占有違法建筑可以排除強制執行的理性分析

柯陽友 孟 穗

(河北大學 法學院，河北保定 071002)

一、問題的提出

如何處理對執行標的為違法建筑的案外人執行異議之訴，我國司法實踐中的做法不盡相同。現選取在中國裁判文書網公布的有關案例幾則做簡要分析：

地方法院案例1 (不支持：不屬于受案范圍)

在王雷、張麗等案外人執行異議之訴一案中，二審法院認為，上訴人(案外人)是否享有排除對涉案房屋執行的民事權利在于上訴人是否對涉案房屋享有所有權，涉及案涉房屋的確權問題。案涉房屋違反了《土地管理法》《城鄉規劃法》等相關規定，且未按法律規定取得建設用地許可，亦未取得建設工程規劃許可證，屬于違法建筑。對于違法建筑的確權和處理問題，不在人民法院受理民事案件的范圍之內。因此，二審法院裁定駁回案外人的上訴，維持一審駁回起訴的裁定。(1)參見徐州市中級人民法院(2016)蘇03民終2022號民事裁定書。

地方法院案例2 (不支持：占有違法建筑不能排除強制執行)

在劉忠華、漆啟旺執行異議之訴二審民事判決中，法院直接通過否認案外人對違法建筑的所有權來否認其享有民事權益，從而認為案外人不享有排除法院強制執行的民事權益。本案中案外人劉忠華向法院主張“對自己占有的違法建筑享有排除強制執行的民事權益”，二審法院認為，在本案中由于涉案房產系未獲得審批手續的違法建筑，且案外人無法舉證證明其對涉案房產享有所有權，其僅基于事實上的對違法建筑的占有行為，不具有對抗法院強制執行的充分理由。(2)參見江西省高級人民法院(2017)贛民終96號民事判決書。

地方法院案例3 (支持：占有違法建筑可以排除強制執行)

在彭子露與楊華棟、曾新來案外人執行異議之訴一案中，雖然因涉案房屋的合法性有待政府部門的行政處理，案外人彭子露尚未取得涉案房屋的所有權。但案外人彭子露是涉案房屋的占有人，二審判決認為支付了對價的占有同樣受物權保護，應支持案外人對違法建筑享有實體權益的主張，認定其對涉案房屋享有足以排除強制執行的民事權益，一審法院不得在本案對應的執行案件中執行涉案房屋。二審法院撤銷了一審法院駁回案外人訴訟請求的判決，改判支持案外人對于占有違法建筑可以排除強制執行的訴訟請求。(3)參見深圳市中級人民法院(2016)粵03民終20167號民事判決書。

地方法院案例4 (支持：占有違法建筑可以排除強制執行)

在蘇遠英與陳云翔案外人執行異議之訴一案中，二審法院與一審法院的態度亦截然相反。一審法院認為，原告(案外人)在沒有經過土地、規劃建設部門審批許可占用空地建造的房屋，屬不合法建筑，亦沒有提供充分證據證實其對案涉房屋享有所有權，遂判決駁回原告(案外人)的訴訟請求。而二審法院則認為，上訴人(案外人)對該建筑物的占有雖為無權占有，但物權相關法律對他人妨害無權占有的行為也給予保護，因此，上訴人(案外人)作為該地上建筑物的無權占有人請求排除妨礙具有事實和法律依據，本院予以支持。(4)參見北海市中級人民法院(2016)桂05民終122號民事判決書。

通過上述四則案例，我們不難發現，幾乎在同一時期，不同的地方法院所做出的二審判決對于占有為違法建筑的案外人是否享有排除強制執行的民事權益持不同的態度。最高人民法院對于此類案件的裁判也大相徑庭。

最高人民法院案例1(否認占有違法建筑享有可以排除強制執行的民事權益)

在十堰邦邦工貿有限公司(以下簡稱邦邦公司)因與被申請人十堰市竹山縣鄖商小額貸款有限責任公司及一審第三人十堰金凱威機械制造有限公司、金元發案外人執行異議之訴一案中最高人民法院認為，案涉廠房未辦理立項、規劃許可審批等合法建造手續，屬違法建筑。基于不能認定邦邦公司就涉案土地上的建筑物享有合法的民事權益，最高人民法院認定邦邦公司就執行標的不享有足以排除強制執行的民事權益。(5)參見最高人民法院(2017)民申886號民事裁定書。

最高人民法院案例2(支持占有違法建筑享有可以排除強制執行的民事權益)

在再審申請人陳玉萍與被申請人陳善紅、華融湘江銀行股份有限公司郴州分行、郴州市曉園房地產開發有限責任公司(以下簡稱曉園公司)案外人執行異議之訴一案中，最高人民法院認為，曉園公司存在違規行為不應導致所建樓房不得出售的法律后果，其所建樓房可以出售。最高人民法院最終認定陳善紅對于案涉房產(違法建筑)享有足以排除他人申請的強制執行的民事權益。(6)參見最高人民法院(2017)民申3536號民事裁定書。

