事組成的審計委員會，又有監事會，他們在監督方面的職責在很多方面是基本相同的。而且，許多國有控股公司還有紀檢監察、巡視巡察、上級審計等監督機構或監督活動。公司在監督方面所花費的成本已經不低，如果監事會要完全履行監督職責，就需要聘請會計師事務所等中介機構協助其工作，這將大幅加大公司在監督方面的成本。與國外（境外）相比，我國公司的監督機構較多，但監督效果并不盡如人意。適當簡化監督機構，不會影響監督效果，而且很可能在降低監督成本的同時提高監督效果。

公司治理的模式沒有哪一種是十全十美的，任何模式都有利有弊。總的來看，這項改革利大于弊，相信它應該能夠獲得較為廣泛的認同。

對相關立法的意見和建議

上面之所以說“基本贊同”，就是說除了對這個改革方向贊同外，還有一些具體的意見和建議。

一是，可以考慮直接取消股份有限公司的監事會。如前所述，二審稿實施后，占股份公司絕大多數的上市公司將只能設審計委員會，而不能設監事會。與其這樣，還不如直接取消股份有限公司的監事會，直接對股份有限公司審計委員會職權等相關事項作出規定。至于有限責任公司的相關機構設置，可以由其股東在公司章程中自行約定，可以允許其“二選二”。

二是，適當界定審計委員會及其成員的責權利。對設立審計委員會的公司特別是上市公司來說，這項改革明顯加重了審計委員會的責任，甚至可以說是“不能承受之重”。所帶來的直接影響，是提高了對審計委員會成員的素質要求，大幅加大了審計委員會成員的工作量和履職風險。康美藥業民事賠償案判決后，出現了上市公司獨立董事的離職潮。筆者擔心，如果沒有相應的措施，在二審稿成為正式的法律后，會加劇這種傾向，很多董事特別是獨立董事很可能會不愿意擔任審計委員會成員。不是說公司就找不到人來做審計委員會成員，而是這種傾向會造成“劣幣驅逐良幣”，使得上市公司審計委員會及董事會成員素質下降，從而影響上市公司的公司治理質量。

建議對現行公司法下監事會的職責進行梳理，適合由審計委員會承擔的由其承擔，不適合的就不要全都加給審計委員會。例如，二審稿第七十八條監事會職權中的第二項“對董事、高級管理人員執行職務的行為進行監督，對違反法律、行政法規、公司章程或者股東會決議的董事、高級管理人員提出罷免的建議”，第三項“當董事、高級管理人員的行為損害公司的利益時，要求董事、高級管理人員予以糾正”，第四項中“在董事會不履行本法規定的召集和主持股東會會議職責時召集和主持股東會會議”，這些職責，簡單地轉移給審計委員會恐不合適。例如，對高級管理人員的監督職責，應該由全體董事承擔。

建議通過相關法律法規對上市公司審計委員會及其成員的責權利進行適當界定。在職權方面，應當作出明確而具體的規定，使得上市公司審計委員會及其成員明確知道自己的職權邊界。應當編制具有法律效力的上市公司審計委員會及其成員的履職指南，使得上市公司審計委員會及其成員明確知道哪些必須做、哪些可以做、哪些不能做以及什么事如何做。在報酬方面，要合理考慮審計委員會成員的工作量和所承擔的風險，以及對審計委員會成員素質的要求。在責任追究方面要合理、適當，既要促使他們勤勉盡責，又不能太過嚴苛。太過嚴苛會帶來兩個問題：一是會阻嚇高素質的人才來擔任審計委員會成員，從而降低審計委員會的整體素質；二是審計委員會成員為了規避或降低自己可能承擔的風險，會傾向于不斷強化監督活動，例如聘請較多的中介機構進行各種檢查、評估或咨詢，從而不適當地加大公司的監督成本。

任何監督都是有成本的。監督的成本，一方面是監督機構和監督活動的各種花費，監督機構越多（包括機構多或人員多），監督活動越多或強度越大（如聘請多個中介機構參與），監督的成本就越高。另一方面是監督活動對正常生產經營活動的影響，這方面的成本有時會比監督機構和監督活動的各種花費更大甚至大很多倍。經常聽到有的基層企業或企業的基層單位負責人抱怨，他們在接待和應付各種檢查方面耗費了大量的精力，嚴重影響他們的正常工作。