最高人民法院案例3(支持占有違法建筑享有可以排除強制執行的民事權益)

在沈陽市第十三建筑工程公司(以下簡稱十三建公司)與崔德彬、沈陽恒宇房地產開發有限公司執行異議之訴一案的再審中最高人民法院認為，恒宇公司已提交政府有關文件，對于超建房屋正在辦理相關手續。故十三建公司主張合同無效的申請再審理由不能成立，因此支持了一審、二審認定崔德彬對執行標的(違法建筑)享有足以排除強制執行的民事權益的判決，駁回了再審申請。(7)參見最高人民法院(2017)民申2385號民事裁定書。

我國通過2007年和2012年兩次修改《民事訴訟法》，以及2015年公布《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《民訴法解釋》)，逐步在民事訴訟中構建起“裁判文書生效后的爭議裁判程序網絡”。案外人執行異議之訴無疑是這一“網絡”中至關重要的線條，被認為是解決我國民事訴訟執行難問題的新舉措。(8)參見韓波：《分置、合并與轉向: 程序關系之維的案外人異議之訴》，載《法學論壇》2016年第4期。究竟是哪些原因導致幾乎在同一時期，不同法院甚至包括最高人民法院對于“執行標的為違法建筑的案外人異議之訴”案件做出了不同的裁定和判決呢？這就涉及到占有違法建筑是否可以排除法院強制執行的問題。分析這一問題的前提是要明確何為“違法建筑”，“違法建筑”在私法上的地位如何，以及占有違法建筑是否享有可以排除法院強制執行的民事權益等問題。

二、違法建筑的用語選擇及概念界定

無論在理論界還是實務界，“違法建筑”與“違章建筑”一直被混用。研究執行標的為違法建筑的案外人異議之訴，首先要明確用語的選擇，其次要明確究竟何為違法建筑。

(一)違法建筑與違章建筑的用語選擇

“違法建筑”在我國最早被稱為“違章建筑”。1980年我國出臺《國務院批準中央氣象局關于保護氣象臺站觀測環境的通知》中首先使用了“違章建筑”的用語表達。1984年出臺的《城市規劃條例》沿用了這一表述。但1990年施行的《中華人民共和國城市規劃法》(以下簡稱《城市規劃法》)卻采用了“違法建筑”一詞，自此兩種表達一直被混用至今。通過中國裁判文書網進行檢索，輸入關鍵詞“違章建筑”得到檢索結果131954 個，其中民事案由79974個；輸入關鍵詞“違法建筑”得到檢索結果166307個，其中民事案由63840個。(9)中國裁判文書網，http://wenshu.court.gov.cn/， 2022年2月18日訪問。僅從數據上看，“違章建筑”與“違法建筑”在法院系統中的使用頻率幾乎相當，“違法建筑”的使用數量略高，但同時數據也反映出在民事領域中“違章建筑”的使用率高于“違法建筑”。據查，我國在2011年實施的《國有土地上房屋征收與補償條例》中繼續沿用了“違法建筑”的用語表達，而在2012年實施的《行政強制法》中則將同一語義表述為“違法的建筑物、構筑物、設施”。筆者認為，無論從立法用語變遷還是從法學研究的規范性和恰當性角度來看，“違法建筑”顯然更符合要求，因此本文選擇“違法建筑”這一用語。

(二)違法建筑的概念界定

我國大陸地區出臺了一系列管制建筑活動的法律法規，如《中華人民共和國土地管理法》(以下簡稱《土地管理法》)《中華人民共和國城鄉規劃法》(以下簡稱《城鄉規劃法》)《中華人民共和國建筑法》(以下簡稱《建筑法》)等，但對于何為違法建筑，并無統一界定。而學界對此也莫衷一是。因此，對“違法建筑”概念的正確界定，明確其內涵和外延，是探討與之相關問題的前提和基礎。

立法界及學術界對于這一概念的界定，其中有代表性的有如下兩種：第一種是立法解釋，體現在我國1987年1月1日實施并經2004年8月28日修訂的《土地管理法》中，該法第74條規定了依據是否違反土地利用總體規劃的違法建筑種類及后果，將違法建筑定義為違反土地利用總體規劃擅自將農用地改為建設用地或雖然符合土地利用總體規劃但在非法轉讓的土地上新建的建筑物和其他設施。自2008年1月1日起施行的《城鄉規劃法》第64條規定，違法建筑是指未取得建筑工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的建筑物。2016年11月30日最高人民法院發布的《第八次全國法院民事商事審判工作會議(民事部分)紀要》第21條則將違法建筑表述為未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證規定之內容建設的建筑。

第二種是學理解釋，既有對“法”做廣義解釋的觀點，認為“違法建筑”是指違反法律法規、部門規章及相關規范性文件中的禁止性規定而建造的建筑物和構筑物。(10)參見王才亮、陳秋蘭：《違法建筑處理實務》，法律出版社2008年版，第11頁。又或違法建筑是指違反建筑法規，不能取得建筑許可，致無從辦理所有權登記的建筑物。(11)參見梁慧星、陳華彬：《物權法》(第六版)，法律出版社2016年版，第41頁。亦有對“法”做狹義限縮解釋的觀點，認為基于《立法法》的精神，“違法建筑”的執法規范依據只能是全國人大及其常委會制定的法律，而不是規章、地方性法規。(12)參見張亞蘋：《違法建筑的私法問題研究》，鄭州大學2019年碩士學位論文，第8頁。另有學者認為，違法建筑是指被規劃行政主管部門審查認定為妨礙了社會公共利益或不符合城鄉整體規劃，且未辦理建筑用地許可證和建設工程許可證而處于不合法狀態并應予以拆除的建筑(建筑物、構筑物和其他設施)。(13)參見張開澤：《違法建筑的法律界定》，載《學術探索》2004年第11期。違法建筑是在法律意義上未取得建設工程規劃許可證或未按照規劃許可規定的內容建設的建筑物。(14)參見常鵬翱：《違法建筑的公法管制與私法因應》，載《法學評論》2020年第4期。我國臺灣地區王澤鑒先生認為，違法建筑是指在建筑法適用地區的范圍內，建造人因未經申請當地主管建筑機關審查許可取得執照，而擅自建筑的建筑物。(15)參見王澤鑒：《民法物權》，北京大學出版社2011年版，第83頁。此外，還有學者從行政管制解釋角度定義“違法建筑”，認為違法建筑是非法建設行為形成的建筑。“違法建筑”是基于規劃之理性，對建筑實施管制的結果。(16)參見肖灑：《違法建筑上合法權益的行政賠償——張文勝訴沈陽市于洪區人民政府行政賠償案評析》，載《行政法學研究》2021年第2期。通過上述關于“違法建筑”概念的不同表述，學者們從不同角度對違法建筑予以限制，有的從違反的法律進行限定，有的從違法的內容進行限定。不同的學理解釋雖角度不同，但均認為違法建筑是因其建造行為違反建筑管制的相關法律法規，從而被認定為違法。(17)參見王紅建、郭大田：《論違法建筑的財產屬性》，載《河南司法警官職業學院學報》2020年第1期。因此，違法建筑是指建造人違反建筑管制法律法規，未取得建設工程規劃許可證或者未按照規劃許可規定之內容，擅自建造的建筑物和構筑物。

三、違法建筑在私法上的地位

“案外人異議之訴與其說是民事訴訟執行中的一項程序制度，不如說是民事程序法中的一種實體性規則更加準確。”(18)肖建國：《中國民事強制執行法專題研究》，中國法制出版社2020年版，第184頁。案外人異議之訴制度所要解決的不是強制程序的違法性——案外人異議所要解決的問題，而是執行行為是否具有實體上的正當性。因而案外人異議之訴所要解決的并不是單純的程序問題，問題的癥結也不在于民事訴訟法本身，而是需要考量案外人對執行標的之主張是否有民事實體法上的依據。

占有違法建筑是否可以排除法院的強制執行，具體到執行標的為違法建筑的案外人執行異議之訴，首先要考慮的就是違法建筑在私法上的地位——有無所有權或占有的民事權益。這就涉及到違法建筑的權屬、違法建筑私法地位的變遷以及違法建筑在公法與私法上的雙重定位等問題。

(一)違法建筑的權屬

在案外人異議之訴中違法建筑的權屬是指違法建筑的權利歸屬，也就是案外人對違法建筑是否享有受民事實體法保護的民事權益。違法建筑的權屬問題，直接決定了在案外人執行異議之訴中案外人的主張能否得到法院的支持。例如，在姜浩良與朱新華案外人執行異議之訴一案的二審民事裁定書中，二審法院認為姜浩良作為案外人主張就案涉房屋享有足以排除強制執行的權利，所提起的請求法院不對該執行標的實施執行的訴訟，在形式上體現為是否排除強制執行行為的糾紛，在實質上是案外人與被執行人對該執行標的的權屬糾紛和案外人對執行標的所享有的權益，與申請執行人在生效裁判文書等執行依據項下請求權的優先效力糾紛。因此，就姜浩良要求停止對案涉房屋強制執行的請求作出裁判的前提是確認案涉房屋的權屬。(19)參見常州市中級人民法院(2019)蘇04民終2909號民事裁定書。