在監督方面，我們需要糾正一個認識誤區，就是希望通過監督者的監督來發現或避免所有的問題。這實際上既無可能，也無必要。首先，就算監督人員與實際工作人員按照一比一的比例配置，也不可能發現或避免所有的問題，而大量配置監督人員顯然是不合理的。其次，這里有一個世界性的難點，就是如何對監督者進行監督。監督工作做得好壞，是很難進行量化考核的。有些機構對監督者按照發現問題多少、問題大小甚至金額大小進行考核，促使這些監督者過度加大監督工作量，或把小問題當作大問題，甚至制造冤假錯案。這樣的監督，其成本會遠大于收益。

筆者以為，考核監督者的工作，一是看他是否實實在在地持續完成了規定的監督工作；二是在發現了問題以后，回過頭來看，監督者是否確有監督不到位的問題。判斷監督者是否有監督不到位的問題，主要看他在當時的各種主客觀條件下，是否盡到了責任，是否有重大疏漏，而不是只要監督者沒有發現并糾正問題就倒推他監督不到位。這些年來，一些監管和司法判決的案例在這方面做得并不好，需要從法律制度上和實際執行兩個方面都進行調整。

三是，對上市公司職工董事數量進行量化規定。如前所述，如果二審稿關于監事會和審計委員會的規定成為正式的法律，對上市公司來說，基本上可以確定會強制要求其設立審計委員會而不設監事會。按照二審稿，如果不設監事會，就不會設職工監事，那就必須要設職工董事。而職工董事在一般情況下與管理層的關系更近，屬于公司的“內部人”。在這一點上，我國與德國等歐美國家工會組織非常獨立且強大的國情有很大的不同。這樣，設職工董事更有利于管理層的“內部人控制”，而不利于股東對公司的控制。特別是我國的上市公司絕大部分管理層成員受大股東高度控制，好多公司的總經理等主要管理層成員本身就是大股東，如果董事會中“內部人”太多，將加劇大股東對中小股東權利的“剝奪問題”。因此，如果必須要設職工董事的話，建議對職工董事的人數（絕對數或相對數）進行限制性的量化規定。關于這個問題，筆者曾在《〈公司法〉修訂之淺見》一文中有過論述。

四是，改革上市公司獨立董事產生方式且獨立董事在上市公司董事會中應占多數。二審稿賦予審計委員會更大的職責，是希望取得“1+1>2”的效果，即原來的監事會和審計委員會兩個機構的職責加到審計委員會一家頭上后，能夠取得比原來兩家分別監督更好的效果。但是，如果僅僅是獨立董事在審計委員會中占多數，而在董事會中占少數的話；特別是獨立董事實質上仍然是大股東或管理層選定的話，能否達到這樣的效果很難說。在美國，許多大公司的董事會中除了CEO外其他董事都是外部董事，在2020年至2021財年美國標普500公司董事會中，獨立董事平均占比86%。新加坡上市公司董事會中，2021年獨立董事平均占比54.4％。新加坡《公司治理守則》規定，如果公司主席是非獨立董事，董事會中獨立董事就必須占多數。關于這兩個問題，筆者曾在《獨董不獨立，選任是關鍵》《提高上市公司質量關鍵在機制》《正確看待康美藥業案和獨立董事制度》等多篇文章中有過論述。

筆者一貫認為，對于有限責任公司這種基本上是“人合”的公司，法律主要管住其可能損害債權人利益的問題，其他問題盡可能讓其“自治”。對于股份有限公司特別是上市公司這種基本上是“資合”的公司，法律不但要管住其可能損害債權人利益的問題，也要管住其大股東侵占中小股東權利的“剝奪問題”以及“內部人控制”的“代理問題”。此次二審稿關于監事會和審計委員會的修訂基本上符合這一原則，應予充分肯定和支持。如果能夠對公司法等相關法律法規作進一步的完善，相信會將我國上市公司的公司治理水平提高到一個新的高度。

作者為中國上市公司協會學術顧問委員會委員、中國公司治理50人論壇成員