又如，在蔡昭遠與曾軍泉案外人執行異議之訴一案的二審民事判決書中，一審法院直接將本案爭議的焦點認定為“涉案房產的權屬問題”。一審法院認為，由于涉案的房產系歷史遺留的違法私房，依法尚不能進行交易，亦無法辦理房屋登記過戶手續，依據現有證據不能證明案外人(原告)系合法的所有權人，故此原審法院對案外人的訴訟請求不予支持。一審法院依據民事訴訟法及相關司法解釋判決駁回案外人的訴訟請求。最終二審法院支持了一審法院的事實認定和裁判理由，駁回上訴、維持原判。二審法院認為，一審法院將案外人執行異議之訴的焦點由“案外人對涉案房產是否享足以排除強制執行的民事權益”錯誤地認定為“涉案房產的權屬問題”，但也由此可以看出確定違法建筑的權屬問題在案外人異議之訴案件審理中的重要性和擁有的決定性地位。(20)參見深圳市中級人民法院(2017)粵03民終3481號民事判決書。

案外人對違法建筑是否享有民事權益，即判斷違法建筑權屬問題的前提是違法建筑擁有私法上的地位，違法建筑可以作為物權的客體。

(二)我國違法建筑之私法地位的留白

違法建筑的私法地位問題，也就是違法建筑是否可以作為物權客體受私法(民法)保護的問題。我國對違法建筑是否可以作為物權客體的態度經歷了一個“從有到無”的過程，這樣的變遷可以從我國先后頒布實施的相關法律法規中看到清晰的脈絡。

我國1988年頒布實施的《城鄉建設環境保護部關于房屋所有權登記工作中對違章建筑處理的原則意見》第4條明確規定，對于違章建筑中房屋建筑正規、結構合理的，經過申報審批程序和教育或處罰后，可以通過補辦手續的方式確認違法建筑的所有權，并發放產權證。并且規定，對于違章建筑一律予以登記。通過這一公法規制，符合標準的違法建筑便擁有了權能完全的所有權。

但我國對于違法建筑是否可以成為物權客體的態度在1997年頒布實施的《城市房屋權屬登記管理辦法》中卻發生了改變。該文件第23條明確規定，登記機關對于違法建筑和臨時建筑一律不予以登記。不僅如此，權利人只有經過登記并取得了房屋權屬證書才可以擁有房屋所有權，才可以對房屋享有占有、使用、收益和處分的權利。這就意味著違法建筑不能登記，自然也就喪失了負載所有權的資格。這一態度同樣體現在1999年頒布的《國務院辦公廳關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》中。該通知在第二部分“加強對農民集體土地的轉讓管理，嚴禁非法占用農民集體土地進行房地產開發”中明確指出，城市居民購買或者占用農民集體土地建造住宅的，一律不得辦理土地使用證和房產證。2008年制定的《房屋登記辦法》進一步明確登記機關對于違法建筑不允許登記的態度和立場。這一立場在2019年7月16日由自然資源部修訂的《不動產登記暫行條例實施細則》中得到持續。該細則第35條明確規定，首次申請房屋所有權登記必須提供建設工程的合法手續(符合規劃的材料)。這就意味著違法建筑在現階段因無法取得房屋所有權登記并獲得物權客體資格。

由此不難看出，違法建筑雖然在物理意義上是“不動產”，但我國法律并沒有賦予其“不動產的法律地位”。我國目前對違法建筑的法律評價只是單純地依據這些禁止性的公法規定，私法對此并無評價的空間和話語權。這就使得我國司法實務界當然地將公法管制作為評價違法建筑在私法上是否具有合法性的前提。

(三)違法建筑在公法與私法上的雙重認定

從公法角度來看，建造人違反建筑管制之法律規定進行建造，因其建造行為對公法的違反而使得建筑物遭受公法之否定評價。但是從私法角度來看，違法建筑具有財產屬性，可以轉讓、租賃、抵押等，是私法上的財產，應該得到法律的相應保護。(21)參見王紅建、郭大田：《論違法建筑的財產屬性》，載《河南司法警官職業學院學報》2020年第1期。違法建筑問題不僅涉及行政法、強制執行法等公法，亦涉及民事實體法，因此看待違法建筑的私法地位，應從公法和私法雙重視角來進行審視。

違法建筑是違反公法的行為所建造，在私法上肯定建造人的民事權益，是否會引發法律適用上的沖突呢？筆者認為，公法與私法在違法建筑物取得民事權益問題的適用上并不沖突。公法對違法建筑的否定以及其因此被公法管制，并不導致其在私法上的否定評價。相應地，在私法上賦予違法建筑以占有的民事權益，同樣不會改變違法建筑在公法上的否定評價。公法的管制和私權的自治彼此獨立，分而治之。因此，違法建筑的公法管制不影響其私法地位。

原因在于取得所有權登記只是公法的要求，具體表現為行政上的手續。但行政手續并不是建筑物在私法上取得民事權益的法定證據。(22)參見王澤鑒：《民法物權》(第2版)，北京大學出版社2010年版，第83頁。因此違法建筑可以成為物權客體，并不會引發公法與私法適用上的沖突，反而有利于建筑管制規范的銜接適用，使得法律對違法建筑的規范更顯融貫和協調。(23)參見黃忠：《違法建筑的私法地位之辨識——〈物權法〉第30條的解釋論》，載《當代法學》2017年第5期。我國臺灣地區通說與實務亦認為，違法建筑已符合定著物的要件，為獨立于土地之外的不動產，應由原始建筑人取得其所有權。違法建筑“并不因其無從辦理所有權登記而喪失物權客體的資格”。(24)謝在全：《民法物權論》(上冊)，新學林出版股份有限公司2014年版，第17頁。轉引自梁慧星、陳華彬：《物權法》(第六版)，法律出版社2016年版，第41頁。

物理屬性才是確定建筑物不動產地位的標準，建筑物的不動產屬性并不因建造行為的違法而改變。基于違法的建造行為而興建的建筑物仍屬于不動產，需要相應的私法保護。(25)參見劉武元：《違法建筑在私法上的地位》，載《現代法學》2001年第4期。相較于建筑物的買賣、贈與等法律行為，建筑物的建造行為屬于事實行為，建造人在房屋建成之時，即使未經登記依然可以直接取得相應的不動產物權。(26)參見孫憲忠：《不動產物權取得研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢(3)》，法律出版社1995年版，第189頁。轉引自劉武元：《違法建筑在私法上的地位》，載《現代法學》2001年第4期。筆者主張違法建筑可以作為物權客體，其上應能承載民事權益，從違法建筑被建造完成時開始權利人便取得占有該建筑的民事權益。值得關注的是，公法對違法建筑的管制威脅著違法建筑在私法上的權益，該違法建筑隨時可能由公權力機關依據公法管制之規定而將其強制拆除。但是，在被強制拆除之前，權利人依然可以占有、使用和處分該違法建筑。權利人可以該違法建筑為標的進行交易，從而實現違法建筑的財產利益，前提是需要交易相對人明知交易的對象為違法建筑。正是因為公法對違法建筑的限制，使得違法建筑相較于合法建筑而言，在私法上享有的民事權益具有不穩定性。(27)參見常鵬翱：《物權法的展開與反思》(第二版)，法律出版社2017年版，第56頁。因此，違法建筑在私法上所具有的經濟利益之大小與合法建筑經濟利益之大小不可同日而語。當違法建筑受到侵害時，不能按照市場上合法建筑物的價值來估算其損害賠償的標準，而應以此標準為上限，由法官裁量具體的賠償數額。

四、占有違法建筑可以排除強制執行

對于違法建筑在案外人執行異議之訴中的尷尬和困境，表面上看似是對違法建筑是否可以成為案外人執行異議之訴的標的問題，實則是占有違法建筑是否享有可以排除法院強制執行的民事權益問題。

筆者在中國裁判文書網，以“違法建筑”和“執行”為關鍵詞進行檢索，共得到86389個結果，其中執行案由27977個，涉及民事執行判決文書754份。婚姻、繼承3個，物權56個，合同、無因管理、不當得利612個，勞動爭議等其他36個。(28)中國裁判文書網，http://wenshu.court.gov.cn/，2022年2月18日訪問。關于以“合同、無因管理、不當得利”、“婚姻、繼承”以及“勞動爭議”等案由的裁判文書非本文探討之問題，故不做分析。

對其中涉及物權糾紛的56個民事執行裁判文書進行整理和分析，去除重復和無關的18個，剩余有效的是38個裁判文書。這38個裁判文書可分為三類，分別為支持強制執行違法建筑的20個，反對強制執行違法建筑的8個，終結執行程序的10個。由此可見，支持強制執行違法建筑的約占53%，反對的約占21%，終止程序的約占26%。一半以上的裁判文書認可違法建筑作為強制執行標的的觀點，反對的占比在這三類中最少，但值得注意的是“終止程序”類占比超過“反對”類。通過解讀裁判文書，可以發現反對違法建筑可作為強制執行標的，駁回申請人申請的理由有：違法建筑來源不合法、屬于法律規定的禁止流通物，申請執行的法律文書無給付內容，申請強制執行違法建筑不符合異議條件和民事判決對返還土地上的建筑物未作認定。終止程序的理由包括：違法建筑無法處置、申請人同意終結程序、雙方達成拆遷協議、申請人撤銷申請和違法建筑拆除暫不具備執行條件。 看似程序合理的“終結執行”，其實是變相否認違法建筑可以作為強制執行標的，即否認占有違法享有可以排除人民強制執行的民事權益。如此看來直接否認和間接否認占有違法建筑享有可以排除法院強制執行的裁判文書占此次檢索物權糾紛民事執行裁判文書的約47%，接近一半的比例。當然，由于研究的裁判文書數量有限，不能說這一比例就能代表全國所有此類型物權糾紛民事執行類案件的整體情況和規律，但至少可以說明，目前在我國法院實踐中，有相當多的法院不支持占有違法建筑的民事權益，故而不支持占有違法建筑可以排除法院強制執行的訴訟請求。因此，對于占有違法建筑是否可以排除法院強制執行的認識有待進一步加深和統一。

(一)占有違法建筑享有受法律保護的民事權益

我國《民法典》第231條延續了《物權法》第30條，規定“因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的，自事實行為成就時發生效力。”這是否可以理解為只有“合法”建造的事實行為才能取得不動產物權，而違法建造的事實行為必然無法取得物權呢？是否可以對《民法典》第231條做反向解釋？對于這一問題，學術界和實務界的同仁們莫衷一是。部分學者和實務界人士否認違法建筑上具有所有權。有學者認為，我國違法建筑的建造違反了《城鄉市規劃法》的相關規定，建造人非但不享有該建筑物的所有權，不能出售、抵押、出租該建筑物，并且不能因該建筑物被拆除而獲得任何形式的補償。但在該違法建筑未被拆除前，建造人對該建筑物的占有、使用和收益受法律保護。(29)參見劉武元：《違法建筑在私法上的地位》，載《現代法學》2001年第4期。另有學者認為，違法建筑違反了物權法定原則，該原則要求物權的公示方式法定，對于不動產而言，登記是其取得物權的唯一公示方式，違法建筑因無法登記而無從取得所有權。(30)參見朱昕昱：《違章建筑強制執行的體系化構建——基于法院裁判文書的分析》，載《中國不動產法研究》2018年第2期。亦有實務界人士認為，違法建筑之上不具有所有權，但因“建造人對該違章建筑物具有事實上的管領力，可以成立占有，這種占有的事實狀態受法律保護。”(31)李海軍：《違章建筑執行實務》，載《人民司法》2007年第7期。但也有學者和實務部門的人士持不同觀點，主張認可違法建筑之上具有所有權。有的學者認為，違法建筑之上存在不動產物權，并且這種物權是建造人經由建設行為而原始取得的所有權。(32)參見王洪平：《違法建筑的私法問題研究》，吉林大學2014年博士學位論文，第31頁。這樣不但有利于保護違法建筑，同樣有利于對合法建筑的保護。公權(力)與私權(利)的沖突天然存在，若要更好地保護私權，必然要對公權進行必要的限制，在違法建筑認定及處理中亦是如此。違法建筑不動產所有權客體地位與物權法定原則并不沖突，我們需要承認違法建筑不動產所有權客體的地位，并在此基礎上對違法建筑之上的民事權益給予應有保護。(33)參見蔣拯：《違法建筑處理制度研究》，西南政法大學2012年博士學位論文，第15-16頁。違法建筑的所有權與合法建筑的所有權相比較而言具有不穩定性，因此違法建筑之上的所有權應為特殊或受限制的所有權。(34)參見常鵬翱：《物權法的展開與反思》(第二版)，法律出版社2017年版，第56頁。也有學者認為，《民法典》第231條(《物權法》第30條)“在性質上是一個轉介規范，其本身并不直接成為認定違法建筑事實的依據。”而所謂“違法建筑”，主要是從公法角度對建筑物的建造行為予以考量，并不是以私法為出發點的界定。因此該條款并非絕對排除違法建筑在物權上的地位，而是賦予法官一定的自由裁量權，法官可以在個案中依據具體不同主體違反規范的目的，而對其建造行為所建立的建筑物作出物權地位的判定。因此我們不能絕對地將《民法典》第231條理解為對違法建筑物權地位的否定，該條款實際上是賦予法官判斷違法建筑物權法地位的自由裁量權，只是這種裁量權要以具體個案中建造人的建造行為違反建筑物管制之公法目的為依據。在私法上對違法建筑物權地位的認可，并不會導致私法規范與有關建筑管制公法規范發生矛盾，恰恰相反，反而會促進相關法律規范之間的配合，使得整個法律體系更加和諧。(35)參見黃忠：《違法建筑的私法地位之辨識——〈物權法〉第30條的解釋論》，載《當代法學》2017年第5期。公法上的行為規范轉介為私法規范應該特別謹慎，因此立法者不應輕易根據違法建筑在公法上的否定評價而宣示其在私法上不具有所有權。另有實務界人士認為，《民法典》第231條確立了建筑物權，建造人對違法建筑的管領力源于物權。建造人基于其建筑行為和對違法建筑的占有事實，原始取得違法建筑的占有權。建筑物和其主體之間的歸屬關系并不因建筑行為的違法性而改變。換而言之，建造人在違法建筑被依法沒收或拆除前，并不喪失對違法建筑的占有。(36)參見林安民：《論違章建筑成為執行標的之可行性》，載《法制與社會》2012年第26期。

違法建筑之上具有應受法律保護的民事權益。違法建筑可以作為物權客體，占有違法建筑享有民事權益。即便是根據“物權法定原則”，違法建筑之上沒有所有權，在違法建筑之上仍具有應受法律保護的民事權益，對違法建筑應采用“占有的保護”之態度。(37)同⑧。“占有乃對于物有事實上之管領力，并非一種權利，但占有亦受法律上之保護。”(38)楊與齡：《強制執行法論》，中國政法大學出版社2002年版，第208頁。因為占有是一種事實而非權利，因此不區分是“有權占有”還是“無權占有”。(39)關于占有，目前有“權利說”和“事實說”兩種觀點。“權利說”認為占有是一種獨立的權利，而非事實狀態；“事實說”則認為占有是一種事實狀態，而非權利，此觀點為法國民法學界的通說。筆者支持“事實說”。參見王利明：《物權法論》(修訂二版)，中國政法大學出版社2008年版，第453頁。如果只對確定合法前提下的占有進行法律保護，必然會“導致善意的無權占有也得不到法律保護”，不利于“維護財產的秩序和社會的安寧。”(40)王利明：《物權法論》(修訂二版)，中國政法大學出版社2008年版，第454頁。在我國《物權法》頒布施行之前，民事立法上并沒有“占有制度”。因此，占有是權利還是事實，并不明確。而我國司法實務和民法理論均認為占有為事實而非權利。“《物權法》對于占有盡管未設定義性規定，但解釋上應認為其系一種事實而非權利，自不待言。”(41)梁慧星、陳華彬：《物權法》(第六版)，法律出版社2016年版，第353頁。因此筆者主張，在法律沒有明確賦予違法建筑所有權的情況下，司法實務界無法突破現有立法的規定對違法建筑進行所有權保護，但卻可以對違法建筑適用“占有的保護”，如本文第一部分的地方法院案例3、4和最高人民法院案例2、3。又如，按現行法律，當事人對無證房產不享有所有權，但無證房產建筑物也具有財產價值，可以成為法院的執行標的物。法院執行過程中，對無證房產既不能代替行政機關認定其為違法建筑，也不宜作出房屋產權的權屬認定，但執行有爭議的無證房產，應當對有爭議的無證房產建筑物的財產價值歸屬進行確認。(42)參見江蘇省揚州市中級人民法院(2017)蘇10民終1900號民事裁定書。據此，應當認可違法建筑在私法上的地位，即承認占有違法建筑的民事權益。

(二)案外人對占有違法建筑享有民事權益之類型

排除強制執行的民事權益是案外人執行異議之訴的權利基礎，亦是民事訴訟法上案外人救濟制度的核心問題。我國《民事訴訟法》2007年修改時增加一條作為第204條，該條首次確立了案外人執行異議之訴制度。《中華人民共和國民事訴訟法》第234條就承繼了這一條款。據此，案外人若認為法院的強制執行妨害了自身權益，可依據該條款后半段，即“與原判決、裁定無關，可以自裁定送達之日起十五日內向法院提起訴訟”，向人民法院提起案外人執行異議之訴。我國的案外人異議之訴制度與傳統大陸法系國家的“第三人異議之訴”制度不同，我國將“案外人異議”規定為“案外人異議之訴”的前置程序。因此要想規范案外人異議之訴，必須先規范“案外人異議”。2008年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉執行程序若干問題的解釋》第15條將案外人異議的事由規定為對執行標的主張所有權或者其他足以阻止執行標的的轉讓、交付的實體權利。2015年公布的《民訴法解釋》第465條(現為第463條)在案外人異議事由上做了兩處修改。一是將“權利”改為“權益”。這一修改的主要考慮就是阻止執行的理由不僅包括所有權、用益物權，也應包括物權法規定的“占有”事實狀態以及《最高人民法院關于人民法院民事中查封、扣押、凍結財產的規定》中規定的房屋購買人的權利。后兩種情形都不屬于嚴格意義上的權利范疇，而“權益”一詞則更能涵蓋上述情形，比“權利”概念更為準確。二是將“阻止”改為“排除”。這是基于在案外人異議之訴中執行程序可能終局性地停止，此時“阻止”一詞不夠準確，“阻止”更多的是暫時中止的意思，最后我們借鑒了我國臺灣地區“強制執行法”的用語，使用了“排除”一詞。(43)參見江必新、劉貴祥：《最高人民法院執行最新司法解釋統一理解與適用》，中國法制出版社2016年版，第14-15頁。自此，民事訴訟法的司法解釋雖然針對司法實務將權利基礎由“權利”擴大至“權益”，但遺憾的是，相關法律和司法解釋依然模糊不清，并沒有對“排除強制執行的民事權益”作出具體且類型化規定，這也是導致司法實踐中裁判觀點混亂的重要原因之一。

我國行政機關依據《城鄉規劃法》第64條之規定，對違法建筑可以依據不同情況責令停止建設、限期改正、限期拆除、沒收實物或者違法收入、并處罰款等。因此，筆者認為根據違法建筑的不同執行方式，可以相應地確定案外人占有違法建筑享有民事權益之類型：

第一，行政機關認定的違法建筑雖未取得建設工程規劃許可證件或者違反建設工程規劃許可證的內容進行建設，但不屬于嚴重影響城鄉規劃的情形，尚可采取改正措施消除對規劃實施的影響的，按公法規范通過補辦相關手續后，可視為合法房地產，案外人對違法建筑享有原始所有權。

第二，行政機關認定的違法建筑屬于嚴重影響城鄉規劃，無法采取改正措施消除影響，限期拆除的，拆除后的建筑材料可以被評估、拍賣和變賣，案外人僅對拆除后的建筑材料享有所有權。

第三，行政機關認定的違法建筑雖屬于嚴重影響城市規劃，無法采取改正措施消除影響的，不能拆除的，同時又不能補辦手續變成“合法”房地產的情形，案外人對違法建筑享有占有的民事權益。

(三)占有違法建筑可以排除法院強制執行

案外人占有違法建筑的民事權益并不必然排除法院的強制執行，只有當該民事權益達到“足以排除強制執行”的程度，案外人方可實現自己的主張。而案外人對違法建筑執行標的的民事權益是否達到“足以排除強制執行”的判斷，法官應根據民事權益的實體法性質和效力進行判斷。(44)參見肖建國：《中國民事強制執行法專題研究》，中國法制出版社2020年版，第191頁。

違法建筑經過補正手續后變為“合法建筑”，案外人對違法建筑享有所有權，抑或違法建筑被行政機關拆除，案外人對違法建筑拆除后的建筑材料享有所有權，案外人均享有足以排除強制執行的民事權益。所有權是最完全的物權，根據物權具有的排他效力，同一標的物上不得同時并存兩個所有權，只能“一物一權”。(45)參見梁慧星、陳華彬：《物權法》(第六版)，法律出版社2016年版，第47頁。若案外人對違法建筑或建筑材料享有所有權，則否定了其他任何人對該違法建筑或建筑材料的所有權，該違法建筑或建筑材料也就是不屬于被執行人的財產，法院不能強制執行，因此所有權足以排除強制執行。

違法建筑嚴重影響城市規劃又未被作出拆除或沒收決定，案外人對違法建筑存在占有之事實，此時需區分違法建筑是否為被執行人(債務人)所有來確定案外人對違法建筑執行標的之占有是否享有足以排除強制執行的民事權益。具體而言：若違法建筑不屬于被執行人所有，則案外人對違法建筑執行標的享有足以排除強制執行的民事權益；若違法建筑屬于被執行人所有，則案外人對違法建筑執行標的之單純占有則不享有足以排除強制執行的民事權益，案外人有忍受強制執行之義務。(46)參見楊與齡：《強制執行法論》(最新修正)，中國政法大學出版社2002年版，第194頁。

結語

強制執行制度作為民事訴訟法的基本制度之一，原則上應尊重民事實體法之規定。但我們不應忽視公法與私法之間的良性互動，民事訴訟法作為公法，對于民事實體法而言不應是一味被動地適應，而需要作為公權力的執行權對案外人與申請執行人之間的民事權益進行適當的干預，從而實現兩者之間的利益平衡或者給予某一方以特殊保護。(47)參見肖建國：《中國民事強制執行法專題研究》，中國法制出版社2020年版 ，第201頁。具體到個案中，案外人對違法建筑執行標的享有的民事權益是否足以排除強制執行的判斷，一方面有賴于立法的進一步回應，即在足以排除強制執行的民事權益的具體情形上進行規定，而另一方面則需要法官根據該民事權益的實體法性質和效力進行具體判斷。這是因為單純在立法上對足以排除強制執行的民事權益進行具體情形的規定，無法識別出個案中被申請執行人是否存在與案外人串通從而規避法律責任之情形，無法識別出依據生硬的立法規定作出機械的判斷后案外人是否有基本生存權之保障，無法識別出如此判斷后當時的社會效果。因此，法官在這些方面的自由裁量就顯得十分必要且異常重要。而立法作具體情形之規定可以有效地限制法官濫用其裁量權。

當然，不只是在違法建筑作為執行標的之情形，在整個民事執行領域，案外人的何種民事權益足以排除強制執行是一個亟待解決的問題。尤其是針對我國司法實踐出現的特殊情形，應立足于我國的本土實踐，在實體法和程序法基本理論的基礎上，結合我國現行立法規定和立法發展趨勢，對足以排除強制執行的民事權益做類型化和具體化的研究，以便用不斷豐富和完善的理論來指導不斷變化的實踐。